文章編號：1001-2397（2013）03-0174-09

收稿日期：2013-03-03

作者簡介：劉啟川（1982-），男，山東荷澤人，東南大學法院憲法與行政法學專業(yè)博士生。

摘 要：《行政強制法》第43條規(guī)定關涉的行政強制執(zhí)行時間限制與拒絕給付禁止之規(guī)定透射出這樣的利益博弈：公民權的保障與行政權的限縮、個人利益的凸顯與公共利益的隱退。由此足以解讀立法者設置該條的旨意。該種立法內容設計存在正當性瑕疵：從宏觀上來看，存在與該法同一章節(jié)預置規(guī)則相沖突之嫌；從微觀來看，內容設計之科學性不足。基于此，行政強制執(zhí)行時間與手段限制的革新應以“抑公揚私” 的立法理念為導向探求行政強制執(zhí)行時間的限度；從法律依據(jù)、適用條件、程序設置等方面規(guī)制拒絕給付制度。

關鍵詞：《行政強制法》第43條；強制執(zhí)行時間；拒絕給付；“抑公揚私”；法律控制

中圖分類號：DF312 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.16

新近頒布實施的《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）雖歷經(jīng)無數(shù)次走走停停式的醞釀與思量，可謂千呼萬喚始出來，不過其在原則確立、制度設計、規(guī)則設置等方面的規(guī)范創(chuàng)新畢竟為國人帶來諸多期許。盡管如此，基于種種原因，《行政強制法》也難以稱之為完美之作，其中《行政強制法》第43條便是一例。

一、初衷：《行政強制法》第43條設置旨意

2004年《憲法修正案》明確規(guī)定國家尊重和保障人權，自此人權保障作為憲法的基本原則以制定法形式確立下來。而作為憲法這一原則踐行者與“布道者”的《行政強制法》，也在總則第1條中述明“保護公民、法人和其他組織的合法權益”是該法設定和實施的目的，并且人權保障的精神滲透至整個法律。其中第43條規(guī)定：“行政機關不得在夜間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行。但是，情況緊急的除外。 行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定?！边@一條尤為受到眾多學者的褒揚和推崇，并被稱之為人文行政的表征。 參見：楊維漢，陳菲，余曉潔.規(guī)范公權行使，呵護公民權益——行政強制法立法十二載透視[J].政府法制，2011，（22）：6-7；唐京.解析我國《行政強制法》的新構架、新理念[J].中共四川省委省級機關黨校學報，2011，（3）：80-83. 該條透射出的兩組基本關系的博弈（公民權保障與行政權限縮，個人利益凸顯與公共利益隱退），足以為該條款設置之目的提供強有力的注解。

（一）公民權的保障與行政權的限縮

現(xiàn) 代 法 學 劉啟川：行政強制執(zhí)行時間限制與拒絕給付禁止之制度解析——評《行政強制法》第43條在行政活動中，行政相對人之公民權主要關涉行政參與權、行政收益權以及行政保護權，而行政主體之行政權大致涵蓋行政立法權、行政決定權、行政制裁權、行政命令權等。行政權與公民權的關系是行政法與各種社會利益的連結點，亦是行政法所要調整的基本關系 [1]。理論上來看，如若將兩者放置于天平的兩端，在倚何者為重的天平上無外乎三種類型：行政權重于公民權；行政權輕于公民權；行政權與公民權輕重相當。這三種權能型構大致與作為行政法學理論基礎的“管理論”、“控權論”、“平衡論”相契合?！肮芾碚摗敝饕餍杏谇疤K聯(lián)、東歐國家和我國的計劃經(jīng)濟時代，控權論盛行于英美國家，并影響到包括近年來我國在內的許多國家的行政法理論[2]?！翱貦嗾摗闭邚娬{行政法的目的是限制和控制行政權，以保護私主體的權益，正如英國行政法學者韋德將行政法的內涵界定為“控制政府權力的法”?！翱貦嗾摗敝饕桥行缘模诜治鲇⒚赖臍v史與經(jīng)驗的基礎而提出，未能很好地分析中國的歷史與經(jīng)驗[3]。相較而言，“平衡論”所倡導的既要保障行政權有效實施，又要防止行政權濫用以及違法行使，以保護公民權的理念，更能契合當下行政法治的實質精神與中國行政法制之現(xiàn)狀，有著較強的生命力?！缎姓娭品ā返?3條便是平衡論之公民權保障與行政權限縮的例證。

