1901年開始的清末新政，一個(gè)重要的訴求就是司法改革。一百多年之后回望這次改革，應(yīng)該承認(rèn)晚清新政為中國司法體系的重建貢獻(xiàn)巨大。這場(chǎng)改革大致確立了現(xiàn)代法律體系，徹底改變兩千年來中國傳統(tǒng)社會(huì)得以存在的法律依據(jù)，為現(xiàn)代民族國家重建、新生提供了法律上的支援和制度上的保障。

西方列強(qiáng)施壓

《辛丑條約》簽訂后，中國面臨巨額戰(zhàn)爭(zhēng)賠款的壓力，西方國家其實(shí)也對(duì)中國是否有能力償還這筆巨額款項(xiàng)持有某種程度的懷疑和焦慮。在《辛丑條約》談判過程中和隨后的商約修訂談判中，西方各國刻意誘導(dǎo)中國改善、改變自己的法律制度和政治架構(gòu)，與世界接軌，與國際同步，鼓勵(lì)中國盡早采納在各國行之有效的自由經(jīng)濟(jì)制度。這樣，就能夠吸引國外資本在中國投資，就能夠改善中國的經(jīng)濟(jì)構(gòu)成和稅收狀況。

但資本的趨利性不會(huì)接受政治、法律的強(qiáng)制束縛，不會(huì)像國有資本、官辦企業(yè)那樣進(jìn)行不計(jì)成本、不期待贏利的政治性投資和政治性貸款。所以各國在與中國進(jìn)行的一系列談判中，認(rèn)為中國舊有的法律制度已經(jīng)嚴(yán)重阻礙了國際資本在中國的投資，中國如果不能盡快改善投資環(huán)境，修訂相應(yīng)的法律條款，重建與各國大體一致的法律制度，中國在經(jīng)濟(jì)上可能會(huì)受到很大損失。反之，列強(qiáng)不止一次向中國政府暗示，如果中國政府的法律制度能夠作出重大調(diào)整，如果能夠盡快與國際社會(huì)、與各國法律相一致，那么各國可以考慮放棄在華享有的領(lǐng)事裁判權(quán)。

中國人奉行的所謂“中華法系”或許在過去兩千年中發(fā)揮過重要作用，但是與已經(jīng)傳入中國的西方法律相比較，與傳教士和外國商人、西方外交官熟知的西方法律體制相比較，似乎確實(shí)存在許多弊端。在中華法系中，法就是刑，諸法合體，實(shí)體法和程序法緊密地糾葛在一起，凌遲、斬首、刺字等非人道酷刑依然想當(dāng)然地被大清國執(zhí)行著，被西方人視為野蠻，卻被中國人視為嚴(yán)懲。這大概就是當(dāng)時(shí)中西法律之間最大的區(qū)別。

列強(qiáng)對(duì)中國的暗示和表態(tài)，自然深深地吸引了清政府的改革興趣，而中華法系似乎也確實(shí)到了不能不改的地步，舊有的法律體制不僅嚴(yán)重影響了中外交涉、中外貿(mào)易和中外之間的政治往來，而且嚴(yán)重束縛了中國社會(huì)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)進(jìn)步。張之洞、劉坤一在“江楚會(huì)奏變法三折”第三折中就提醒清政府應(yīng)該高度注意現(xiàn)行法律與西方各國法律不太兼容的問題，這些法律大致包括礦律、路律、商律、交涉及刑律等。

稍后，袁世凱也在1902年初建議清政府注意司法體制、法律制度方面的改革，注意向日本學(xué)習(xí)，借鑒日本1899年成功修訂條約并全面重建法律體制的經(jīng)驗(yàn)，甚至可以考慮借助于日本法律專家的幫助，修訂或改造中國法律中與現(xiàn)實(shí)不太吻合的內(nèi)容。

專家型人物“操刀”

封疆大吏的建議、列強(qiáng)的暗示，吸引了清廷的注意，清政府遂于1902年5月13日責(zé)成刑部右侍郎沈家本、四品京堂候補(bǔ)伍廷芳將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理。朝廷的這個(gè)判斷本身就已承認(rèn)中國傳統(tǒng)法律中有與國際規(guī)則脫軌的內(nèi)容，已不能適合于國際規(guī)則。所謂參酌各國法律，其實(shí)就是要將中國現(xiàn)行法律根本改造，使之與國際接軌，與世界同步，通行中外。

在晚清司法改革運(yùn)動(dòng)中，沈家本、伍廷芳是兩位最值得注意的專家型人物，正是他們的智慧、知識(shí)、貢獻(xiàn)，才使中國司法體制能夠在很短時(shí)間里轉(zhuǎn)向現(xiàn)代，構(gòu)建一個(gè)全新體制。

沈家本與伍廷芳，一中一西，是當(dāng)時(shí)中國最有名也最有成績的法學(xué)專家。沈家本出身于律學(xué)世家，他的父親長時(shí)期任職刑部，是受人尊重的法律權(quán)威。沈家本早年孜孜不倦于科舉考試，同時(shí)也在父親影響下鉆研法律問題，精通中國古典法律，著有《歷代刑法考》等專門著作，是中國傳統(tǒng)律學(xué)向現(xiàn)代法學(xué)轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵人物，當(dāng)然，也就是中國法律現(xiàn)代化的重要先驅(qū)者之一。

