【摘要】我國法律學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為會見權(quán)是律師的權(quán)利，但是作為律師權(quán)利的會見權(quán)有著天然的局限性，將會見權(quán)歸屬于嫌疑人和被告人雖能解決問題，但權(quán)利的實(shí)現(xiàn)還依賴于配套措施的完善。因此，為保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，在規(guī)定律師會見權(quán)的同時(shí)還應(yīng)賦予嫌疑人、被告人會見的啟動權(quán)。

【關(guān)鍵詞】會見權(quán) 救濟(jì) 程序性制裁

在訴訟行為中，會見是指辯護(hù)律師申請會見在押嫌疑人、被告人的一種訴訟活動。目前主流的理論認(rèn)為會見權(quán)的主體是辯護(hù)律師。會見權(quán)是法治程序必須保障的辯護(hù)權(quán)利，整個(gè)刑事訴訟程序原則上必須保障辯護(hù)人與被告人間不受檢查、干擾或阻礙的會見權(quán)，這對身體自由受到拘束的羈押被告人而言尤為重要。自允許律師在偵查階段介入案件始，“會見難”就成為困擾刑辯律師的首要難題?！堵蓭煼ā芬?guī)定的持“三證”無障礙會見在實(shí)踐中受到公權(quán)力機(jī)關(guān)的抵制，理由是法律位階低于《刑事訴訟法》。為此，新修改的《刑事訴訟法》本著加強(qiáng)人權(quán)保障的理念，吸收了《律師法》中關(guān)于會見權(quán)的相關(guān)規(guī)定。但新修訂的《刑事訴訟法》是否能讓會見從此不難？本文試以會見權(quán)的歸屬為切入點(diǎn)，比較不同權(quán)利歸屬下會見權(quán)的利弊，并在此基礎(chǔ)上，嘗試回答上述問題。

作為律師權(quán)利的會見權(quán)

在我國，會見權(quán)是作為律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利予以規(guī)范的。《律師法》將會見權(quán)列為律師的一項(xiàng)權(quán)利。新修改的《刑事訴訟法》在三十七條將辯護(hù)律師作為會見權(quán)的主體。將會見權(quán)作為律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，至少基于兩個(gè)方面的考量。其一，辯護(hù)律師的訴訟地位。我國奉行的是律師“獨(dú)立辯護(hù)模式”，辯護(hù)律師不僅有獨(dú)立的訴訟地位，還有不受當(dāng)事人意志左右的獨(dú)立辯護(hù)權(quán)。這一點(diǎn)在《律師法》和《刑事訴訟法》中都有體現(xiàn)。依據(jù)全國律協(xié)頒布的《律師辦理刑事案件規(guī)范》第五條規(guī)定：“律師擔(dān)任辯護(hù)人或?yàn)榉缸锵右扇颂峁┓蓭椭?，依法?dú)立進(jìn)行訴訟活動，不受委托人的意志限制?！逼涠蓭煹穆殬I(yè)定位。我國律師的職業(yè)定位幾經(jīng)變遷，在不同的歷史階段，扮演著不同的社會角色。與今日將律師界定為社會工作者的定位不同，1980年的《律師暫行條例》將律師界定為國家法律工作者，是同公、檢、法的從業(yè)人員一樣，具有公職身份。

會見權(quán)由律師主導(dǎo)的優(yōu)勢在于：其一，律師更易啟動會見。在我國，90%以上的犯罪嫌疑人、被告人在審前處于羈押狀態(tài)。身處相對封閉的訊問環(huán)境，面對強(qiáng)大的偵查機(jī)關(guān)，犯罪嫌疑人、被告人處于天然的劣勢。其二，律師維權(quán)能力更強(qiáng)。據(jù)公安機(jī)關(guān)的調(diào)查，我國刑事訴訟中的被告以農(nóng)民和進(jìn)城務(wù)工人員為主體。在一些大中城市，外來人口犯罪占到刑事案件犯罪總數(shù)的70%以上。①文化程度較低、法律知識欠缺使得嫌疑人、被告人參與訴訟的能力大大降低。相比較而言，律師維權(quán)能力則要強(qiáng)得多。一旦權(quán)利受到侵犯，律師會積極主動地尋求各種救濟(jì)。