夜間以及節(jié)假日禁止行政機關強制執(zhí)行的規(guī)定，是基于一般民眾正常的最起碼的生活作息安排和基本的休假考量，即為了尊重和保障憲法所規(guī)定的公民的休息休假權。我國《憲法》第43條規(guī)定： 中華人民共和國勞動者有休息的權利。國家發(fā)展勞動者休息和休養(yǎng)的設施，規(guī)定職工的工作時間和休假制度。 該權利是公民的基本人權，行政強制執(zhí)行之時間限制正是憲法所允諾的基本人權之休息休假權在部門法的落實和體現(xiàn)。盡管可能有人認為休息休假權的主體是勞動者，非一般意義上的民眾。但《世界人權宣言》第 24 條規(guī)定：“人人有享受休息和閑暇的權利，包括工作時間有合理限制和定期給薪休假的權利。”可見休息休假權是一種基本人權，并應在我國憲法中做廣義解釋。以此邏輯順延，行政機關在行政活動中惡意侵犯、故意懈怠甚至藐視行政相對人之基本人權的行為，都應歸于無效或者違法。強制執(zhí)行時間限制的規(guī)定，表面上是對行政主體之行政權的禁錮和束縛，實則是對公民權維護和保障的直接回應。該條第一款但書之情況緊急的除外規(guī)定，主要是顧及嚴重危害人身安全與財產(chǎn)安全等突發(fā)事件發(fā)生時，存在客觀合理的理由需要即時強制的情形。此時，作為人類自然法上權利的生命、自由、財產(chǎn)與人類休息休假權相較而言，生命自由權是休息休假權的前提和基礎，休息休假權是生命自由權的派生或者衍生權利，無生命自由何談休息休假，對前者保護的價值遠勝于后者，故兩者出現(xiàn)沖突之時，生命自由財產(chǎn)權的保障應居于首位。出現(xiàn)緊急情況之時，基于民眾生命權、自由權、財產(chǎn)權的保障緊迫需要，通過適當?shù)叵拗菩姓芾砭o急權適用的時間和空間范圍，能夠在行政管理職責和公民權利保護之間維持適度的平衡[4]。

《行政強制法》第43條第2款關涉的居民生活界域下“拒絕給付”日本行政法學中有“給付拒絕”一詞，即為“從行政方面來看，當私人的相應行為有欠缺適當性時，拒絕水、電等生活必需的服務供給，以謀求私人糾正其相應的行為，或者通過保留該手段，試圖事先規(guī)制私人的行為的制度”。（參見：鹽野宏. 行政法總論：行政法I [M].楊建順，譯.4版.北京：北京大學出版社，2008：158）在韓國被稱之為“拒絕供給”，具體是指“對違反行政法義務的人，拒絕行政服務或財物供給的行為”。（參見：金東熙.行政法I[M].趙峰，譯.9版.北京：中國人民出版社，2008：335）較之“給付拒絕”與“拒絕供給”兩概念，并念及給付行政發(fā)展趨勢以及漢語動賓表述的習慣，筆者選取拒絕給付這一范疇作為停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式的代稱。 禁止之規(guī)定，也是貫穿該法制定過程始終的保障公民權與限縮行政權之立法目標的明證。有尊嚴的生活預示著人是社會關系的主體，是全部社會生活的歸結，滿足人的最低限度的物質生活和精神生活是現(xiàn)代意義生存權的基本要求。水、電、燃氣等資源是現(xiàn)代社會人類生活之必需，既是維系生命體征之工具，又是保障有尊嚴的健全人格之依托。這些資源已成為現(xiàn)代生存權實現(xiàn)的應有之義。誠然，生存權是公民權的當然內容，是公民權最為基礎和最為根本的權利，在行政活動中，必將予以先行保護。因此該條款中拒絕給付之禁止的規(guī)定，足以彰顯立法者對公民權保障的態(tài)度和對行政權侵襲遏制的決心。

（二）個人利益的凸顯與公共利益的隱退

從功利主義而言，法律是一種利益調節(jié)機制，行政法也不外乎于此。行政法學之所以能成為一門獨立的部門法學并得以不斷發(fā)展，是由特定的利益關系決定的，該利益關系就是一定層次的公共利益與個人利益關系 [6]。純粹法學派創(chuàng)始人漢斯·克萊森（Hans Kelsen）曾說：整個法制度不過是公益之明文規(guī)定[7]。傳統(tǒng)意義上的行政法，尤其是警察國家時代的行政法，儼然是公共利益的化身，一切行政活動的要義是為了保障和實現(xiàn)公共利益，個人利益缺乏獨立性并完全讓位于公共利益。 “國家或其他公權力行為應重視公益，已成為行政法上的重要原則，且居于憲法層次之效力。國家或其他公法人之機關所為之行為，不論以公法方式或私法方式為之，必須以達成公益為目的。”[8]對公共利益的推崇和膜拜，對個人利益的漠視甚至摒棄，是傳統(tǒng)行政法的顯著特征。冠以福利行政、服務行政之名的現(xiàn)代行政法，對公益與私益保護的不公平狀況有所改觀。兩者位于權益保障天平兩端之傾斜度，逐步趨于平緩，個人利益凸顯，公共利益隱退。

