【摘要】近百余年來(lái)，我國(guó)流失在境外的文物不計(jì)其數(shù)。民間購(gòu)買(mǎi)并贈(zèng)予文物原屬?lài)?guó)的手段和外交手段并不是解決問(wèn)題的長(zhǎng)久之策。無(wú)論是根據(jù)國(guó)際法還是國(guó)內(nèi)法，我國(guó)均享有境外流失文物的追索權(quán)。因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真剖析既存的法律機(jī)制，從對(duì)內(nèi)、對(duì)外兩個(gè)層面采取不同策略，維護(hù)我國(guó)對(duì)境外流失文物的追索權(quán)。

【關(guān)鍵詞】流失文物 追索 國(guó)內(nèi)法 國(guó)際法

我國(guó)境外流失文物的歷史與現(xiàn)狀

19世紀(jì)末至20世紀(jì)初的敵寇劫掠、毀損和民間的肆意盜掘，無(wú)不是對(duì)我國(guó)歷史文化遺產(chǎn)的浩劫。改革開(kāi)放后，中外交流日益頻繁的同時(shí)文物的盜竊和走私活動(dòng)也越發(fā)猖狂。根據(jù)有關(guān)學(xué)者的統(tǒng)計(jì)與考證，我國(guó)歷年流失的文物總數(shù)已經(jīng)超過(guò)了170萬(wàn)件。數(shù)目之大，觸目驚心。

我國(guó)的文物追索過(guò)程面臨頗多障礙。一方面，流失的年代久遠(yuǎn)，造成文物流失的原因和方式也是多種多樣。另一方面，對(duì)流失文物進(jìn)行追索主要是跨境追索，必然會(huì)涉及各國(guó)法律、國(guó)際條約甚至有關(guān)國(guó)家外交上的博弈。2002年12月9日，包括世界三大博物館在內(nèi)的十九家歐美博物館、研究所聯(lián)合發(fā)表了《關(guān)于環(huán)球博物館的價(jià)值及重要性的聲明》，明確反對(duì)將館內(nèi)展出的他國(guó)文物返還其歸屬?lài)?guó)。該《聲明》表示：“不管是以什么手段取得的，就目前來(lái)講，館內(nèi)的所有物品（尤其指其館內(nèi)展出的文物）的所有權(quán)都?xì)w屬于這些博物館。同時(shí)也歸屬于這些博物館所在地國(guó)家。①當(dāng)年發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的西方列強(qiáng)在戰(zhàn)后和平時(shí)期竟然企圖用一紙聲明取得對(duì)我國(guó)流失文物的合法所有權(quán)。而我國(guó)一直堅(jiān)持，基于文物國(guó)際主義原則，文物上所負(fù)載的精神財(cái)富可以全人類(lèi)共享，但文物的所有權(quán)是絕對(duì)不能共享的。從我國(guó)流失出去的文物，其所有權(quán)當(dāng)然屬于我國(guó)。

我國(guó)追索境外流失文物的法律依據(jù)

國(guó)際法依據(jù)。1989年我國(guó)加入了1970年《關(guān)于禁止和預(yù)防非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)1970年公約），1995年參與起草、制定并加入《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)關(guān)于被盜或者非法出口文物公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)1995年公約）。

1970年公約承認(rèn)國(guó)際合作的重要性，提倡通過(guò)外交渠道追索流失文物，要求締約國(guó)采取措施防止文物的非法進(jìn)、出口以及非法轉(zhuǎn)讓?zhuān)⒁缶喖s國(guó)承擔(dān)文物返還的義務(wù)。公約中關(guān)于禁止文物進(jìn)口的條款對(duì)我國(guó)十分有利，它主要約束締約國(guó)的博物館或類(lèi)似機(jī)構(gòu)，禁止從其他國(guó)家進(jìn)口非法出口的文物，禁止從他國(guó)博物館、公共紀(jì)念館進(jìn)口盜竊的文物。

作為對(duì)1970年公約的補(bǔ)充，1995年公約主要涉及兩方面問(wèn)題：文物的非法移轉(zhuǎn)以及原始所有人與善意占有人的利益沖突與平衡。該公約將一切違法發(fā)掘的或者雖然挖掘行為是合法的但是其持有狀態(tài)是非法的文物都定性為被盜文化財(cái)產(chǎn)。締約國(guó)購(gòu)買(mǎi)人在取得他國(guó)文物時(shí)必須承擔(dān)審慎義務(wù)以確保所取得的文物來(lái)源合法的，對(duì)該文物的善意占有人給予一定補(bǔ)償。并且，只要某一文物的轉(zhuǎn)移嚴(yán)重?fù)p害了請(qǐng)求國(guó)特殊利益或者被移轉(zhuǎn)文物對(duì)請(qǐng)求國(guó)具有特殊意義的，締約國(guó)即負(fù)有返還請(qǐng)求國(guó)該文物的義務(wù)。

