一、壟斷犯罪的國內(nèi)外概況

（一）國外壟斷犯罪研究概況

1.美國反壟斷刑事責任制度。美國是最早在反壟斷法中設立刑事責任的國家，始于1890年制定的《謝爾曼法》確立反托拉斯制度。伴隨著社會的發(fā)展，不同歷史階段的不斷補充和修改，美國成功的反壟斷刑事責任制度很大程度上影響著越來越多的國家或地區(qū)。20世紀90年代開始，各國紛紛效仿美國設立刑事責任制度或積極推進本國或本地區(qū)反壟斷刑事化進程。其對世界各國主要貢獻有兩項，一是成文法，另外就是寬恕政策。

2.日本反壟斷刑事責任制度。在美國的督促下，日本于1947年制定了《禁止私人，壟斷及確保公平交易法》（以下簡稱《禁止壟斷法》）。該法中列舉了八種罪名：“私人壟斷、不正當交易限制、事業(yè)者團體的禁止行為之罪”、“違反國際協(xié)定等、事業(yè)者團體的其他禁止行為、確定審判之罪”、“違反股公司、股份持有、干部兼任的限制禁止等的犯罪”、“違反有關(guān)呈報等的犯罪”、“違反保守秘密義務的犯罪”、“虛假陳述或鑒定的犯罪”、“違反旨在調(diào)查的強制處分等的犯罪”、“妨礙檢查等的犯罪”。針對上述犯罪行為，首先賦予公正交易委員會有專屬的告發(fā)權(quán)，并有相應的告發(fā)程序。其次，刑事處罰范圍較廣，刑罰種類限于罰金和短期自由刑。第三，對壟斷犯罪的處罰規(guī)定了對實施壟斷行為的企業(yè)和實際控制人雙罰制及資格刑。

3.歐洲國家反壟斷刑事責任的概況。在歐盟的反壟斷法制裁體系中，由于歷史的原因，他們對壟斷犯罪的處罰很大程度上依賴于行政處罰來制裁那些違法者，并沒有規(guī)定刑事制裁措施。但是德國首先開創(chuàng)了對壟斷行為中限制競爭行為刑罰處罰的先例，其在1997年的《反腐敗法》明確規(guī)定了“反競爭的犯罪行為”。

另外，在一些歐洲國家，反壟斷法的刑事化甚至成為具有重大意義的法律項目。截至2003年，除美國外，還有8個國家和地區(qū)規(guī)定了對于個人和公司的雙重刑事責任，它們分別是加拿大、日本、韓國、愛爾蘭、奧地利、以色列、挪威和我國臺灣地區(qū)；另有4個國家規(guī)定了僅針對個人的刑事責任，它們分別是英國、法國、希臘和瑞士。

分析以上國家關(guān)于反壟斷法的規(guī)定可知，雖然各國家對反壟斷刑事責任的規(guī)定各有不同的，這跟他們各自的市場環(huán)境情況相關(guān)，但是總的來說，都肯定了對壟斷行為刑事責任制裁的必要性。

（二）我國壟斷犯罪研究概況

目前我國的反壟斷法中規(guī)定了四種反壟斷行為具體如下：第一，經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；第二，經(jīng)營者濫用市場支配地位；第三，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中；第四，濫用行者權(quán)利排除、限制競爭。反壟斷法只對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法實施的審查和調(diào)查，拒絕提供有關(guān)材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，或者有其他拒絕、阻礙調(diào)查行為的行為，以及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密的行為設定刑事責任。而對于反壟斷法規(guī)定的四種具體的反壟斷行為的刑事責任并沒有相應的規(guī)定。[1]

在目前我國的反壟斷法中對壟斷犯罪的刑事制裁缺乏，其原因之一就是因為，我國的反壟斷法主要借鑒德國的法律，采取的是慎刑原則，但是隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，壟斷行為的刑事危害性也被逐漸重視起來，國內(nèi)相關(guān)學者對反壟斷法中是否要設立刑事責任也有不同的看法。認為應當設立刑事責任的理由是這種非法的壟斷行為直接侵害了相對自由和公平的交易秩序，損害了國家和社會及個人的利益，具備了刑罰的可罰性。認為不應設立刑事制裁手段的理由是，對壟斷行為的行政處罰完全可以達到刑事制裁的效果。

