劉肖輝

(浙江警察學院，杭州 310053)

一、風險社會中的制度危機

自從1986年德國學者貝克提出“風險社會”概念以來，許多學者開始用風險社會來分析現(xiàn)代人類的生存狀況。貝克的風險社會有三層含義:首先，風險社會是現(xiàn)代化自身制造的，同“古典工業(yè)社會的風險表現(xiàn)形式不同，風險社會中的風險已經(jīng)有了巨大的改變，即風險社會中的風險是決策和選擇，科學與政治，工業(yè)、市場和資本的問題。這不是外在的風險，而是在每個人的生活中和各種不同的制度中內(nèi)生的風險”［1］?？梢哉f它是一種人造風險。其次，風險社會之風險不是具體的某個危險事件，它具有抽象性、普遍性。第三，風險社會不限于某個地區(qū)，而是超越了民族國家的界限，具有全球性、世界性。貝克是在工業(yè)社會背景下引出風險社會概念的，主要是指現(xiàn)代科技在發(fā)展的同時自身所產(chǎn)生的各種風險。但是貝克同時指出，所謂的工業(yè)社會中存在的不確定的結(jié)果，其實并不僅僅是工業(yè)生產(chǎn)的不確定性所導致的環(huán)境問題，而更應當被認為是一種不同尋常的“制度性危機”。西方發(fā)達國家一直提倡經(jīng)濟自由，這一方面大力促進了經(jīng)濟社會的發(fā)展，另一方面也導致弱肉強食，弱勢群體成為強勢者的俎上之肉。這些便會導致公平正義的失衡，從而帶來分配不公、貧富差距擴大、權(quán)力缺乏救濟等問題。所以，在某種程度上來說制度危機是風險社會的重要特征之一。

貝克認為，制度危機主要表現(xiàn)為“制度沖突”和“制度缺失”。制度沖突指的是針對同一種社會關系的調(diào)整，存在兩種或更多相互矛盾的制度規(guī)定。出現(xiàn)這種情況的原因是，在現(xiàn)代化進程中，許多傳統(tǒng)的社會關系調(diào)整模式無法適應新出現(xiàn)的問題，為了有效調(diào)整這些新的社會關系，不同部門不得不“制造”出適應現(xiàn)實需要的制度安排，但是某些傳統(tǒng)制度由于各種原因一時又無法廢除，或者部門之間的協(xié)調(diào)不足，從而出現(xiàn)矛盾、沖突。所謂制度缺失，顯而易見是指現(xiàn)代社會制度對于一些社會關系沒有相應的調(diào)整規(guī)范。貝克認為:正是因為當前社會存在著“制度缺失”的現(xiàn)象，所以“人造風險”才全方位地侵入社會之中［2］。制度的缺失會導致某些人或部門在日常行為或執(zhí)法中損害他人或公共利益而不會受到相應的制裁。

貝克等人提出的風險社會，是建立在西方資本主義制度基礎之上的。但是風險社會的全球性使得中國無法避免這一問題。尤其是當前中國的制度危機更不容忽視。中國現(xiàn)在處于社會轉(zhuǎn)型時期，中國的政治、經(jīng)濟、社會等制度必將出現(xiàn)程度不同的無法適應現(xiàn)實情況的現(xiàn)象，產(chǎn)生無法可依、有法難依，甚至有法不依的情況。貝克就此問題曾指出:隨著中國與世界聯(lián)系的進一步加強，國內(nèi)外各種思想文化相互激蕩，與西方世界市場經(jīng)濟的百年發(fā)展過程存在著巨大的不同，中國的社會轉(zhuǎn)型是“壓縮餅干”，以歷史濃縮的形式，將社會轉(zhuǎn)型中的各種社會問題呈現(xiàn)出來，帶來了前所未有的文明沖突和文化碰撞，歷史與現(xiàn)實、傳統(tǒng)與現(xiàn)代、本土文化與西方文明多重因素交織在一起［3］?？梢哉f制度危機是中國融入全球化進程中的必經(jīng)階段。中國的制度危機也表現(xiàn)為制度沖突和制度缺失。制度沖突在中國主要表現(xiàn)在不同部門對同一社會關系存在各自的調(diào)整規(guī)范，彼此各自為政，缺乏溝通、協(xié)調(diào)。制度缺失則表現(xiàn)為原有制度不適用現(xiàn)狀而被廢除，但是新的制度尚未制定，或者制定的過于空泛而缺乏執(zhí)行性，從而出現(xiàn)制度真空。