從作為給付行政時代產(chǎn)物的《行政強制法》第43條有關執(zhí)行時間限制性規(guī)定以及拒絕給付的禁止性限定，可以不難解讀出立法者設計該條款的終極考量，即為行政相對人爭取最大限度的可期待利益，盡管孜孜以求所企及的個人利益實現(xiàn)之路極有可能伴隨著公共利益的微量克減?！缎姓娭品ā返?6條第2款規(guī)定： “違法行為情節(jié)顯著輕微或者沒有明顯社會危害的，可以不采取行政強制措施。”強調了保護重要的“個人利益”優(yōu)于維護微量的“公共利益”。 行政強制執(zhí)行的時間中，把夜間和法定節(jié)假日予以排除，主要還是念及行政相對人在此時間內權益應予以充分保護，以體現(xiàn)此次《行政強制法》制定的宗旨。在即時強制情形之緊急情況出現(xiàn)時，不受夜間和法定節(jié)假日的時間約束，可直接予以行政強制執(zhí)行。此種立法設定路徑，顯然是在充分衡量行政主體與行政相對人所要達成利益何者應當優(yōu)先考量的基礎上，為了避免因緊急事由出現(xiàn)所引發(fā)的人身安全、重大財產(chǎn)等權利受侵害之虞，對行政主體所要實現(xiàn)之利益，不受時間限制，予以強制達成。申言之，該行政過程應該遵循狹義的比例原則，即“行政機關采取的行政手段所造成的損害，不得與欲達成行政目的之利益顯失均衡”[9]。并且應當做到“行政主體即使依法可以限制相對人的合法權益，設定相對人的義務，也不應當使相對人所受的損失超過所追求的公共利益”[10]。故此，《行政強制法》第43條第1款的立法要旨在于優(yōu)先保護個人權益，兼顧公共利益。

《行政強制法》第43條第2款拒絕給付限制之設定，也是在衡平個人利益與公共利益兩種法益的基礎上，凸顯優(yōu)先保障民眾私益的價值取向，從立法技術理路上，對行政機關的拒絕給付行為，予以禁止性規(guī)定，并在有限的范圍（居民生活領域）內加以限定。從中可以看出：以往對公益無限制縱容的現(xiàn)象將會得到有效約束，未來行政法對公共利益的過度推崇現(xiàn)象將逐步隱退。

二、商榷：《行政強制法》第43條正當性之欠缺

上述的闡釋是建立在立法者的邏輯理路展開的論析。雖窮立法者之能事，盡構筑者之技藝，然其缺憾不容掩飾?？疾煸摋l設置之合理性欠缺，應從其正當性入手。從一定意義上講，正當性概念高于法定性?！罢敗币辉~通常在兩種意義上使用：一是相對于合法性而言的正當———所謂合法的不一定正當，正當?shù)牟灰欢ê戏?，即是在這種意義上使用的；二是指人的行為、要求、愿望等的合法性與合理性，即正當性包括合法性與合理性[11]。本文是在第一種意義上使用正當性的概念，即以一種試圖從自然法或應然法的角度，不斷形成某種社會所公認的核心價值體系，以此評價行政強制規(guī)范是否正當、合法、有效。從應然角度而言，《行政強制法》應是行政主體和行政相對人正當利益表達的確定化，并使之具有可預見性、實現(xiàn)可能性以及可執(zhí)行性。而實然法之《行政強制法》或許并沒有達到應然的預期目標，從該法第43條可窺一斑。筆者認為行政強制執(zhí)行時間限制與拒絕給付禁止之正當性欠缺主要是基于如下兩個層面的考量：