我認為，反壟斷法應當設定刑事責任制度。原因主要有以下幾點，首先，對違法企業(yè)的高額罰款，這種處罰方式存在諸多弊端，通常高額的罰款會超出該公司的支付能力，進而對公司的員工、債權(quán)人和消費者甚至整個社會都會產(chǎn)生不利影響。其次，對于具體罰款的數(shù)額和處罰的范圍，在我們的司法實踐中很難把握的準確。再次，壟斷犯罪行為本身屬于法定犯，刑法作為我國法律的最后一道屏障，對該類犯罪進行打擊的效果是和程度也是行政制裁無法比擬的。因此我認為，應當在刑法中對情節(jié)相對嚴重的違法壟斷行為納入刑法處罰的犯罪，明確定罪處罰。

雖然，我國《反壟斷法》在第7章明確規(guī)定了構(gòu)成壟斷行為應承擔民事、行政甚至刑事責任，有關(guān)壟斷行為刑事責任的規(guī)定主要見于第52條與第54條。我國反壟斷法將情節(jié)嚴重的違反壟斷審查和調(diào)查的行為納入到刑法范疇，完全順應了國際社會反壟斷刑事化的潮流，這是值得充分肯定的。然而，針對壟斷犯罪的具體內(nèi)容、壟斷犯罪的范圍、以及壟斷犯罪的具體刑事責任甚至壟斷犯罪責任追究的方式等，均沒有沒有詳細的規(guī)定，沒能達到公眾所預期的效果，這是一大遺憾。

二、反壟斷公訴程序的必要性

（一）反壟斷公訴的概念

我國現(xiàn)行法律體系架構(gòu)下的反壟斷公訴制度，是指檢察機關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)，行使法律監(jiān)督權(quán)，執(zhí)行反壟斷法，對壟斷行為提起刑事公訴和民事公訴，追究壟斷行為人的刑事責任和民事責任的制度。反壟斷公訴也是檢察權(quán)在反壟斷法這個部門法上的具體表現(xiàn)，目的在于保障反壟斷法的統(tǒng)一實施與正確執(zhí)行。對應于反壟斷法的刑事責任和民事責任制度，反壟斷公訴可相應分為反壟斷刑事公訴和反壟斷民事公訴兩個有機組成部分。

（二）反壟斷公訴制度提出的必要性

1.反壟斷法與刑法的立法目的契合。具體說就是，我國反壟斷法的立法目的是：預防和制止壟斷行為的發(fā)生，保護公平有效的市場秩序，維護消費者和整個社會的整體利益，促進經(jīng)濟社會的健康發(fā)展。對于違反壟斷法的任何行為，都應當受到法律的制裁并承擔相應的法律責任。對于市場危害相對較小的輕微危害行為，我們可以用行政處罰予以制裁，但是對于社會危害相對嚴重的危害行為，行政制裁根本達不到制裁的效果，必須運用刑法的威懾力予以處罰，從而最大限度的保護消費者。我們刑法的目的在于有效的預防犯罪和最大限度的保護法益。刑事責任是刑罰的前提和保證，因此想要更的實現(xiàn)反壟斷法的立法目的，就必須在要發(fā)揮反壟斷刑事制裁的作用。