盡管?chē)?guó)際公約為我們通過(guò)法律手段追索文物提供了法律依據(jù)，但由于公約本身的局限性，導(dǎo)致在適用法律規(guī)范時(shí)常出現(xiàn)種種障礙：一是公約的法律效力并不溯及既往，導(dǎo)致公約生效前的流失文物的返還問(wèn)題無(wú)法得到解決。二是公約沒(méi)有規(guī)定系統(tǒng)的爭(zhēng)端解決機(jī)制，導(dǎo)致文物返還缺乏強(qiáng)有力的保障。

國(guó)內(nèi)法依據(jù)?；刭?gòu)和捐贈(zèng)目前仍然是我國(guó)取得流失文物的主要手段。但這樣的做法畢竟不是權(quán)宜之策，也不是追索文物的應(yīng)然之舉。筆者認(rèn)為：除了援引公約的規(guī)定以外，追索因戰(zhàn)爭(zhēng)原因流失的文物，還可以采用外交磋商的方式；追索非因戰(zhàn)爭(zhēng)原因（如盜掘和非法交易）而流失的文物，還可以進(jìn)行跨國(guó)訴訟。但是由于有些公約允許締約國(guó)在參加時(shí)予以保留，而且公約的有些條款會(huì)與國(guó)內(nèi)法產(chǎn)生沖突，所以在適用的時(shí)候難免會(huì)面臨諸多法律障礙。

針對(duì)這些可能出現(xiàn)的情況，加大國(guó)內(nèi)法的保護(hù)力度，在源頭上杜絕非法流轉(zhuǎn)就顯得尤為重要。在國(guó)內(nèi)法方面，我國(guó)1997年《刑法》將文物犯罪類(lèi)型和與之對(duì)應(yīng)的刑罰進(jìn)行了專(zhuān)章規(guī)定。隨后又頒布了《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》和《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法實(shí)施條例》對(duì)文物進(jìn)行了有針對(duì)性的保護(hù)。然而，由于法律具有滯后性，存在不足也是不可避免的。

其一，1982年的《文物保護(hù)法》并沒(méi)有對(duì)民間收藏權(quán)給予肯定。文物的合法取得方式?jīng)]有得到確認(rèn)，所有權(quán)歸屬問(wèn)題也不夠清晰。這樣就會(huì)造成大量文物利用法律空白在國(guó)有以及民間的“灰色市場(chǎng)”進(jìn)行流轉(zhuǎn)交易。在采用訴訟的方式進(jìn)行國(guó)際文物追索時(shí)，也會(huì)因?yàn)榉傻臒o(wú)法查明而對(duì)我方產(chǎn)生不利后果。這一問(wèn)題在2002年《文物保護(hù)法》修訂時(shí)得到了重視。除強(qiáng)調(diào)國(guó)家擁有所有權(quán)以外，肯定了民間收藏文物的合法性，并對(duì)民間獲取文物的合法方式作出了列舉式規(guī)定。不僅肯定了文物國(guó)有和私有可以并存的方式，也確立了國(guó)家和社會(huì)的雙重保護(hù)機(jī)制。但是由于多為原則性規(guī)定，在具體的實(shí)踐過(guò)程中還需要出臺(tái)相關(guān)細(xì)則對(duì)其進(jìn)行詳盡的補(bǔ)充。

其二，我國(guó)現(xiàn)行國(guó)內(nèi)法中對(duì)文物級(jí)別的劃分缺乏嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，文物的重要性得不到統(tǒng)一的評(píng)定。為此，國(guó)家文物局于2007年出臺(tái)了《文物出境審核標(biāo)準(zhǔn)》。取消了1759年（即乾隆六十年）的年限，規(guī)定今后只要是1919年以前的文物，除用以出境參加展覽以及其他臨時(shí)性事由以外，一律禁止出境；1949年以前生產(chǎn)、制造的文物，原則上一律禁止出境。通過(guò)推后出境禁止日期，加大國(guó)內(nèi)法對(duì)文物的保護(hù)力度。

我國(guó)追索境外流失文物的法律策略

完善與文物保護(hù)相關(guān)立法及制度。首先，修改《文物保護(hù)法》，增加有關(guān)流失文物的專(zhuān)門(mén)規(guī)定，為中國(guó)政府對(duì)流失文物享有永久的所有權(quán)及追索權(quán)提供法源性依據(jù)。司法途徑是目前追索文物和保護(hù)的主要方式，而訴訟的成功需要大量強(qiáng)有力的權(quán)屬證據(jù)作為必要保障。為此，可以在通過(guò)法律確定文物屬于國(guó)家財(cái)產(chǎn)的同時(shí)，賦予一些組織或個(gè)人適當(dāng)?shù)臋?quán)利，使其能夠代為起訴非法占有人。徹底消除人民法院在受理因追索境外文物而引起的案件以及其他非政府組織或個(gè)人在追索我國(guó)境外流失文物時(shí)因缺少法源性依據(jù)而產(chǎn)生的尷尬情形。與此同時(shí)，可以考慮增加對(duì)善意持有人和民事補(bǔ)償制度的規(guī)定和加強(qiáng)對(duì)文物拍賣(mài)交易主體的監(jiān)管等內(nèi)容，在制度層面上最大限度地完善對(duì)文物保護(hù)的規(guī)定。

