劉楊東

（華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海200042）

日常用語(yǔ)中的“發(fā)行”往往與“出版”一詞緊密相連，法律用語(yǔ)中的“發(fā)行”常常跟“復(fù)制”密不可分。但是，“發(fā)行”畢竟不同于“出版”，也不同于“復(fù)制”。法律用語(yǔ)有別于日常用語(yǔ)，法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的規(guī)范，其用語(yǔ)具有獨(dú)特性和場(chǎng)域性。進(jìn)一步講，在不同的部門法中，由于其調(diào)整對(duì)象和調(diào)整手段的特殊性，決定了有些時(shí)候同一用語(yǔ)具有不同的含義，“發(fā)行”一詞就是明證?！鞍l(fā)行”實(shí)際上指的是發(fā)行行為。在現(xiàn)行《著作權(quán)法》中，要準(zhǔn)確地理解發(fā)行行為，就有必要對(duì)發(fā)行行為的內(nèi)涵與特征、實(shí)現(xiàn)途徑及其與復(fù)制行為的關(guān)系等問(wèn)題進(jìn)行梳理和探析。

一、發(fā)行行為的內(nèi)涵與特征

“名無(wú)固宜，約之以命。約定俗成謂之宜，異于約則謂之不宜?！保?］362“發(fā)行”曾是出版業(yè)的一個(gè)專業(yè)用語(yǔ)，原指報(bào)刊發(fā)行業(yè)務(wù)從報(bào)刊出版前向訂戶宣傳收訂開(kāi)始，經(jīng)過(guò)匯總統(tǒng)計(jì)出各種報(bào)刊每期的訂閱份數(shù)，加上預(yù)計(jì)的零售份數(shù)，經(jīng)過(guò)各郵電管理局訂單處理部門、發(fā)報(bào)刊局向報(bào)刊出版單位提出各種報(bào)刊每期訂購(gòu)的總份數(shù)；報(bào)刊出版后，由發(fā)報(bào)刊局按規(guī)定時(shí)限、路線、地點(diǎn)分運(yùn)到各地郵政局，再按地址投遞給訂戶，同時(shí)發(fā)交零售單位零售。整個(gè)發(fā)行過(guò)程，使報(bào)刊的出版和發(fā)行緊密地銜接起來(lái)。而《新華字典》將“發(fā)行”解釋為批發(fā)，是和零售相對(duì)應(yīng)的一種商品交易活動(dòng)，這種商品交易活動(dòng)主要發(fā)生在生產(chǎn)者自身之間、商品經(jīng)營(yíng)者自身之間以及生產(chǎn)者和商品經(jīng)營(yíng)者之間。在《辭?！分校鞍l(fā)行”是指“發(fā)出，使流通傳布；發(fā)售”。而在普通國(guó)民的日常用語(yǔ)中，“發(fā)行”通常是指首次印制和銷售作品以及其他特定商品的行為?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》就將“發(fā)行”解釋為“發(fā)出新印刷的貨幣、債券或新出版的書刊、新制作的電影等”。此番解釋恰好體現(xiàn)了普通國(guó)民對(duì)發(fā)行行為的常識(shí)性認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，對(duì)普通國(guó)民而言，指向的對(duì)象不同，發(fā)行行為往往有不同的含義。僅就作品而言，日常用語(yǔ)中的“發(fā)行”一詞通常與“出版”一詞聯(lián)合在一起使用，而不是單獨(dú)使用。即當(dāng)網(wǎng)絡(luò)、廣播、電視、報(bào)刊等大眾傳媒公開(kāi)報(bào)道某位知名作家的作品要“出版發(fā)行”時(shí)，在普通國(guó)民的腦海中通常會(huì)浮現(xiàn)出這樣的印象：出版公司首次將該作者的作品印刷裝訂成冊(cè)，由全國(guó)各大書店進(jìn)行首次公開(kāi)銷售，進(jìn)行總發(fā)行。也就是說(shuō)，對(duì)普通國(guó)民而言，“出版發(fā)行”僅僅局限于第一次行為，而第二次行為乃至2次以上的行為，例如作品的再版、書籍的重印等行為往往不視為發(fā)行行為［2］68－69。這與著作權(quán)法意義上的發(fā)行行為是不同的。

