摘要：隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展和信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的升級(jí)，我國(guó)公民個(gè)人信息比之前任何一個(gè)時(shí)期都更易受到侵害，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》新增了出售、非法提供公民個(gè)人信息罪來(lái)保護(hù)公民的個(gè)人信息。然而，《刑法》并沒(méi)有對(duì)何為公民個(gè)人信息做出界定，對(duì)犯罪主體及情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定也過(guò)于籠統(tǒng)，給實(shí)務(wù)操作帶來(lái)困惑。為此，擬就出售、非法提供公民個(gè)人信息罪所存在的一些問(wèn)題進(jìn)行探討，并提出改進(jìn)思路。

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息；犯罪主體；情節(jié)嚴(yán)重

中圖分類號(hào)：

D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672-3198（2013）20-0161-02

1 公民個(gè)人信息的界定

何為公民個(gè)人信息？《刑法》并沒(méi)有對(duì)此直接做出規(guī)定，《個(gè)人信息保護(hù)法》熱議多年但尚未出臺(tái)。2013年公安部《關(guān)于依法懲處侵害公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)的通知》中對(duì)個(gè)人信息的內(nèi)容做了列舉，指出“公民個(gè)人信息包括公民的姓名、年齡、有效證件號(hào)碼、婚姻狀況、工作單位、學(xué)歷、履歷、家庭住址、電話號(hào)碼等能夠識(shí)別公民個(gè)人身份或者涉及公民個(gè)人隱私的信息、數(shù)據(jù)資料”。

筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)公民個(gè)人信息的特點(diǎn)，對(duì)公民個(gè)人信息做廣義的理解。首先，個(gè)人信息的主體是個(gè)人。個(gè)人信息是與個(gè)人有關(guān)的各種資料，涉及個(gè)人的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)的情況。其次，個(gè)人信息可以直接或間接識(shí)別本人。直接識(shí)別本人的個(gè)人信息，如肖像、姓名、身份證號(hào)碼、社會(huì)保險(xiǎn)號(hào)碼等；間接識(shí)別本人的個(gè)人信息指雖不能單獨(dú)識(shí)別本人，但與其他信息相結(jié)合能夠識(shí)別本人的信息，如性別、愛(ài)好、興趣、習(xí)慣、職業(yè)、收入、學(xué)歷等。第三，個(gè)人信息并不必然為本人所知。個(gè)人信息保護(hù)法保護(hù)的不僅是本人知曉的個(gè)人信息，而且也保護(hù)本人不知曉的個(gè)人信息。第四，個(gè)人信息兼具人格和財(cái)產(chǎn)雙重屬性。就此，筆者認(rèn)為所謂個(gè)人信息，是指自然人的姓名、性別，出生年月日、民族、婚姻狀況、家庭狀況、教育背景、工作履歷、健康信息、財(cái)務(wù)狀況等任何單獨(dú)或與其他信息比對(duì)可以識(shí)別特定的個(gè)人的客觀信息。

2 出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的適用疑點(diǎn)及完善路徑

2.1 犯罪主體范圍的界定

《刑法》第253條之一將出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的主體限定為“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、等單位的工作人員”，針對(duì)該罪名的主體，有學(xué)者認(rèn)為在目前相關(guān)法律法規(guī)以及行業(yè)條例還不完善的情況下，只針對(duì)利用“公權(quán)力”采集信息的單位和個(gè)人進(jìn)行規(guī)制，有利于控制打擊面同時(shí)也符合刑法的謙抑性原則，待今后條件成熟后可再將本罪的觸角延伸至一般主體。也有學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)對(duì)該條主體做過(guò)于封閉的解釋，既然法條中使用了“等單位”的字眼，表明立法者并未在形式上嚴(yán)格限定以上五類單位，已經(jīng)給予司法者進(jìn)行裁量的空間。對(duì)該罪名犯罪主體的不同理解，直接影響了該法律條文的適用。筆者認(rèn)為本罪的犯罪主體為一般主體。

首先，從立法背景來(lái)看，當(dāng)時(shí)立法機(jī)構(gòu)考慮到具有“公權(quán)力”的機(jī)構(gòu)能收集到大量的公民個(gè)人信息，因此更易侵害公民的個(gè)人信息權(quán)。這樣的初衷是對(duì)的，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展以及商品貿(mào)易關(guān)系的螺旋式擴(kuò)張，現(xiàn)狀是，除了“國(guó)家機(jī)關(guān)、公安部、自來(lái)水公司、煤氣公司”這類具有公共職能的單位外，還有大量的企事業(yè)單位能夠輕易地收集到公民個(gè)人信息，并且這些單位的工作人員除了具有一定的職業(yè)操守外，缺少良好的內(nèi)部管理和外部監(jiān)督機(jī)制，在各種經(jīng)濟(jì)利益的誘惑下很容易出售、非法提供其在履行職責(zé)或提供服務(wù)中獲取的公民個(gè)人信息。