其次，規(guī)范文物拍賣(mài)市場(chǎng)，同時(shí)加大海關(guān)的監(jiān)管力度。禁止通過(guò)拍賣(mài)的方式使外國(guó)私人或國(guó)家將我國(guó)文物運(yùn)送出境。保持適當(dāng)?shù)膬A向性政策，在國(guó)內(nèi)法中滲透“寬進(jìn)嚴(yán)出”政策，將所獲得的其他文物市場(chǎng)國(guó)之文物，作為外交談判時(shí)的交換籌碼。

最后，全面收集和整理我國(guó)流失境外的以及境內(nèi)現(xiàn)存文物的相關(guān)資料，實(shí)行統(tǒng)一的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)。全面、詳細(xì)地進(jìn)行清理和登記造冊(cè)，并建立相應(yīng)的文物資料數(shù)據(jù)庫(kù)。該數(shù)據(jù)庫(kù)可與國(guó)際刑警以及世界各大博物館、研究所或歷史、文化組織備案。明確流失文物的追索目標(biāo)，提高文物追索工作的效率，而且對(duì)國(guó)內(nèi)現(xiàn)存的文物也能夠起到防患于未然的預(yù)防性保護(hù)。

充分利用現(xiàn)有公約并積極倡導(dǎo)國(guó)際新規(guī)則的形成。第一，審時(shí)度勢(shì)地利用現(xiàn)有公約并積極參與保護(hù)人類(lèi)文化遺產(chǎn)活動(dòng)。國(guó)際公約中不乏關(guān)于文物保護(hù)的規(guī)定，我國(guó)在加入時(shí)，應(yīng)該對(duì)其中對(duì)我國(guó)不利的條款聲明保留；對(duì)其中有利于我國(guó)文物保護(hù)工作的規(guī)定，最大限度的利用。對(duì)于已經(jīng)簽署的公約，不能僅將其作為流失文物的追索依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)借鑒其內(nèi)容規(guī)范、完善國(guó)內(nèi)法，減少現(xiàn)存文物的流失。

第二，積極主張對(duì)現(xiàn)有公約的修訂并倡導(dǎo)擬定新的國(guó)際公約。隨著我國(guó)綜合國(guó)力的不斷增強(qiáng)，加之國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)國(guó)際法的認(rèn)識(shí)和研究的不斷提高和深入，我國(guó)在一定程度上己經(jīng)可以對(duì)于國(guó)際公約的態(tài)度由變被動(dòng)為主動(dòng)。在國(guó)際交往過(guò)程中，不僅可以對(duì)國(guó)際規(guī)則中有關(guān)文物的保護(hù)和返還問(wèn)題提出自己制定與修改的方案，還可以提議并倡導(dǎo)擬定出新的國(guó)際公約，促進(jìn)公平合理的國(guó)際新秩序的形成，更好地維護(hù)國(guó)家和人民的合法財(cái)產(chǎn)與正當(dāng)利益。

第三，增強(qiáng)同其他主要文物流失國(guó)之間的國(guó)際交流與合作。2010年4月7日，我國(guó)受邀參加了在埃及開(kāi)羅召開(kāi)的，以追索流失文物和文物保護(hù)為主題的文化遺產(chǎn)保護(hù)及追索國(guó)際合作會(huì)議。此次會(huì)議不僅對(duì)從各國(guó)流失且在他國(guó)展出的古代文物進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，而且還對(duì)這些博物館所在國(guó)家提出了歸還要求。中國(guó)應(yīng)該積極參與這一類(lèi)活動(dòng)，并且可以嘗試著在條件允許的情況下成為此類(lèi)活動(dòng)的舉辦國(guó)。

再多的困難都不能阻止我國(guó)進(jìn)行文物追索的腳步，因?yàn)樗粌H承載著中華民族自豪感與認(rèn)同感，更關(guān)涉到我國(guó)的文化主權(quán)。在法制越來(lái)越進(jìn)步的今天，我們更要努力完善制度并且探尋合理的法律途徑，為我國(guó)的境外流失文物追索難題尋找答案和新的方向。

（作者分別為陜西科技大學(xué)管理學(xué)院教授，陜西科技大學(xué)思政部碩士研究生）

【注釋】

①楊曉渦：“文物歸還的‘原罪’難題”，《鳳凰周刊》，2006年第14期。

②趙薇：“我國(guó)流失海外被盜被掠文物回歸的國(guó)際公約和法律問(wèn)題淺析”，《法學(xué)之窗》，2008年第11期。

③黃風(fēng)，馬曼：“從丹麥返還文物案談境外追索文物的法律問(wèn)題”，《法學(xué)》，2008年第8期。

④郭玉軍，靳婷：“被盜藝術(shù)品跨國(guó)所有權(quán)爭(zhēng)議解決的若干問(wèn)題研究”，《河北法學(xué)》，2009年第4期。

責(zé)編/王坤娜