（一）宏觀層面：規(guī)范法學的剖析進路

規(guī)范論認為，事實（現(xiàn)實）與價值（規(guī)范）是兩個各自封閉的領域——事實只能實際運作，無法從價值上定型，規(guī)范只能從其他規(guī)范體系中演繹而來，無法從存在體系歸納而成[12]。從《行政強制法》中所有規(guī)范來看，第43條設置與該法立法精神和現(xiàn)代行政法發(fā)展理念不符，并存在與該法其他預置法條規(guī)則相沖突之嫌。

中國行政法理念的改革方向就是契約理念與傳統(tǒng)權力理念的整合，這將是行政法的一項具有開創(chuàng)性的任務[13]。該任務在《行政強制法》第四章行政機關強制執(zhí)行程序之第35條（催告履行制度）與第42條（協(xié)議執(zhí)行制度）中得到落實。催告履行和協(xié)議執(zhí)行這兩種“非強制性”的方式，被認為是我國行政強制執(zhí)行立法上的創(chuàng)新和變革。參見：方世榮.論行政強制執(zhí)行制度中的“非強制”方式[J].湖北社會科學，2012，（3）：155-158；方世榮.“執(zhí)行協(xié)議”：行政強制執(zhí)行制度的一種變革[J].江蘇社會科學，2012，（4）：39-42. 催告履行是指“行政機關在強制執(zhí)行程序啟動后，向根據(jù)行政決定負有履行義務而未履行的行政相對人發(fā)出通知，催促行政相對人在一定期限內履行義務，并就不履行義務的后果作出警告”[14]。從催告履行的概念和規(guī)定可以推演出催告僅僅作為行政強制執(zhí)行的前置性環(huán)節(jié)，只發(fā)揮程序性效用（提醒、催促、警告等功能），對無視該催告的行政相對人不發(fā)生強制執(zhí)行效力。申言之，“催告方式的目的與行政強制執(zhí)行完全相同，即讓行政相對人履行法定義務，但催告本身并未實施國家強制力”[15]。第42條所明確規(guī)定的協(xié)議執(zhí)行制度（實施行政強制執(zhí)行，行政機關可以在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，與當事人達成執(zhí)行協(xié)議。執(zhí)行協(xié)議可以約定分階段履行；當事人采取補救措施的，可以減免加處的罰款或者滯納金）直接把民法中契約理念援用到行政強制制度中，強調當事人之間的誠信、權利義務對等、合意合作等價值的運用，以期法定義務的高效履行，實現(xiàn)行政效益。這種執(zhí)行方式相較于傳統(tǒng)的行政強制執(zhí)行，終極目的都是為了義務的履行，其優(yōu)勢在于增強了相對人的可接受性。上述兩種制度設置之正當性毋庸置疑，如此，必定會很大程度上減少以往強制執(zhí)行中出現(xiàn)的官民關系不和諧、暴力沖突、甚至流血事件的發(fā)生。

吊詭的是，相對于同時位列第四章，置于第43條之前，并富有柔性特質之非強制性執(zhí)法方式而言，第43條立法內容所表現(xiàn)的“剛性”特征兩項規(guī)定皆使用“不得”這一禁止性規(guī)定的詞語，且所涉內容都是硬性規(guī)定，沒有協(xié)商之余地。 ，與之大相徑庭。從學理上來講，第43條之規(guī)定有違法教義學的內在要求。法教義學關注一種規(guī)范解釋對于整個法規(guī)范體系的影響，其與此體系內部其他規(guī)范的融貫性狀態(tài)，甚至重視其與法律體系的整體精神的契合狀況 [16]。同時，法教義學所倡導的體系化功效在于，“發(fā)現(xiàn)個別法規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導原則間的意義脈絡，并以得以概觀的方式，質言之，以體系的形式將之表現(xiàn)出來，裨利于整合各種價值、消除規(guī)范間矛盾?！盵17]顯然，第43條立法設計沒有體察到催告履行制度與協(xié)議執(zhí)行制度設置之意蘊，無視此次立法來之不易的理念創(chuàng)新催告履行與協(xié)議執(zhí)行之規(guī)范是柔性行政、非強制行政理念的文本化成果之一，也是私法與公法互動的成效之一，雖有私法遁入公法之嫌，但兩者互動解紛止爭之效果，不可小覷。 ，是對法制統(tǒng)一性的減損。或許立法者囿于強勢行政權易于恣意妄為，抑或是對公民私益保障不力的過分擔憂，才出現(xiàn)法條設計之時的不自信。而正是這種過度的憂慮，一方面，違反了法的體系化之統(tǒng)一性要求，出現(xiàn)前后規(guī)則矛盾沖突，與預置規(guī)范無法契合，導致條文間內化理念的不一致，甚至涌現(xiàn)相互駁斥、打架之可能；另一方面，極易造成催告履行與協(xié)議執(zhí)行所彰顯柔性行政理念無法貫徹實施，以致于適法者（主要指執(zhí)法機關與司法機關）對相應規(guī)范割裂解讀并加以運用，這是現(xiàn)代行政法所不主張的。