二、制度危機下的臥底偵查風險

從上述可知，制度沖突尤其是制度缺失，將會給社會的正常運行帶來極大的阻礙。放到法律制度層面看，法律的缺失會嚴重危害個人權(quán)利和社會公共秩序。改革開放30多年來，中國政治、經(jīng)濟、社會改革取得了巨大的成就。根據(jù)風險社會理論，社會進步本身會帶來相應的風險，制度的缺失便是這一進程中的必然現(xiàn)象。中國的現(xiàn)代化進程也無法避免這一階段，在改革取得豐碩成績的同時，由于各項制度都是一種新的探索，因此出現(xiàn)不同情況的混亂或者危機。2012年修訂《刑事訴訟法》便是適應刑事訴訟需要而做出的行動。按照人大常委會關于刑事訴訟法修正案的說明，此次修改原因之一是“進一步加強懲罰犯罪和保護人民的需要”。完善偵查措施，將技術偵查措施納入刑事訴訟法更是適應現(xiàn)在有組織犯罪、毒品犯罪等犯罪偵查的需要。當代社會，危害重大的犯罪多為有組織犯罪。此類犯罪由于其有一定的組織機構(gòu)和行動準則，在實施犯罪時的反偵查能力較強，給傳統(tǒng)的偵查模式帶來極大的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的偵查模式以發(fā)生案件為啟動偵查程序的前提，是一種被動性的偵查。面對有組織犯罪的復雜性，這種偵查模式難以適應現(xiàn)實需要。為了滿足偵查工作的需要，實戰(zhàn)部門根據(jù)需要會采取臥底偵查的方式實施偵查。這種偵查措施可以說是偵查工作實行“從人到案”表現(xiàn)形式之一。盡管臥底偵查已不是一個新鮮的詞匯，但是將其納入刑事訴訟法并對其使用范圍、程序作出規(guī)定，在刑事訴訟法改革中尚屬首次。這一修訂的目的是對臥底偵查的程序規(guī)制，同時也說明了臥底偵查在現(xiàn)實的偵查工作確實發(fā)揮了很大的作用。

放眼世界，臥底偵查早已被許多國家納入法律體系，并對臥底偵查的相應程序作了較為詳細的規(guī)范，這方面做得最好的當屬德國。早在19世紀中葉，德國便以內(nèi)部規(guī)范的形式對臥底偵查作了相應的規(guī)定。隨著臥底偵查的使用日益增多，德國開始在《刑事訴訟法典》中對臥底偵查進行規(guī)制。該法典第110條a至110條e五個條款分別就臥底偵查的涵義、適用范圍、使用條件、審批機關、臥底人員身份保密、臥底人員進入住宅的限制、臥底偵查資料的保存以及所獲取材料的運用予以明確規(guī)定，加強了臥底偵查的規(guī)范性。

我國此次對《刑事訴訟法》的修訂，就技術偵查的使用范圍、時效、實施、證據(jù)使用也做出了相應的規(guī)定，但是對于臥底人員的保護只在第152條提及，并且只有在“如果使用該證據(jù)可能危及有關人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴重后果”的情況下，“應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施”。這一規(guī)定更側(cè)重于在使用證據(jù)時對相關人員的保護，而在實施技術偵查乃至臥底偵查中對臥底人員的保護則缺乏相應的規(guī)定。

眾所周知，臥底偵查的危險性巨大。一方面臥底人員在工作中時刻面臨著被犯罪組織發(fā)現(xiàn)的危險;另一方面臥底工作通常要持續(xù)很長時間，有時長達幾年。此間無法讓家屬知道自己的工作內(nèi)容，甚至有時會被人誤解，為此偵查人員乃至其家屬都要承受巨大的精神和心理壓力。如果我們不能做好臥底人員的“后勤”保障工作，認真維護好偵查人員及其家屬的權(quán)利，那么偵查工作將很難開展。所以要對臥底人員的權(quán)益維護做出更加完善的規(guī)定，做好臥底人員的風險防控，以保障臥底工作的順利開展和臥底人員的自身權(quán)益。