伍廷芳的出身與沈家本大相徑庭，他祖籍廣東新會(huì)，生于新加坡，后留學(xué)英國攻讀法學(xué)，獲大律師資格，為近代中國第一個(gè)法學(xué)博士，也是香港立法局第一位華人議員，后被李鴻章招攬幕中。伍廷芳對(duì)東西各國近代政治制度、司法體制高度認(rèn)同，對(duì)東西各國法律條文乃至其立法背景格外嫻熟。自1880年代起，他先后追隨李鴻章參與中法談判、中日談判，1896年被清政府任命為駐美國、西班牙和秘魯三國公使。伍廷芳是當(dāng)時(shí)中國極為罕見的法律人才，以他對(duì)東西方法律制度的理解，協(xié)助沈家本修訂法律，其價(jià)值趨向不言而喻。

對(duì)清廷而言，修訂法律或許只是一個(gè)權(quán)宜之計(jì)，只是對(duì)列強(qiáng)的應(yīng)付，只是使中國法律怎樣更好地與西方接軌，不至于直接沖突，屢屢吃虧。然而當(dāng)沈家本、伍廷芳等人對(duì)大清王朝現(xiàn)行法律條文進(jìn)行全面清理之后，發(fā)現(xiàn)問題相當(dāng)復(fù)雜，深切認(rèn)識(shí)到所謂獨(dú)樹一幟的中華法系確實(shí)到了非改不可的程度。在他們看來，這種改革，不可能是一種在原有基礎(chǔ)上的小修小補(bǔ)，而必須通過對(duì)原有法律的清理，參照東西各國現(xiàn)行法律條文，另起爐灶，重建中國現(xiàn)代法律體制。

經(jīng)過幾年精心準(zhǔn)備，沈家本等人主持的重要機(jī)構(gòu)“修訂法律館”于1904年5月15日正式開張，這個(gè)機(jī)構(gòu)在袁世凱等督撫大力支持下，高薪聘請(qǐng)日本法律專家參與中國新法律條文的制定。在日本專家的幫助下，修訂法律館在短短幾年時(shí)間里，對(duì)大清帝國現(xiàn)行法律進(jìn)行了全面清理，對(duì)未來可能需要的法律法案進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)劃，盡最大可能翻譯和研究東西方各國法律，大規(guī)模、大幅度對(duì)中國法律中與東西方各國法律相抵觸的內(nèi)容、不適應(yīng)的內(nèi)容進(jìn)行刪減、修改，主要參照日本的法律建構(gòu)重新規(guī)范了中國的法律制度。

準(zhǔn)備好未來生長的“種子”

在日本法律專家?guī)椭拢?jīng)過幾年時(shí)間奮斗，大致建立起來了一個(gè)現(xiàn)代法律體系和司法制度，一些重要的、必備的法律、法規(guī)也都匆匆完成。如《獎(jiǎng)勵(lì)公司章程》《商標(biāo)注冊(cè)試辦章程》《商人通例》《公司法》《破產(chǎn)律》《各級(jí)審判廳試辦章程》《法官考試細(xì)則》《集會(huì)結(jié)社律》等，都是當(dāng)時(shí)迫切需要的法律法規(guī)，也在后來的政治實(shí)踐和現(xiàn)代社會(huì)運(yùn)作中發(fā)揮了非常好的作用。

對(duì)晚清十年乃至后來數(shù)十年中國政治法律制度發(fā)生重大影響和啟示的，可能還是沈家本等人參照東西各國現(xiàn)行法律制定的幾部根本大法，比如《大清刑事民事訴訟法》《大清新刑律》《民律草案》等。這幾部根本大法分別在程序法和實(shí)體法領(lǐng)域?yàn)楹髞淼姆涩F(xiàn)代化奠定了良好基礎(chǔ)，開了一個(gè)很好的先例。

清末新政法律體制改革，雖然許多新法典并沒有得到完善，但這場(chǎng)改革本身確實(shí)是中國法制史上前所未有的革命，是趾高氣揚(yáng)的中華法系第一次來吸收東西各國法律優(yōu)長，重造中華法系，為此后中國法律的走向規(guī)定了大致不變的路線圖。

即便大清國后來成為歷史陳跡，大清王朝新政時(shí)期制定的法律制度依然被標(biāo)榜為“民主共和”的中華民國所繼承。這出乎所有人的預(yù)料，同時(shí)也表明清末新政時(shí)期制定的法律法規(guī)實(shí)際上已不再反映傳統(tǒng)中國的社會(huì)狀態(tài)，實(shí)際上葬送了自秦漢以來傳承了兩千年之久的中國固有法律體系，全面引進(jìn)了西方法律的大框架大格局。這樣的法律體系不再反映中國的過去，而是對(duì)未來新社會(huì)新制度有很高很殷切的期待，為新社會(huì)制度的發(fā)生準(zhǔn)備了種子。

（選自《決策》2013年第1期）