（一）發(fā)行行為的內(nèi)涵

著作權(quán)法意義上的發(fā)行行為，不僅僅限于第一次發(fā)行或者總發(fā)行。著作權(quán)法意義上的發(fā)行權(quán)存在廣義和狹義之分，因而其控制下的發(fā)行行為也有廣義和狹義之分。廣義發(fā)行行為是指以任何方式向公眾提供作品原件或復(fù)制件的行為，按此界定，批發(fā)、零售、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、出租、出借、展銷、推銷等行為無(wú)疑都屬于廣義發(fā)行行為的范疇；狹義發(fā)行行為僅僅限于以轉(zhuǎn)移有形載體所有權(quán)的方式向公眾提供作品原件或復(fù)制件的行為，不包括出租、借閱等行為［3］126。1991年《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條第5項(xiàng)中規(guī)定：發(fā)行，是指為滿足公眾的合理需求，通過(guò)出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件的行為。不難看出，此處的發(fā)行行為應(yīng)作廣義理解。而2001年修訂后的《著作權(quán)法》在第10條第1款第6項(xiàng)中規(guī)定的發(fā)行權(quán)概念，實(shí)際上是將廣義發(fā)行權(quán)概念變?yōu)楠M義發(fā)行權(quán)概念。狹義發(fā)行權(quán)控制下的狹義發(fā)行行為是指以出售或贈(zèng)與的方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的行為［4］82。據(jù)此可知，作品出租行為不同于作品發(fā)行行為。發(fā)行的作品雖是出租作品的來(lái)源，但作品的發(fā)行行為并不必然影響作品的出租行為（除非作品的發(fā)行價(jià)很低或者與出租價(jià)接近）；然而，作品的出租行為卻要影響作品的發(fā)行數(shù)量。2001年修改以前的《著作權(quán)法》未規(guī)定出租權(quán)，《著作權(quán)法實(shí)施條例》將出租行為理解為發(fā)行行為的一種方式。修改以后的《著作權(quán)法》對(duì)此加以修正，將出租權(quán)單列，并獨(dú)立于發(fā)行權(quán)①。這一變化意味著以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的行為，才是現(xiàn)行《著作權(quán)法》發(fā)行權(quán)控制下的發(fā)行行為。究其實(shí)質(zhì)，它不僅僅是一種狹義發(fā)行行為，更是一種有形發(fā)行行為，有別于普通國(guó)民日常用語(yǔ)中的發(fā)行行為。它不僅僅局限于出售或者贈(zèng)與作品的第一次行為，也包括作品的再版、書籍的重印、二手市場(chǎng)或舊貨市場(chǎng)書籍再次銷售等2次乃至2次以上的行為［2］69。由此可見(jiàn)，日常用語(yǔ)中發(fā)行行為的內(nèi)涵僅僅涉及到法律用語(yǔ)中發(fā)行行為內(nèi)涵的“冰山一角”，法律用語(yǔ)中的發(fā)行行為的內(nèi)涵明顯廣于日常用語(yǔ)中的發(fā)行行為的內(nèi)涵。