其次，從法律解釋的角度看，本罪名的表述“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”本身便暗含了其他單位也可以成為該罪主體的解釋。對(duì)含義不明的“等”字應(yīng)用目的解釋的方法對(duì)其做出說(shuō)明。目的解釋的“目的”，可能是法律明確規(guī)定的，更多的則藏于法律規(guī)定之后；有的是立法當(dāng)時(shí)的目的，有的則是后來(lái)賦予的。刑法修正案將公民個(gè)人信息納入刑法保護(hù)法益，目的是為了更好保護(hù)公民個(gè)人信息免受不法行為侵害，而將“等單位”的解釋擴(kuò)大為一般主體，將保險(xiǎn)公司、招聘網(wǎng)站、房產(chǎn)中介等單位作為犯罪主體有利于實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)的目的。

再次，從世界各國(guó)的立法現(xiàn)狀來(lái)看，很少有國(guó)家對(duì)侵害公民個(gè)人信息的犯罪主體限定為特殊主體。如美國(guó)《隱私權(quán)法》規(guī)定“任何由具工作或職務(wù)性質(zhì)所決定……如以任何方式向任何無(wú)權(quán)獲得之個(gè)人或機(jī)關(guān)泄露上述材料，則應(yīng)被判為輕罪并處以5000美元以下的罰金”，奧地利《聯(lián)邦個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法》規(guī)定“無(wú)論何人，如果使用已經(jīng)被委任的，或者由于專業(yè)原因而獲得的個(gè)人數(shù)據(jù)，或者非法獲取數(shù)據(jù)，并為個(gè)人使用或者把這些數(shù)據(jù)提供給他人或者為營(yíng)利或致害目的而公開(kāi)這些數(shù)據(jù)，除去數(shù)據(jù)所有人應(yīng)受保護(hù)的利益以外，應(yīng)該由法院處以1年的監(jiān)禁處罰，除非另外的條款規(guī)定了更重的懲罰?！蔽覈?guó)對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)才剛剛開(kāi)始，而發(fā)達(dá)國(guó)家的相關(guān)法律已經(jīng)實(shí)施了數(shù)十年，其經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)證明將侵害公民信息犯罪的犯罪主體界定為一般主體更有利于保護(hù)公民個(gè)人信息。

2.2 “情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

本罪在立法表述上的另一個(gè)詬病是對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定不清，在尚未出臺(tái)相關(guān)司法解釋的情況下，司法實(shí)踐中沒(méi)有可供遵循的統(tǒng)一裁量尺度，易造成裁判的嚴(yán)疏有別。刑法學(xué)界對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的理解有三要素說(shuō)、四要素說(shuō)、五要素說(shuō)和六要素說(shuō)，參考刑法其他條文對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，通常是從犯罪行為的次數(shù)、被害人的人數(shù)、獲利數(shù)額、危害后果等方面認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”。

對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，筆者認(rèn)為應(yīng)從兩方面考慮。首先，本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”是定罪標(biāo)準(zhǔn)而不是量刑標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的不構(gòu)成本罪。其次，應(yīng)對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”采用單一標(biāo)準(zhǔn)和綜合標(biāo)準(zhǔn)?！扒楣?jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定應(yīng)以侵犯?jìng)€(gè)人信息權(quán)利的嚴(yán)重程度為評(píng)價(jià)核心。綜合我國(guó)刑法的立法模式及相關(guān)司法解釋的評(píng)價(jià)體系，筆者認(rèn)為可從以下幾方面認(rèn)定本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（1）出售、非法提供個(gè)人信息的數(shù)量。該數(shù)量包括信息所涉及的被害人的數(shù)量和信息本身的數(shù)量。至于數(shù)量多少才能達(dá)到較大的標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)根據(jù)實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的出售、非法提供個(gè)人信息的數(shù)量，結(jié)合相關(guān)法條所規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，確定一個(gè)較為合適的數(shù)額。有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)區(qū)分敏感信息和非敏感信息的數(shù)量，筆者認(rèn)為可操作性不強(qiáng)。雖然敏感信息受到侵害的后果比非敏感信息更嚴(yán)重，但是在本罪的司法實(shí)踐中，侵害公民個(gè)人信息的數(shù)量通常達(dá)到數(shù)十萬(wàn)條，要從海量的信息中區(qū)分是否為敏感信息再進(jìn)行歸類計(jì)算數(shù)量，將耗費(fèi)大量的時(shí)間和司法資源，不具有可操作性。因此，這里的個(gè)人信息數(shù)量包括任何與個(gè)人有關(guān)的信息，而不區(qū)分信息的類型。

（2）出售、非法提供個(gè)人信息的次數(shù)。行為次數(shù)能夠體現(xiàn)行為人的人身危險(xiǎn)性，實(shí)施的次數(shù)越多就說(shuō)明該行為人實(shí)施犯罪的決心越堅(jiān)定、社會(huì)危害性越大，因此要給予刑事處罰。刑法中，多將三次作為多次的起點(diǎn)，本罪也可以參照適用。