2.維護社會公共利益的需要。反壟斷法第一條開宗明義點明了該法的立法目的，其中赫然寫著，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。因此，我國的反壟斷法制定時就將反壟斷法的其中一個立法目的定位為維護社會公共利益，這充分體現(xiàn)了反壟斷法的公共利益屬性。西方國家，維護公益的理念是反壟斷訴訟的程序價值中的重要組成部分，當然也占有重要的地位，其目的是維護自由、民主、公平的市場競爭機制，一旦市場機制遭到破壞，就要依靠國家的力量加以重塑。如美國司法部起訴微軟就是以美國整體利益為出發(fā)點，為了提升美國在全球的競爭優(yōu)勢，借助于以政府與個人為控訴主體的嚴密、理性的反壟斷訴訟機制來實現(xiàn)。在這一點上中外相通，又或許是我國在反壟斷法制定的歷程中，借鑒和吸收了美國這個反壟斷法強國的反壟斷理念予以融會貫通。但是與美國不同的是，中國傳統(tǒng)的民事訴訟、行政訴訟以及刑事自訴裁判理念具有私益性，其程序規(guī)則也具有局限性，我國現(xiàn)有的三大訴訟以及當前的制度體系無法對類似美國微軟壟斷案這類復雜的壟斷案件予以解決。因此，必須貫徹反壟斷訴訟所體現(xiàn)的公益理念，以便于從公訴的視角出發(fā)對反壟斷案件提出更好的解決方式。

3.有效彌補行政執(zhí)法的不足。目前我國的反壟斷法主要規(guī)定的是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的行政執(zhí)法模式，司法機關(guān)在反壟斷法實施中起的作用可能被忽視了，更不用提及反壟斷訴訟制度的建立。雖然從理論上講，《反壟斷法》并非大企業(yè)制裁法，而只是規(guī)制企業(yè)的壟斷行為的法，但是，通常實施壟斷行為的企業(yè)都是在市場上具有一定影響力的大型企業(yè)或企業(yè)集團，它們的經(jīng)濟實力雄厚，有的勢力很大甚至滲透到國家的權(quán)力范圍內(nèi)，足以影響甚至左右地方的行政執(zhí)法行為或國家的某些決策。況且由于反壟斷法的模糊性和不確定性，因此反壟斷法的實施就更加需要通過法治的手段來規(guī)范，需要通過司法程序來規(guī)制。如果僅僅依靠行政執(zhí)法實施反壟斷法，勢必會影響反壟斷法的全面貫徹實施，反壟斷公訴制度可以在一定程度上彌補通過行政執(zhí)法途徑實施反壟斷法的上述不足。

4.彌補私人訴訟不足。在現(xiàn)實的反壟斷法實施過程中，對于私人主體來說，存在不愿起訴或沒有能力起訴的兩種情況，都使得私人起訴不現(xiàn)實。私人不愿提起訴訟的情況主要有以下幾種，第一種情況是，對于一些救濟方式僅僅是“禁止該違法行為”的案件，個體當事人沒有動力去僅僅爭取。第二種情況是，反壟斷違法行為的受害人非常多，導致總體的損害很大，但是對每個人的損害太小，造成起訴缺乏吸引力的局面，因此可以說，激勵私人積極行使起訴的訴權(quán)不是那么容易。集團訴訟是法律對集合眾多小的訴訟請求問題給出的一個解決方案，但是它有嚴重缺點，比如集團的成員一般都缺乏動力（如果他們的訴訟請求很?。┗蚰芰Γㄒ驗樗麄?nèi)藬?shù)多，所以存在一個搭便車的問題，而且協(xié)調(diào)一大群人行動的成本非同一般，沒有人來監(jiān)督他們的律師。因此，訴訟結(jié)果往往很不理想。而在某些激勵機制下，私人愿意起訴的時候，往往又會因為私人自身能力有限，而不能起訴。因此，私人訴訟在有些情況下可能無法實現(xiàn)立法者所預期的目標。反壟斷公訴的主體是檢察機關(guān)，檢察機關(guān)作為國家的公設機關(guān)具有長期的刑事公訴的實踐經(jīng)驗，對反壟斷案件進行公訴優(yōu)于私人主體的私人訴訟，實行反壟斷公訴可以彌補反壟斷私人訴訟的不足。

三、反壟斷檢察權(quán)的內(nèi)容和實現(xiàn)

