【摘要】新《工傷保險(xiǎn)條例》再次擴(kuò)大了工傷保險(xiǎn)的保障范圍，但令人遺憾的是，“用人單位”范圍的不斷擴(kuò)大不能從根本上解決日益復(fù)雜且靈活的雇傭工工傷保障問題。傳統(tǒng)的勞動(dòng)關(guān)系理論已對工傷保險(xiǎn)保障主體范圍造成瓶頸效應(yīng)，建議以雇傭關(guān)系理論取代勞動(dòng)關(guān)系作為工傷保險(xiǎn)保障范圍的認(rèn)定依據(jù)。

【關(guān)鍵詞】工傷保險(xiǎn) 保障主體 勞動(dòng)關(guān)系 雇傭關(guān)系

我國工傷保險(xiǎn)保障主體范圍的變遷

我國工傷保險(xiǎn)立法及司法實(shí)踐一直將勞動(dòng)關(guān)系的建立作為適用工傷保險(xiǎn)的剛性標(biāo)準(zhǔn)。如1994年《勞動(dòng)法》確定該法的適用范圍為“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法”。2003年頒布的《工傷保險(xiǎn)條例》將工傷保險(xiǎn)的適用范圍從單一的國有企業(yè)擴(kuò)大到各類企業(yè)和個(gè)體工商戶?！秳趧?dòng)合同法》第二條以法律的形式明確了勞動(dòng)關(guān)系的主體范圍：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，……適用本法。”《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三條補(bǔ)充依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)，屬于勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位。2010年修改后的《工傷保險(xiǎn)條例》進(jìn)一步明確：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等組織和有雇工的個(gè)體工商戶（以下稱用人單位）應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。《社會(huì)保險(xiǎn)法》也專章規(guī)定了工傷保險(xiǎn)，但對工傷保險(xiǎn)的保障范圍沒有另外的規(guī)定。

盡管通過不斷擴(kuò)大“用人單位”范圍進(jìn)而擴(kuò)大工傷保險(xiǎn)保障主體范圍的方式有待商榷，但讓更多的勞動(dòng)者享有工傷保險(xiǎn)保障，無疑是我國勞動(dòng)與社會(huì)保障立法的努力方向，也是我國勞動(dòng)立法保障勞動(dòng)者權(quán)益、構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系的重要體現(xiàn)。

“勞動(dòng)關(guān)系理論”對工傷保險(xiǎn)保障主體范圍的制約

我國勞動(dòng)與社會(huì)保障法調(diào)整的對象主要是勞動(dòng)關(guān)系，但并不調(diào)整所有與勞動(dòng)有關(guān)的社會(huì)關(guān)系，而只調(diào)整其中一部分關(guān)系，即在實(shí)現(xiàn)集體勞動(dòng)過程中勞動(dòng)者與用人單位之間發(fā)生的關(guān)系。長期以此種狹隘的勞動(dòng)關(guān)系理論作為能否參加和享有工傷保險(xiǎn)保障的認(rèn)定依據(jù)，其弊端已經(jīng)逐步顯露。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織、社會(huì)組織形態(tài)的多樣化，一味堅(jiān)持以法律限定“用人單位”范圍的方式確定勞動(dòng)關(guān)系的建立及工傷保險(xiǎn)的參保條件，其結(jié)果只能是將越來越多的事實(shí)上的勞動(dòng)者（受雇傭者）排除在工傷保險(xiǎn)保障范圍之外，如參加實(shí)習(xí)（社會(huì)實(shí)習(xí)、頂崗實(shí)習(xí)）及打工的學(xué)生、退休務(wù)工人員、保姆、家教等個(gè)人雇傭人員、志愿者等等。我國目前是以民事侵權(quán)責(zé)任體系中涵蓋的雇主責(zé)任制度為上述領(lǐng)域的從業(yè)人員提供侵權(quán)損害賠償救濟(jì)的，不但救濟(jì)方式及實(shí)現(xiàn)程度與工傷保險(xiǎn)保障相距甚遠(yuǎn)，最重要的問題在于商業(yè)保險(xiǎn)，尤其是雇主責(zé)任商業(yè)保險(xiǎn)對個(gè)人投保也持禁止態(tài)度，這就使得雇傭雙方實(shí)際上都處于保險(xiǎn)保障的真空狀態(tài)。