（二）微觀層面：內容設計之科學性考察

對第43條正當性之宏觀角度批判性思考，或許難以說服該條的推崇者，我們接下來從微觀視角對該條的褒揚予以怯魅，以更為明晰地展現(xiàn)其在現(xiàn)實運行中可能出現(xiàn)的蒼白無力。因新的規(guī)則制度初創(chuàng)，缺乏實踐運作之資料，故尋求實證研究的進路是不可行的，理論向度的思考是必然的選擇。上述整體系統(tǒng)的縱向考觀，已為證成第43條正當性欠缺提供理據(jù)?；谌嫣骄康谋匾?，橫向思考的展開也顯得尤為重要。這就需要論及規(guī)范自身設計的科學性，“立法過程中必須以符合法律所調整事態(tài)的客觀規(guī)律作為價值判斷，并使法律規(guī)范嚴格地與其規(guī)制的事項保持最大限度地和諧，法律的制定過程盡可能滿足法律賴以存在的內外在條件?！盵18]一言以蔽之，規(guī)范的科學性標準的達成應遵循客觀事實之規(guī)律、規(guī)范與事實和諧化、規(guī)范制定程序實體合法化等要求，除此之外，應當明確的是，規(guī)范的設置是以問題為導向，以問題的化解為目的。另外，規(guī)范內容科學性與否的裁判者當為一般意義上的普通民眾，民眾對規(guī)范能否接受以及何種程度上接受，應為評判規(guī)范設計科學性的終極標準。而第43條兩款的設計都存在科學性不足的問題，下面就此逐一加以闡釋。

如同前文所述，第43條第1款關涉的行政強制執(zhí)行的時間限度，尤其是“不得”的禁止性規(guī)定，對于規(guī)制行政權以及防止行政機關違法不當強制執(zhí)行行為而言，其正當性毋庸置疑。與此同時，但書之規(guī)定對于處理和應對突發(fā)事件，賦予強制執(zhí)行主體不受執(zhí)行時間限制之權力，從外在表象之形式規(guī)定來看，該款規(guī)定既可達到控制行政權，又可為實現(xiàn)公益之必需靈活行使裁量權；而仔細檢視該款規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，有兩個問題足以消減其價值在民眾心中的過高期待。首先，非情況緊急狀況下，“不得”之絕對禁止性規(guī)定，除卻了行政相對人基于私益之考慮很多情況下，夜間及休息日正是行政相對人可以配合行政執(zhí)行之時間，并且同意接受行政機關之執(zhí)行。（參見：陳敏.行政法總論[M].自刊本，2012：829.） ，通過自由處分其人身依附性之外權利，以期盼協(xié)議執(zhí)行的可能性，此外，“如于日間開始執(zhí)行，尚未完成即已入夜，若因之即停止執(zhí)行，而于次日或者他日始再為執(zhí)行，不僅妨礙行政效率，且對當事人滋擾更甚”[19]。其次，該款執(zhí)行時間限制的規(guī)定過于籠統(tǒng)，粗線條式的闊定并沒有充分考量現(xiàn)實之具體情節(jié)，缺乏對《行政強制法》第12條第52條規(guī)定：行政強制執(zhí)行的方式：（一）加處罰款或者滯納金；（二）劃撥存款、匯款；（三）拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；（四）排除妨礙、恢復原狀；（五）代履行；（六）其他強制執(zhí)行方式。 所規(guī)定六種行政強制執(zhí)行方式甄別分析。具體而言，第12條中劃撥存款、匯款的行為，是由銀行為之，并且對公業(yè)務只有正常工作時間為之，并不生夜間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行之問題。

第43條第2款拒絕給付禁止規(guī)定之合理性面相，前文已詳盡闡述，在此不再贅言。其不當之處的考察，需要從解答作為該款邏輯基礎的兩個詰問開始：停水停電等能否成為強制執(zhí)行的手段？該手段之禁止采用為何僅僅限于居民生活，對居民生活之外的領域是否適用停水停電等手段？下面針對此二困惑，逐一做以解答。