（二）發(fā)行行為的特征

現(xiàn)行《著作權(quán)法》發(fā)行權(quán)控制下的發(fā)行行為是狹義發(fā)行行為，是一種有形發(fā)行行為，它是以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的行為?？梢?jiàn)，發(fā)行行為的方式有兩種，即出售和贈(zèng)與；發(fā)行的對(duì)象也有兩種，即作品的原件和作品的復(fù)制件。結(jié)合《著作權(quán)法》及其相關(guān)規(guī)定和學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為要構(gòu)成《著作權(quán)法》發(fā)行權(quán)控制下的發(fā)行行為，應(yīng)當(dāng)符合兩個(gè)特征：1.該行為應(yīng)當(dāng)面向不特定的人或特定之多數(shù)人提供作品的原件或復(fù)制件，這是發(fā)行行為的客體特征?！吨鳈?quán)法》發(fā)行權(quán)控制下的發(fā)行行為又稱為公開(kāi)發(fā)行行為，它僅僅指面向不特定人或特定之多數(shù)人（家庭及其正常社交之多數(shù)人不在此限）提供作品的原件或復(fù)制件的行為［5］8415。例如，出版公司公開(kāi)出版發(fā)行一部美術(shù)畫冊(cè)、書店出售小說(shuō)書、拍賣行公開(kāi)拍賣藝術(shù)大師的國(guó)畫原件等，均屬于公開(kāi)發(fā)行行為。需要注意的是，此處所講的“提供”并不必然要求不特定人或特定之多數(shù)人已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地握有并獲得了作品的原件或復(fù)制件，僅僅是指有使不特定人或特定之多數(shù)人獲得作品原件或復(fù)制件的一種可能性，它強(qiáng)調(diào)的是一種可能性，而非現(xiàn)實(shí)性［6］96。2.該行為應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)移作品有形物質(zhì)載體所有權(quán)的方式提供作品的原件或復(fù)制件，這是發(fā)行行為的物理特征。發(fā)行行為，其實(shí)質(zhì)是一種有形發(fā)行行為，這也是發(fā)行行為區(qū)別于表演行為、廣播行為和展覽行為等最核心、最關(guān)鍵所在。在傳統(tǒng)著作權(quán)法中，發(fā)行行為被普遍界定為向公眾提供作品有形復(fù)制件或原件的行為。例如美國(guó)《版權(quán)法》規(guī)定，發(fā)行行為是通過(guò)出售或所有權(quán)轉(zhuǎn)移的其他方式，或者通過(guò)出租或出借，向公眾散發(fā)作品復(fù)制件或錄音制品的行為；英國(guó)《版權(quán)法》規(guī)定，發(fā)行行為，系指將先前未投放流通領(lǐng)域的復(fù)制件投入流通領(lǐng)域的行為；德國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定，發(fā)行行為是向公眾提供作品的原件或復(fù)制件，或?qū)⒅度肓魍I(lǐng)域的行為；中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《著作權(quán)法》規(guī)定，發(fā)行行為指權(quán)利人散布能滿足公眾合理需要之重制物，而散布又被定義為不問(wèn)有償或無(wú)償，將著作之原件或重制物提供給不特定人或特定之多數(shù)人進(jìn)行交易或流通。

值得注意的是，公開(kāi)的歌曲演唱、油畫展覽、詩(shī)歌朗誦或通過(guò)無(wú)線、有線系統(tǒng)向公眾傳送作品等行為，從表面上看也能使不特定人或特定之多數(shù)人欣賞到這些作品的內(nèi)容，貌似符合了發(fā)行行為的第一個(gè)要件，但是這些行為不僅不能使不特定人或特定之多數(shù)人獲得作品的有形原件或復(fù)制件，而且也不是通過(guò)轉(zhuǎn)移有形物質(zhì)載體所有權(quán)的方式來(lái)進(jìn)行，究其實(shí)質(zhì)并不是一種有形發(fā)行行為。與此相對(duì)應(yīng)，現(xiàn)行《著作權(quán)法》將發(fā)行行為界定為有形發(fā)行行為的意義也就在于，不特定人或特定之多數(shù)人如果想要長(zhǎng)久而反復(fù)地閱讀、欣賞并保存任何形式的作品，通常情況下（法定許可和合理使用的除外）必須首先獲得作品的復(fù)制件，或極個(gè)別情況下獲得作品的原件。藉此，作者或著作權(quán)人可以通過(guò)行使發(fā)行權(quán)授權(quán)或許可向不特定人或特定之多數(shù)人提供作品原件或復(fù)制件，并從不特定人或特定之多數(shù)人支付的價(jià)款中獲得經(jīng)濟(jì)回報(bào)或物質(zhì)報(bào)酬，發(fā)行權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性從而也得以彰顯［7］。

二、發(fā)行行為的實(shí)現(xiàn)途徑

發(fā)行行為的內(nèi)涵與特征，不僅揭示了發(fā)行行為的本質(zhì)屬性，也提供了發(fā)行行為可供識(shí)別的特殊的征象或標(biāo)志。但是，發(fā)行行為的最終目的和歸宿是向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件?？萍嫉陌l(fā)展日新月異，時(shí)移事易。發(fā)行行為這一最終目的和歸宿的實(shí)現(xiàn)途徑，在傳統(tǒng)環(huán)境下和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下應(yīng)當(dāng)有所不同。