但是這種權(quán)利歸屬模式也存在著明顯的不足。其一，湮沒了嫌疑人、被告人的權(quán)利。作為“其他訴訟參與人”，律師在刑事訴訟中并沒有自己獨(dú)立的利益，律師所享有的辯護(hù)權(quán)從根本上來自于嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)，律師參與訴訟的目的也是為了更好地維護(hù)嫌疑人、被告人的權(quán)利。如果律師未能盡職，則嫌疑人、被告人幾乎無法制約。其二，救濟(jì)不足。律師的會見權(quán)屢受侵犯的一個(gè)重要原因是缺乏救濟(jì)機(jī)制。因此解決的途徑是建立救濟(jì)，但問題是如何構(gòu)建？困境在于，在一個(gè)以追訴犯罪為主要目的的刑事訴訟程序中如何容納一個(gè)針對律師權(quán)利受到侵犯的救濟(jì)程序。過去雖曾有過將侵犯律師會見權(quán)的行為訴諸行政訴訟的先例，然而《行政訴訟法司法解釋》將這條道路徹底封堵。

作為犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的會見權(quán)

在國際公約以及相關(guān)國家的立法中，會見權(quán)主要是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利?！蛾P(guān)于律師作用的基本原則》、《美洲人權(quán)公約》、《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》、《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》以及世界刑法協(xié)會第十五屆大會《關(guān)于刑事訴訟法中的人權(quán)問題的決議》等一系列國際法律文件中，均有著近乎相似的表述?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》更是明確地將被告人與律師的會見視為最低限度的權(quán)利保障。此外，英美法系和大陸法系的許多國家還就被追訴人的會見權(quán)有著各種更為細(xì)化的規(guī)定。列舉國外的規(guī)定，并不在于迷信所謂的國際經(jīng)驗(yàn)，如不能立足于解決實(shí)際問題的，再好的制度也難免會有“南橘北枳”的命運(yùn)。將會見權(quán)作為犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，與作為律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的會見權(quán)比較還具有下列的優(yōu)勢：

其一，回歸權(quán)利的原點(diǎn)。首先，會見權(quán)源于辯護(hù)權(quán)。因?yàn)闀姷膬?nèi)容是了解案情，目的是辯護(hù)律師幫助犯罪嫌疑人、被告人做防御準(zhǔn)備，以利于其更好地行使辯護(hù)權(quán)。其次，從結(jié)果看，一旦會見受阻，犯罪嫌疑人、被告人將承擔(dān)更為不利的后果。對于嫌疑人、被告人而言，若不能與其律師進(jìn)行充分的交流與溝通，則其防御權(quán)將受到削弱。而訴訟的失敗，意味著嫌疑人被告人有可能付出自由及生命的代價(jià)。再次，犯罪嫌疑人、被告人更具信息優(yōu)勢。律師以法律知識為犯罪嫌疑、被告人提供法律服務(wù)，但法庭上的交鋒是圍繞案情展開的。嫌疑人、被告人在案情的提供方面明顯更具優(yōu)勢，也更有主動性?；谧陨砝娴目剂?，嫌疑人、被告人往往會主動為律師提供新的線索、新的證據(jù)乃至新的辯護(hù)思路。由嫌疑人、被告人主導(dǎo)會見，他們會主動于律師溝通協(xié)商辯護(hù)思路，及時(shí)消除可能的意見分歧，形成辯護(hù)合力以增加辯方的防御能力。

其二，更易于構(gòu)建救濟(jì)機(jī)制?！盁o救濟(jì)則無權(quán)利”，為使會見權(quán)真正成為嫌疑人、被告人所擁有的一項(xiàng)防御性權(quán)利，很多國家法律對此提供了救濟(jì)的途徑。英美法系是通過程序性制裁的方式對侵犯被追訴人程序性權(quán)利所得證據(jù)予以排除。在美國，辯護(hù)律師可以提出動議（motion）要求法官簽發(fā)支持具體權(quán)利的指令和彌補(bǔ)已經(jīng)發(fā)生的對權(quán)利的侵犯，包括會見權(quán)被侵犯。德國和日本則是允許被侵權(quán)者以抗告或準(zhǔn)抗告的方式向法院提起訴訟。所謂“抗告（Beschwerde）是為不服法院之裁定（Beschluss）及審判長、偵查程序中法官所作的處分（Verfuegung）而提起的上訴；準(zhǔn)抗告，是指對于審判官個(gè)人所作的裁判（即命令）以及偵查機(jī)關(guān)所作的某些處分聲明不服的方法。”②簡言之，當(dāng)會見受阻時(shí)，辯護(hù)律師可向法院尋求救濟(jì)。而且，如抗告有理由，該法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原處分。