停水停電等拒絕給付的手段是一種通過間接對不履行義務的行政相對人施加不利益，促使其產(chǎn)生內心的威懾和懼怕，從而實現(xiàn)行政強制目的的執(zhí)行方式。該方式與直接強制相比，給相對人留有足夠的權衡空間，富有柔性執(zhí)法之意蘊，符合非強制行政之要求，同時，亦可實現(xiàn)與直接強制行為之相同目的。申言之，“一方面，并不能直接以侵害生活權為理由而成為違反憲法的問題，另一方面，在現(xiàn)代生活中，拒絕給付制度具有比直接強制更有效的效果。”[20]故此，拒絕給付作為行政強制執(zhí)行的該當性是存在的。

至于《行政強制法》把拒絕給付的界域限定為居民生活，而非涵蓋居民生活之外的領域，也是需要商榷的。具體而言，此次行政強制立法突出強調居民生活領域禁止拒絕供給制度的適用，是為了打擊、遏制甚至是杜絕現(xiàn)實實踐中在夜間以及節(jié)假日強制執(zhí)行行為，以保障公民最低限度的生存權。而這種應急型或者救急型應急型或者救急型立法更多注重解決社會矛盾較為突出的某一方面問題，往往缺乏對社會問題以及法律機制的綜合測評。 立法盡管可以解決時下中國較為迫切的現(xiàn)實癥結，并能對執(zhí)法的時間點進行嚴格控制，但是，該種立法路徑缺乏對拒絕給付這一制度進行綜合評估。當前行政強制立法關注拒絕給付制度的侵益性，并有將其危險性過度夸大的傾向，只會導致立法者對拒絕給付制度加以禁錮，并排斥適用。猶如硬幣有其兩面性，拒絕給付也是如此。較之代履行適用范圍的局限性以及執(zhí)行罰效果的不顯著，拒絕給付制度表現(xiàn)出更強的生命力。一般說來，斷電、斷水等對促使義務履行的強制力度和執(zhí)行效率十分明顯[21]。這也是目前一些國家和地區(qū)把拒絕給付制度設計為確保履行手段的緣由。譬如，日本《東京都公害防止條例》第35條規(guī)定，為了防止公害，知事可以命令工業(yè)用自來水業(yè)主、自來水業(yè)主停止向違反命令的工廠供給用水[22]。韓國建筑法規(guī)定，對于由于違反該法或者依據(jù)該法的命令、處分而撤銷許可或批準的建筑物，市長、區(qū)長等可以要求電力、電話、自來水供應者、城市煤氣企業(yè)等停止對該設施的安裝或者供給，如果沒有特殊理由，被要求方必須按要求執(zhí)行。此外在韓國大氣環(huán)境保護法和水質環(huán)境保護法中，也可以尋到該制度的法律依據(jù)[23]。此外，我國臺灣地區(qū)“行政執(zhí)行法”第28條第2項也明確將斷絕營業(yè)所必需之自來水、電力或其他能源，作為諸多行政強制方法之一。值得一提的是，2008年9月通過的《浙江省水污染防治條例》第51條與2011年7月通過《重慶市長江三峽水庫庫區(qū)及流域水污染防治條例》第60條第51條規(guī)定：排污單位拒不履行縣級以上人民政府或者環(huán)境保護主管部門作出的責令停產(chǎn)、停業(yè)、關閉或者停產(chǎn)整頓決定，繼續(xù)違法生產(chǎn)的，縣級以上人民政府可以作出停止或者限制向排污單位供水、供電的決定。第60條規(guī)定：排污單位拒不履行市、區(qū)縣（自治縣）人民政府或者環(huán)境保護主管部門作出的責令停產(chǎn)、停業(yè)、關閉或者停產(chǎn)整頓決定，繼續(xù)違法生產(chǎn)的，市、區(qū)縣（自治縣）人民政府可以作出停止或者限制向違法排污單位供應生產(chǎn)所需水、電的決定。 ，在《行政強制法》出臺前后規(guī)定了拒絕給付作為強制執(zhí)行的手段，并且，在《行政強制法》通過不久，實踐中，已有地方政府對排污單位采取過停水停電的強制執(zhí)行方式[24]。第43條第2款在居民生活范圍內斷然排除拒絕給付制度適用的可能性，并遺忘居民生活之外的生產(chǎn)領域應給予的規(guī)范涵蓋，這不得不讓人質疑該規(guī)定的科學性，立法者所期待的原有價值也會因此而大打折扣。