三、臥底人員的風險防控

(一)臥底人員的行為正當化

1．臥底人員親手實施“犯罪”的正當化。臥底人員為了博取所深入的團伙的信任，難免要按照指使實施一些違法乃至犯罪行為。臥底人員可能會被犯罪團伙要求提供一定的幫助或者做一些事，例如幫助把風、協(xié)助逃跑乃至親手實施侵財?shù)容^輕的犯罪。這些行為從客觀上看是符合構(gòu)成要求的，但是為了獲取信任、查獲證據(jù)的需要，臥底人員不能過早暴露身份，不得不按照指使去實施犯罪行為。盡管客觀上其實施的行為有一定的危害性，但是在實施這些行為時，公安機關已經(jīng)知道行為將要發(fā)生，危害結(jié)果通常都在控制范圍內(nèi)，基本上不會發(fā)生實質(zhì)性的危害。從主觀來說，臥底人員實施這類行為的主觀故意并非刑法意義上的故意，只是偵查工作的需要而迫不得已才實施的。所以從主觀故意、法益侵害、合目的性方面可以將此類行為排除違法。

當然，如果臥底人員被要求實施傷害甚至殺人行為時，臥底人員應當設法推諉。因為臥底是為了破獲案件，而破獲案件的目的是防止更多的人受到傷害，如果偵查人員在破案過程中傷害到其他無辜的人，這與案件偵查的根本目的不符。“破案的利益絕不能與生命的價值相提并論，在法益橫梁上沒有任何優(yōu)越性?！保?］如果確實無法拒絕，臥底人員應當及時向上級部門匯報情況，請求撤出任務。即使此種處理也不能防止臥底人員實施傷害、殺人行為的話，也必須根據(jù)實際情況，將臥底人員當時的行為視為喪失自由意志的行為，沒有實施合法行為的期待可能性，即阻卻責任。不然讓臥底人員冒著暴露身份乃至生命的危險去抵抗團伙首領的意志，也是不符合臥底偵查初衷的。

2．不阻止他人犯罪的行為。在開展臥底工作時，偵查人員難免會遇到團伙中其他人預謀或者正在實施犯罪的情況，此時應當考慮臥底人員是否有阻止的義務，或者沒有阻止犯罪發(fā)生的行為是否構(gòu)成不作為犯罪?！熬斓穆氊熤痪褪钱斢邢喈敵浞值睦碛上嘈糯嬖谥环N對公共安全或者他人人身安全的現(xiàn)實危險狀態(tài)時，將這種狀態(tài)予以排除。因此，在警察執(zhí)行職務時，如果發(fā)現(xiàn)某一犯罪行為正在實施，就有義務制止犯罪行為，排除被害人面臨的危險，否則將有可能成立犯罪的不作為?！保?］但是在臥底偵查時就要另當別論。當臥底人員發(fā)現(xiàn)他人預謀或者正在實施犯罪時，應當通過秘密的方式告知被害人或者公安機關，防止危害結(jié)果的發(fā)生或者擴大。如果確實無法阻止他人的犯罪行為，對于臥底人員的“不作為”行為也要綜合進行分析，要考慮到臥底人員當時是否具有阻止的可能性、是否會暴露身份從而對自己造成危險等。當然，臥底人員明知道自己可以阻止危險的發(fā)生而為了獲取更多的證據(jù)不去阻止，這時他的行為就有可能構(gòu)成不作為的犯罪。

(二)臥底人員權(quán)益的保護

臥底工作時一項極具風險性的工作，我們必須加強對臥底人員的保護，以此保障臥底人員的人身安全和偵查工作的順利開展。

1．臥底身份的保密。第一，知悉臥底人員身份、資料的人員應當嚴格保密，對因故意或者過失泄露臥底人員信息及行動的，應視不同情況給予行政處分乃至追究刑事責任。例如《澳門有組織犯罪法》第28條就規(guī)定，法官須采取適當措施以防止泄漏作為臥底證人的公務員或第三者身份，司法當局須確保有關公務員或第三者的身份保密。此外，為保護污點證人及臥底證人，根據(jù)第13條，若泄漏或發(fā)布受保密的污點證人或臥底證人身份，行為人處2至8年徒刑。且污點證人或臥底證人的身份，即使在案件審結(jié)(包括歸檔)后，亦須維持為期10年的司法保密。而對其他違反司法保密的罪行，通常處1至5年徒刑。

臺灣地區(qū)的臥底偵查法草案第七條也規(guī)定:“公務員泄漏或交付關于依本法核可實施之臥底偵查計劃書之文書、圖畫、消息、臥底人員之相貌、身份或其他足資辨別其身份之資料者，處一年以上七年以下有期徒刑。犯前項之罪，因而致人于死或重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。因過失犯前項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金?！痹谶@一方面我國《刑法》尚無特別的規(guī)定，臺灣及澳門關于泄露臥底人員信息的懲罰規(guī)定有一定的借鑒意義。

對臥底人員的身份保密不應限于臥底警察執(zhí)行任務的當時。臥底任務執(zhí)行完畢后，如果公開其真實身份具有危害其自身或近親屬生命、身體、自由、財產(chǎn)的潛在危險的，應當繼續(xù)對其身份予以保密。