（一）反壟斷檢察權(quán)的內(nèi)容

我國檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，不僅在刑事訴訟領(lǐng)域有著專有的公訴權(quán)，在民事、行政領(lǐng)域也是法定的法律監(jiān)督者，具備了行使民事公訴權(quán)和行政公訴權(quán)的立法基礎。具體到反壟斷公訴案件中，檢察機關(guān)可以對下列幾種壟斷行為提起刑事、民事或行政公訴；首先，對行為人所實施的行為違反了反壟斷法，并對自由競爭的經(jīng)濟環(huán)境造成嚴重的危害后果，需要對行為人追究刑事責任的行為提起刑事訴訟；其次，對行政壟斷行為的行政公訴；最后，對違反反壟斷法，對社會公共利益和其他個人的利益造成一定的損害但是不需要追究刑事責任的行為提起民事公訴。綜合以上關(guān)于反壟斷公訴必要性的介紹，反壟斷檢察權(quán)的內(nèi)容應該包括刑事公訴權(quán)，民事公訴權(quán)和行政公訴權(quán)三個方面的內(nèi)容，在此不再敖述。

（二）反壟公訴程序中檢察權(quán)的實現(xiàn)

一個良好的程序是實體正義能夠得到申張的保證，鑒于反壟斷公訴程序的特殊性。結(jié)和我國的實際情況，在制度設計上應注意以下幾點。

第一，管轄法院。在考慮本國的社會歷史狀況的同時，完善反壟斷公訴程序意義重大。早在2001年，最高人民法院就規(guī)定，專利案件一審由各個省、自治區(qū)和直轄市人民政府所在地的中級人民法院管轄，或者由最高法指定的法院管轄，之所以這么規(guī)定主要是考慮到該類案件的特殊復雜性。同一個道理，具體到反壟斷公訴案件來說，其復雜性和專業(yè)性都更強，對法院和檢察院都有更高的要求，無論是刑事還是非刑事的案件，反壟斷的一審法院都應當由中級或以上級別的法院來審理。具體到二審，再遵循我們現(xiàn)行的法律體制和制度設計。

第二，反壟斷公訴的舉證責任。舉證責任的具體分配在反壟斷公訴制度的構(gòu)建中也是不可缺少的一部分。檢察機關(guān)作為公訴機關(guān)，比作為其他原告的普通自然人在在調(diào)查和取證等方面都要更方便和專業(yè)一些，理應承擔起舉證責任，但是也不能因此就免除或者減輕被告的舉證責任。具體到現(xiàn)實中，可以參考最高法關(guān)于反壟斷民事訴訟的征求意見稿的內(nèi)容。供水電等公用企業(yè)，煙草、鹽業(yè)等法規(guī)賦予其從事特定商品獨占經(jīng)營資格的企業(yè)，實際都是處于壟斷地位，檢察機關(guān)只要能夠證明，被告方屬于公用企業(yè)或者獨占經(jīng)營者，就可以認定其具有市場支配地位，但是其是否有濫用行為，在這里我們可以借鑒美國的經(jīng)驗，被告人需要為自己的正當性承擔舉證責任，但是公訴機關(guān)和原告可以對被告提出的證據(jù)予以反駁。

第三，注意反壟斷公訴與行政執(zhí)法和個人訴訟的關(guān)系協(xié)調(diào)。在強調(diào)行政執(zhí)法的同時，也要充分發(fā)揮和重視反壟斷公訴的補充效果。應當對反壟斷公訴與反壟斷局的職責有個明確的分工，我認為，對于日常性的壟斷監(jiān)督檢查，日常的審查審批事項，以及輕微的行政處罰均有行政執(zhí)法完成，而對于需要追究刑事責任的，則交檢察機關(guān)做起訴或者不起訴的決定。

在與個人訴訟的關(guān)系中，要認識到反壟斷公訴制度是有效彌補個人能力不足的保證。因此，將反壟斷公訴視為啟動私人訴訟的有效機制是必要的。這樣既能節(jié)省一定的司法資源，又能夠有效的維護自己的合法權(quán)益，還能夠及時有效的制止經(jīng)營者的壟斷行為。同時將私人訴訟是反壟斷公訴的有效補充和約束條件，因為各自的利益出發(fā)點不同，其涉及的案件范圍和內(nèi)容頁不盡相同，這樣也使得反壟斷法的實施更加全面。

注釋：

[1]皺娜：《淺析反壟斷法的刑事責任制度》，載《法制與社會》2012年5月。