三、創(chuàng)新：行政強制執(zhí)行時間與手段限制之幅度

由上述論證可知，《行政強制法》第43條很難經(jīng)得住法理之正當性要求的推敲。倘若放任該新立規(guī)范生效實施，不僅實現(xiàn)不了立法者設計該條的初衷，而且難以有效達成行政活動所應促成的社會效果和法律效果的有機統(tǒng)一。因此，必須對行政強制執(zhí)行時間與拒絕給付禁止之限度進行重新界定，防止行政主體以不當行政規(guī)范侵犯行政相對人的合法權益，從而避免《行政強制法》第43條背負“惡法”之名。

（一）立法理念的更新：抑公揚私“抑公”所要解決的是與公權力的對抗問題，而“揚私”在于公民個體意志的民主體現(xiàn)、權利的自我主張。

“所謂法的理念，是指對法的應然規(guī)定性的、理性的、基本的認識和追求：從學術角度看，它是法及其適用的最高原理；從實踐看，它是社會成員及立法、執(zhí)法或司法者對待法的基本立場、態(tài)度、傾向和最高行為準則。”[25]鑒于立法理念對行政強制執(zhí)行時間與手段限制的基石性作用，考慮到現(xiàn)實中強制執(zhí)行的實踐困境，亟需在更新立法理念的基礎上，確立行政強制執(zhí)行的立法原則，并廓清行政強制執(zhí)行時間與手段限制的限度。

如同在本文第一部分闡釋第43條設置本意之時所闡明的那樣，立法者所竭力達成控制公權力與保障私權利的美好愿望，一定程度上凸顯了抑制公權力的目的，但私權并沒有隨之凸起。細細品察第43條之規(guī)范內容，并未探知行政相對人表達意愿、參與行政的痕跡。此種規(guī)范之立法理念表象為“抑公揚私”，實際上只是單向度注重“抑公”，而忽略了“揚私”， 該立法傾向與行政法中的平衡理論背道而馳。此外，過度關注行政活動結果，忽視正當行政程序的價值必定會影響行政活動效果的最佳呈現(xiàn)。具體而言，剛性的制度設計無視行政程序參與性的原則要求、公私法交融的現(xiàn)實、矛盾焦點的紛雜性以及柔性行政的價值，非但不利于行政強制的順利進行，反而會引發(fā)新的矛盾，如資源浪費、效率低下等。故此，行政強制執(zhí)行時間與手段限制的制度架構，應貫徹“抑公揚私”的立法理念，使得“抑公揚私”能夠同步進行，并引入柔性行政理論，注重行政相對人的參與性。

在解答《行政強制法》第43條第1款之限度這一問題之前，需首先明晰《行政強制法》第43條應有的價值取向和指導原則。唯此，方可確保行政主體在應對此類事件之時，不至于因無所適從而不作為，甚至恣意、濫用裁量權。筆者認為，《行政強制法》第43條第1款之重新設計應貫徹私法之理念，融入柔性行政之思想，允許行政主體與行政相對人之間的協(xié)商與溝通，即只要行政相對人基于正當私益，主動請求行政主體于夜間或法定節(jié)假日強制執(zhí)行，并且行政主體認可的，或者行政主體征求行政相對人的同意，并能證明此舉是行政相對人真實意思的表示的，就應當準許夜間或者節(jié)假日強制執(zhí)行。畢竟私法中契約理念的引入，既可實現(xiàn)執(zhí)行效率和效益，亦可實現(xiàn)執(zhí)行過程和諧進行。換言之，合意理念的引導下通過行政主體與相對人間的協(xié)商、溝通來建立信任的伙伴關系，以實現(xiàn)通過公眾認同達致社會治理[26]。誠然，此過程不得侵犯國家利益、公共利益以及第三人的合法權益。如果合意的期許無法實現(xiàn)，行政機關只能嚴格遵守夜間或者法定節(jié)假日不得強制執(zhí)行的規(guī)定。

（二）拒絕給付的法律控制

根據(jù)行政強制法的基本原理，對拒絕給付的法律控制應從如下二個方面展開：

1法律依據(jù)