理想與現(xiàn)實(shí)之間的困惑

“犯罪嫌疑人、被告人主導(dǎo)”的會見權(quán)的實(shí)現(xiàn)是有條件的，從我國目前的情況看，這些條件或多或少都有欠缺。

刑事訴訟法的首要目的是追訴犯罪。若僅僅是追訴犯罪，沒有刑事訴訟法顯然更方便。因此，各國的刑事訴訟法無不在實(shí)現(xiàn)追訴目標(biāo)的同時(shí)兼顧保障嫌疑人、被告人權(quán)利，盡量免于使其陷于不利的訴訟地位。無論各國的具體措施采用什么樣的名稱，概括而言都有兩項(xiàng)措施，一是限制公權(quán)力，如對強(qiáng)制措施的節(jié)制性要求；二是增強(qiáng)被追訴者的防御權(quán)，如沉默權(quán)及訊問時(shí)律師在場權(quán)等。在我國，相關(guān)的制度尚在探索中，并不完善。我國在審前階段90%以上的嫌疑人、被告人在審前處于羈押狀態(tài)，“由供到證”的偵查模式還占據(jù)主流。在這樣的現(xiàn)實(shí)條件下，將會見權(quán)完全歸屬于嫌疑人、被告人只能是“口惠而實(shí)不至”。盡管最近為配合新《刑事訴訟法》的實(shí)施，監(jiān)所有了許多新的變化，但只要看守所依然奉行“偵羈合一”的管理體制，嫌疑人地位的改善很難有樂觀的預(yù)期。

遏制程序性違法的關(guān)鍵在于剝奪違法者違法所得的利益。在偵查階段，訊問場所具有封閉性在所難免，因?yàn)閷刹槿藛T的評價(jià)體系天然地與嫌疑人、被告人的權(quán)利保障的要求相悖。如果沒有法律的規(guī)定，很難想象偵查人員會主動滿足嫌疑人、被告人的程序性權(quán)利。因此，各國無不將對會見權(quán)的侵犯視為對嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的侵犯，納入到程序性制裁中予以救濟(jì)。救濟(jì)包括實(shí)質(zhì)性救濟(jì)和程序性救濟(jì)兩個(gè)方面。③前者強(qiáng)調(diào)侵犯公民權(quán)利的行為應(yīng)該有制裁性的后果，后者側(cè)重于當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有訴諸司法裁判的權(quán)利。本次法律修改亮點(diǎn)之一就是非法證據(jù)排除規(guī)則建立。但目前排除的僅限于刑訊逼供等違法行為逼取的口供，而會見權(quán)的侵犯并未被納入到程序性救濟(jì)中。新《刑事訴訟法》第一百四十一條的規(guī)定似乎可以解讀為針對侵犯會見權(quán)的行為“可以提起申訴和控告及申訴”，然而稍加分析就會對這種向違法者控告的模式的效果產(chǎn)生質(zhì)疑。

總之，從權(quán)利的實(shí)質(zhì)看，會見權(quán)應(yīng)是嫌疑人、被告人的權(quán)利，應(yīng)將權(quán)利歸屬于嫌疑人、被告人。但是身陷囹圄的嫌疑人、被告人處于相對封閉的偵訊環(huán)境中，行使權(quán)利的能力受限。將會見權(quán)作為律師的權(quán)利，固然有助于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，但法律人視角的局限性常常會使權(quán)利的目標(biāo)偏離航向。因此，為從根本上保障嫌疑人、被告人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，會見權(quán)應(yīng)既是嫌疑人、被告人的權(quán)利也是律師的權(quán)利。

（作者單位：天津外國語大學(xué)）

注釋

①郝英兵：“2000～2008年中國犯罪現(xiàn)象分析”，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版），2010年第1期。

②孫長永：《日本刑事訴訟法導(dǎo)論》，重慶大學(xué)出版社，1993年，第 292頁。

③陳瑞華：“增列權(quán)利還是加強(qiáng)救濟(jì)”，《環(huán)球法律評論》，2006年第5期。

責(zé)編/張蕾