2．身份恢復。臥底偵查行為結(jié)束以后，臥底人員的身份恢復也是一個十分重要的問題。為了幫助臥底人員盡快擺脫臥底工作對其的影響，相關部門應當及時恢復臥底人員的身份，使其重新投入工作，開始正常的生活。因此，具體、詳細地規(guī)定臥底人員的身份恢復程序是非常必要的，它能夠打消臥底人員的后顧之憂，使臥底人員全身心地投入臥底工作，保證臥底效果。臺灣地區(qū)臥底偵查法草案就臥底人員的身份恢復程序做出了相應的規(guī)定。該法第十一條規(guī)定:

“公務員因擔任臥底人員而辦理辭職、資遣、停職、免職者，原服務機關應保留其職缺。臥底人員于臥底偵查期間，得比照在職同等級之待遇發(fā)給生活費用。

前項臥底人員于臥底偵查期間結(jié)束后三個月內(nèi)，得向原服務機關申請回復公務員身份，由原服務機關依其申請，并檢具該臥底人員受任臥底之證明，報請各該權(quán)責機關審查其于臥底偵查期間確無不得回復公務人員身份之情事后，撤銷原辭職、資遣、停職、免職之處分，并送拴敘部注銷相關之動態(tài)登記。

前項回復公務人員身份之程序完成后，臥底人員溯自喪失公務人員身份之日起，回復公務人員身份及權(quán)益。曾辦理資遣者，應繳回原領之資遣給予;補發(fā)臥底偵查期間之待遇時，應扣抵依第一項所發(fā)給之生活費用，發(fā)給其余額。

公務人員于臥底期間或臥底結(jié)束申請回復公務員身份期間死亡者，溯自喪失公務人員身份之日起，恢復公務員人員之身份及權(quán)益，并依公務人員撫恤法辦理撫恤。

臥底人員回復公務人員身份后，對臥底期間受損權(quán)益有所不服，得于三個月內(nèi)，依公務人員保障法之規(guī)定請求救濟，并不受該法對復審、申訴、再申訴提起時間之限制。

臥底期間結(jié)束后，依第二項審查結(jié)果，對于不得回復公務人員身份及臥底期間受損權(quán)益有所不服者，得于經(jīng)審查不得回復公務人員身份三個月內(nèi)，依訴愿、行政訴訟程序請求救濟，不受提起訴愿期間之限制?！保?］

臺灣地區(qū)關于臥底人員的身份恢復可以說是做了極為詳盡的規(guī)定，在我國大陸法律關于此項問題尚未有明確法律之時，臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗值得我們借鑒。

3．心理輔導。臥底偵查工作秘密性、危險性等特點，致使臥底警察在工作中必然承受著巨大的精神和心理壓力，其心理可能出現(xiàn)緊張、焦慮、多疑、敏感、價值觀念嬗變等問題，所以關注臥底警察的心理健康是對其權(quán)益保護的一個重要方面。

我們可以從制度上對臥底警察的選任、派遣、使用進行規(guī)定，以減緩臥底警察的心理壓力。例如，選任時將心理選拔作為重要環(huán)節(jié)，選拔意志堅定、行為果敢、心理穩(wěn)定的人員。派遣之前，必須對其可能出現(xiàn)的各種突發(fā)情景進行模擬，使其置身其中，對心理反應進行調(diào)整和訓練。只有達到一定標準的人才能派去做臥底警察。為保障警察的心理健康，可以在警察系統(tǒng)內(nèi)部設專業(yè)的心理輔導和咨詢機構(gòu)，對臥底警察進行心理輔導和對出現(xiàn)心理障礙的臥底警察進行心理治療。

4．加大對臥底警察的補償力度。首先給予臥底任務執(zhí)行完畢的警察集中休假。臥底警察在執(zhí)行偵查任務的過程中因為工作的特殊性，需要保持高度的緊張，不可能保證享有一定的休假權(quán)，對此應從法律上規(guī)定臥底警察在執(zhí)行完任務后給予其集中休假，以此緩解期心理壓力。

其次，可以設立專項獎金，用于補償臥底警察在執(zhí)行臥底任務過程中所受的損失和在工作中的艱辛付出。

第三，加大撫恤力度。臥底警察在執(zhí)行任務過程中因公負傷或者犧牲的，應提高對臥底警察及家人的撫恤標準，對于出色完成臥底偵查任務的警察可以考慮對其進行提前晉職晉銜。

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