我國作為大陸法系國家典型的代表，立法、執(zhí)法、司法活動忠實遵守成文法規(guī)范。行政主體的行政強制執(zhí)行行為也都應有實定法依據(jù)?！缎姓娭品ā返?3條第2款只限定居民生活領域不適用拒絕給付，而對居民生活之外的范域未作規(guī)定，并且實踐中已有地方性法規(guī)明確界定，針對工業(yè)生產(chǎn)排污單位可以適用拒絕給付（前文已述），與此同時，《行政強制法》第13條第1款明確規(guī)定“行政強制執(zhí)行由法律設定”。申言之，拒絕給付制度關乎公民最基本的生存權利，需要遵守嚴格的法律保留原則，只能由法律加以規(guī)定。因此需在《行政強制法》明確對居民生活之外的生產(chǎn)加工行為，可適用停止供水、供電等強制執(zhí)行方式，以確保相對人義務的履行。通過規(guī)范位階的提升，以及法律層面的明晰化，一方面可以避免法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件各自為政的混亂圖象，增強法制的統(tǒng)一性，另一方面可以為更多民眾知曉，彰顯行政強制執(zhí)行依據(jù)的權威性。

此外，鑒于停水停電等行政強制方式的間接強制性、弱侵益性以及有效性，應一定限度內肯定其作為強制執(zhí)行手段的可行性和合理性。停水停電等強制執(zhí)行手段的禁止，無外乎是顧及公民生存權的保障，而一般國人滿足基本的吃喝等溫飽需求，所需的水電氣等多集中于早晨6：00-8：30以及中午11：30-2：30，與此同時，國家機關公務人員上班時間多為早晨8：30-11：30以及下午2：30-5：30，因此，可以賦予行政機關在正常法定工作時間內，采取停止供水供電等拒絕給付方式的權力。

2適用條件與程序設置

吳庚教授曾言：“選擇執(zhí)行方法系執(zhí)行行政機關之權限，在法律規(guī)定之限度內，執(zhí)行機關本有裁量之自由，縱然采嚴格主義之依法行政國家，一般亦認為行政機關得自行決定適當之執(zhí)行方法。”[27]節(jié)制行政機關裁量膨脹的有效路徑之一便是明確其權力行使的條件。詳言之，首先清晰界定拒絕給付的適用的范圍。依據(jù)適用的對象不同，分為完全可以適用、有限制的可以適用，完全不能適用三種類型。如對排污企業(yè)不履行義務完全可以使用停水停電等，對居民生活領域有條件的可適用，而對醫(yī)院、學校、敬老院等公益單位完全禁止適用。其次，遵循比例原則。停止供水、供電、供氣等方式之一可達成行政目的的，只能采取一種方式，不可同時并用，并且在行政相對人履行義務后，應當立即恢復供給。另一統(tǒng)制行政強制執(zhí)行權的進路是正當程序控制。行政機關應遵循《行政強制法》第四章行政機關強制執(zhí)行程序的規(guī)定的催告、相對人陳述申辯權、說明理由、告知訴權等程序規(guī)定。

四、《行政強制法》第43條的修改建議（代結語）

測評立法之科學性有諸多詳盡標準，并且精細化的標準可多角度、全方位的確保立法臻于民主、正義等法的普世價值，而法評判之實質要義都歸于其正當性思量，其實現(xiàn)路徑在于通過不斷的糾錯與批判推進法制的完善。承接上述論析，《行政強制法》第43條之設置緣由辨析及其正當性欠缺考量，已為補足該條應有之義指明了方向。基于此，《行政強制法》第43條應做如下修改。第43條第1款應修訂為：“行政機關不得在夜間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行。但是，情況緊急、義務人同意的除外?！钡?3條第2款應修改為：“行政機關不得在法定工作時間之外對行政相對人采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定，但是，為滿足居民生活之外的情形除外?！痹撔薷慕ㄗh只是立足于我國國情與法治實踐而做出的一種理論推演結論?？上驳氖?，實踐中已有相關內容得到踐行。我們有理由相信，中國未來的行政強制執(zhí)行之路必將伴隨著法學研究的繁榮與社會文明的發(fā)展而逐步通暢。ML

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The Time Limit of Administrative Enforcement and the Ban on Refusing to Make

Prestation： Review of Article 43 of the Administrative Enforcement Act

LIU Qichuan

（Law School of Southeast University， Nanjing 211189， China）

Abstract：Article 43 of the Administrative Enforcement Act concerns administrative enforcement time limit and prohibits the refusal to perform prestation， which reflects two kinds of interest： civil rights protection and the control of administrative authority. There are defects in the design and content of the legislation such as its potential conflict with other rules in the same section. The administrative enforcement and its time limit could be improved by preventing the abuse of power and protecting rights. The legal basis， application condition， and procedural requirements should be enhanced. The proposals for perfecting Article 43 of Administrative Enforcement Act are advanced.

Key Words： Article 43 of the Administrative Enforcement Act； enforcement time； refusal to make prestation； inhibiting public power and protecting private rights； regulation

本文責任編輯：林士平