管理學(xué)家彼得·德魯克（Peter Drucker）曾經(jīng)這樣分析勞動(dòng)者的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)問題，即如果將單一勞動(dòng)者一年的工作量視為他對社會(huì)的貢獻(xiàn)的話，那么他應(yīng)該獲得的不僅僅是他現(xiàn)實(shí)的工資和獎(jiǎng)金，還有一部分是間接的和隱形的，那就是由社會(huì)應(yīng)該為他所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)?；谶@樣的理論，勞動(dòng)者，無論其受雇于誰，社會(huì)為他承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)該有所不同，法律為他提供的保護(hù)不應(yīng)該有所不同，僅通過列舉的方式不斷擴(kuò)大“用人單位”的范圍只能使法律日益捉襟見肘、漏洞百出。

“雇傭關(guān)系理論”對工傷保險(xiǎn)保障主體范圍的突破

雇傭關(guān)系理論對工傷保險(xiǎn)保障主體范圍的理論價(jià)值。在過去的著作和案例中，通常將雇傭關(guān)系界定為主仆之間的合同關(guān)系，其顯著特點(diǎn)為合同一方即雇員在一段時(shí)間內(nèi)按約定的勞動(dòng)強(qiáng)度為另一方當(dāng)事人即雇主提供服務(wù)，且在履行合同義務(wù)時(shí)必須接受雇主的控制和指導(dǎo)；作為回報(bào)，雇主通常按小時(shí)、天、星期、月份或年向雇員支付工資或薪水。①筆者建議采用與勞動(dòng)關(guān)系近似，但內(nèi)涵更為清晰、外延更為廣泛的“雇傭關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)作為工傷保險(xiǎn)保障范圍的認(rèn)定依據(jù)，理由在于：

一是雇傭關(guān)系的主體寬泛，適合工傷保險(xiǎn)擴(kuò)展投保及參保范圍的需要。與勞動(dòng)關(guān)系中的用人單位相比，雇傭關(guān)系中的雇主概念更為開放，一切具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的自然人、法人、其他組織都可以成為雇主。兩大法系國家的學(xué)說和司法判例認(rèn)為，決定一個(gè)人是不是雇主和另外一個(gè)人是不是雇員的標(biāo)準(zhǔn)是控制標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一個(gè)人對另一個(gè)人進(jìn)行控制時(shí)，控制者就是雇主，被控制的人就是雇員。②雇傭關(guān)系中的雇員對比勞動(dòng)者而言，其在勞動(dòng)契約所包含的人格與經(jīng)濟(jì)上的從屬性地位上并沒有發(fā)生本質(zhì)改變，只是在其身份的認(rèn)定、工作的方式等方面更為靈活，也更加順應(yīng)工傷保險(xiǎn)保障人群不斷擴(kuò)大的需要。

二是將雇主概念引入工傷保險(xiǎn)可以有效地分散日益加重的雇主責(zé)任。目前我國建立在勞動(dòng)關(guān)系基礎(chǔ)上的工傷保險(xiǎn)并不能使所有的雇主獲得同等分散風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)會(huì)，“用人單位”以外的其他雇主不僅不能投保工傷保險(xiǎn)，通常也被排除在商業(yè)雇主責(zé)任保險(xiǎn)的投保人范圍之外，只能按照無過錯(cuò)責(zé)任原則承擔(dān)雇主責(zé)任，這在工傷事故日益頻發(fā)的今天，對雇主而言無疑是一種制度上的災(zāi)難。

雇傭關(guān)系理論對工傷保險(xiǎn)保障主體范圍的現(xiàn)實(shí)影響。以雇傭關(guān)系理論作為新的認(rèn)定依據(jù)，至少能將以下幾種特殊人群納入工傷保險(xiǎn)的保障范疇：

實(shí)習(xí)及打工學(xué)生。打工及實(shí)習(xí)學(xué)生具有雙重身份，既是尚未畢業(yè)的在校學(xué)生又是用人單位的勞動(dòng)人員，但按照勞動(dòng)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)生不是勞動(dòng)關(guān)系主體，更無法享受工傷保險(xiǎn)保障，只能作為一般的民事主體按照過錯(cuò)責(zé)任原則尋求侵權(quán)人（雇主或者學(xué)校）的相應(yīng)責(zé)任。這樣的責(zé)任體系設(shè)置對于學(xué)生來講無疑是不公正的，學(xué)生的雙重身份不但沒有為其帶來雙重保護(hù)，反而可能成為雙方相互推諉扯皮的砝碼。