（3）非法獲利或出售金額的大小。在出售、非法提供個(gè)人信息罪中，行為人多以牟利為目的，在利益的驅(qū)使下不斷將應(yīng)予保密的個(gè)人信息出售給第三人，將個(gè)人信息陷于危險(xiǎn)之中。非法獲利或出售的金額越多，個(gè)人信息越有可能遭受嚴(yán)重侵害。金額的大小應(yīng)參考每條信息的市場(chǎng)價(jià)格等情況綜合認(rèn)定。

（4）造成后果的嚴(yán)重程度。若個(gè)人信息被公開(kāi)或者傳播后，對(duì)被害人造成了難以挽回的重大財(cái)產(chǎn)損失，或?qū)ζ湓斐闪藝?yán)重的精神傷害，致其自傷自殘，或造成惡劣的社會(huì)影響，即屬于情節(jié)嚴(yán)重的范疇。

（5）所出售、非法提供的個(gè)人信息是否被用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。將個(gè)人信息出售或非法提供給他人后，他人將所獲信息用以實(shí)施敲詐勒索、詐騙等違法犯罪行為，則屬于情節(jié)嚴(yán)重。司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中也感慨道，公民個(gè)人信息的泄露正逐漸成為一些犯罪分子實(shí)施犯罪的方便之門。

除了以上的單一標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”設(shè)立綜合標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)實(shí)中，對(duì)侵害公民個(gè)人信息行為方式和數(shù)量等情況是復(fù)雜的，部分情形雖然具備了社會(huì)危害性和刑事違法性，但是并不符合單一標(biāo)準(zhǔn)，需要多種情節(jié)綜合判斷。

2.3 取證難題的破解

一方面，由于出售、非法提供的公民個(gè)人信息數(shù)量巨大，通常有數(shù)十萬(wàn)條，信息內(nèi)存容量達(dá)數(shù)十上百G，這給司法機(jī)關(guān)的證據(jù)認(rèn)定帶來(lái)很大困難。另一方面，從犯罪嫌疑人處查獲的個(gè)人信息的數(shù)量和真實(shí)性還有待進(jìn)一步確認(rèn)。獲取的個(gè)人信息數(shù)量和真實(shí)性直接關(guān)系到是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，是是否構(gòu)成犯罪的重要因素。而在司法實(shí)踐中，由于所查獲的個(gè)人信息數(shù)量巨大，且可能涉及部分信息重復(fù)問(wèn)題，無(wú)法準(zhǔn)確計(jì)算所獲取的個(gè)人信息數(shù)量。另外，犯罪嫌疑人所獲取的公民個(gè)人信息真實(shí)性的確認(rèn)看似也是一項(xiàng)不可能完成的任務(wù)。海量的數(shù)據(jù)和信息僅僅通過(guò)司法機(jī)關(guān)有限的人力和資源進(jìn)行一一核實(shí)是很難操作的。由于信息數(shù)量龐大，實(shí)踐中一般都是隨機(jī)挑選若干信息，通過(guò)撥打電話等方式予以核對(duì)信息的真實(shí)性，從而推定全部信息為真。這樣的抽樣調(diào)查并不科學(xué)，樣本的真實(shí)性并不以同等比例排列，且樣本選取的數(shù)量和方式都沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)，這樣的隨機(jī)挑選不能準(zhǔn)確查證信息的真實(shí)性。

因此，有學(xué)者提出應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置的方式來(lái)解決取證難問(wèn)題，筆者認(rèn)為，舉證責(zé)任倒置的確能減輕司法機(jī)關(guān)的工作量，化解司法實(shí)踐中舉證難的問(wèn)題，但是舉證責(zé)任倒置實(shí)際上是一種有罪推定思路，由犯罪嫌疑人證明自己無(wú)罪有違程序正義。遇到新型犯罪取證難題，司法機(jī)關(guān)不能以犧牲程序正義的方式隨意將舉證責(zé)任推卸給犯罪嫌疑人，更可取的做法是提高偵查技術(shù)、提升偵查水平，注意與相關(guān)部門的配合。在調(diào)查取證過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)一是要注重與各大門戶網(wǎng)站和搜索引擎合作，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)追查信息來(lái)源；二是要加強(qiáng)與司法鑒定機(jī)構(gòu)的溝通，主動(dòng)了解信息數(shù)量認(rèn)定的技術(shù)手段；三是要加強(qiáng)與金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的配合，利用單位的數(shù)據(jù)庫(kù)來(lái)核實(shí)信息來(lái)源的真實(shí)性；四是要向社會(huì)宣傳保護(hù)好公民的個(gè)人信息，積極預(yù)防個(gè)人信息被侵害。多管齊下，破解個(gè)人信息犯罪舉證難問(wèn)題。

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