退休務(wù)工人員。隨著我國人口老齡化趨勢的發(fā)展，退休人員二次就業(yè)的情形會(huì)越來越普遍。從勞動(dòng)法的規(guī)定上看，只有禁止使用童工的規(guī)定，對達(dá)到法定退休年齡仍然從事勞動(dòng)的人員，法律未作禁止性規(guī)定；從法律關(guān)系上看，退休人員與原所在單位的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)終止，退休人員與新雇主的雇傭關(guān)系事實(shí)上已經(jīng)建立，退休務(wù)工人員與其他勞動(dòng)者應(yīng)該受到同樣的勞動(dòng)法律及工傷保險(xiǎn)保障。關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民在工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用工傷保險(xiǎn)條例，最高人民法院（[2010]行他字第10號）明確給予肯定；關(guān)于離退休人員與現(xiàn)單位之間是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系以及工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用工傷保險(xiǎn)條例，最高院的答復(fù)則以“現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)”作為適用工傷保險(xiǎn)的必要條件。鑒于退休人員與原勞動(dòng)單位勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)終止，不存在雙重勞動(dòng)關(guān)系額外保障問題，法律又對勞動(dòng)者的年齡上限沒有限制性規(guī)定，因此建議將退休人員與超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民給予同等待遇，將兩者一同納入工傷保險(xiǎn)保障范圍。

家庭傭工。由于個(gè)人或家庭不屬于現(xiàn)行工傷保險(xiǎn)投保主體的“用人單位”，保姆、家教、護(hù)理人員等家庭傭工僅能依靠侵權(quán)法尋求雇主責(zé)任救濟(jì)，只是其無利潤的特性使之與傳統(tǒng)雇主雇傭適用不同的歸責(zé)原則。但是從雇傭關(guān)系的角度，兩者并沒有本質(zhì)區(qū)別，勞動(dòng)者一方通過提供勞務(wù)獲得報(bào)酬，雇傭者一方通過支付對價(jià)享受服務(wù)，勞動(dòng)者發(fā)生事故的風(fēng)險(xiǎn)與雇傭者承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)同時(shí)存在，既然無論是勞動(dòng)法還是工傷保險(xiǎn)法都將保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益作為立法宗旨，家庭傭工作為雇傭法律關(guān)系的一方主體也應(yīng)被視為勞動(dòng)者的一員，獲得應(yīng)有的工傷保險(xiǎn)制度保障。還有一種常見的情況是個(gè)人或家庭與家政服務(wù)公司訂立書面或口頭合同，從事具體勞務(wù)的保姆、家教、護(hù)理人員受家政服務(wù)公司的指派為個(gè)人或家庭提供勞務(wù)，此時(shí)家政服務(wù)公司可以作為雇主投保工傷保險(xiǎn)或自行承擔(dān)不投保情況下的工傷賠償責(zé)任。

志愿者。志愿者一般是通過特定公益組織提供相對穩(wěn)定的義務(wù)服務(wù)，也有臨時(shí)、自發(fā)的自愿性服務(wù)。志愿者的無償奉獻(xiàn)為社會(huì)做出了積極貢獻(xiàn)，但如果受到傷害該由誰來負(fù)責(zé)呢？我國人身損害賠償司法解釋第十五條規(guī)定：為維護(hù)國家、集體或者他人的合法權(quán)益而使自己受到人身損害，因沒有侵權(quán)人、不能確定侵權(quán)人或者侵權(quán)人沒有賠償能力，賠償權(quán)利人請求受益人在受益范圍內(nèi)予以適當(dāng)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。這樣看來，志愿者的人身損害賠償由國家承擔(dān)最為合適。筆者認(rèn)為，運(yùn)用工傷保險(xiǎn)制度救濟(jì)志愿者具有合理性及可行性，首先，工傷保險(xiǎn)作為社會(huì)保險(xiǎn)本身就具有公益性和政策性屬性，承擔(dān)國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)及責(zé)任再恰當(dāng)不過；其次，志愿者登記組織（團(tuán)組織、基金會(huì)或是其他社會(huì)團(tuán)體）本身具備投保條件，考慮到非登記及臨時(shí)志愿者的存在，志愿者投保的被保險(xiǎn)人范圍可以采取相對靈活的認(rèn)定和鑒別方式，這樣才能更好地體現(xiàn)工傷保險(xiǎn)的優(yōu)越性所在。

（作者單位：燕山大學(xué)文法學(xué)院；本文系2012年度河北省社會(huì)科學(xué)發(fā)展研究課題研究成果，課題編號：201203049）

注釋

①《牛津法律大辭典》，北京：法律出版社，2003年，第363頁。

②張民安：“雇主替代責(zé)任在我國未來侵權(quán)法中的地位”，《中國法學(xué)》，2009年第3期。

責(zé)編/許國榮（實(shí)習(xí)）