（一）傳統(tǒng)環(huán)境下的實(shí)現(xiàn)途徑

誠(chéng)然，發(fā)行行為的客體特征和物理特征為全面認(rèn)定該行為提供了一種圓滿狀態(tài)，但在現(xiàn)實(shí)生活中，向不特定人或特定之多數(shù)人贈(zèng)與作品原件的行為幾乎不可能存在或者極其罕見(jiàn)，因?yàn)樵挥?件，往往非常珍貴和稀缺。向不特定人或特定之多數(shù)人贈(zèng)與作品的復(fù)制件的行為也很少，盡管在剛開(kāi)始宣傳自己的作品時(shí)限量贈(zèng)與，但若長(zhǎng)此以往地贈(zèng)與作品的復(fù)制件不僅不符合日常邏輯，也使作者或著作權(quán)人通過(guò)發(fā)行權(quán)控制向社會(huì)不特定人或特定之多數(shù)人提供復(fù)制件的行為來(lái)獲取物質(zhì)報(bào)酬的做法毫無(wú)意義，從而也會(huì)使發(fā)行權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)能屬性喪失殆盡。而向不特定人或特定之多數(shù)人出售作品的原件的行為，往往是通過(guò)拍賣的方式進(jìn)行，作品原件的唯一性和稀缺性導(dǎo)致拍賣的次數(shù)也極其有限。因此在傳統(tǒng)環(huán)境下，著作權(quán)法意義上的發(fā)行行為要實(shí)現(xiàn)其散布并滿足公眾合理需要的作品的目的，最終是通過(guò)出售的方式向不特定人或特定之多數(shù)人提供作品復(fù)制件來(lái)達(dá)到的（表1），這種實(shí)現(xiàn)其傳播作品目的的途徑是相對(duì)固定和單一的。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的實(shí)現(xiàn)途徑

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，情況卻截然不同。特別是隨著數(shù)字技術(shù)的迅速發(fā)展，很多有獨(dú)創(chuàng)性的文學(xué)、藝術(shù)、科技等領(lǐng)域的新類型作品正在通過(guò)數(shù)字化的方式進(jìn)行存儲(chǔ)和傳播，只要是存貯在數(shù)字存貯介質(zhì)中的作品都可以稱之為數(shù)字作品，它是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)自動(dòng)進(jìn)行的代碼（由“0”和“1”組成的二進(jìn)制代碼）轉(zhuǎn)換，以形成可供計(jì)算機(jī)識(shí)別、處理和網(wǎng)絡(luò)數(shù)字傳送的信號(hào)形式，這也如同遠(yuǎn)程的廣播需將作品信息轉(zhuǎn)化成可傳播的光、電信號(hào)一樣。這些數(shù)字作品的出現(xiàn)帶來(lái)的重要變化是使傳統(tǒng)環(huán)境下的原件和復(fù)制件的區(qū)分失去了實(shí)際意義。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品一經(jīng)數(shù)字化，原件就是復(fù)制件，復(fù)制件就是原件。它既可以通過(guò)出售或贈(zèng)與方式獲得，也可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)和其他方式獲得（表2）。因此，發(fā)行行為散布并滿足公眾合理需要的作品的途徑是相對(duì)靈活和多元的。有的學(xué)者認(rèn)為，出售和銷售有一定的區(qū)別，出售的方式往往比較單一，而銷售包含有依靠大數(shù)量售賣來(lái)獲取經(jīng)濟(jì)利益的意義。銷售形式可以是批發(fā)，也可以是零售；可以面向社會(huì)不特定人或特定之多數(shù)人進(jìn)行銷售，也可以面向單位內(nèi)部人員銷售；可以是自己購(gòu)買后再行銷售，也可以是代銷［8］127。筆者認(rèn)為，根據(jù)《當(dāng)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，出售就是出賣、銷售的意思。如果一定要將出售和銷售區(qū)分，“過(guò)分強(qiáng)調(diào)定義在語(yǔ)詞上的某些精微之處”［9］83，必將“升入了一個(gè)法學(xué)概念的天堂并坐在從每個(gè)概念中產(chǎn)生邏輯結(jié)果的機(jī)器面前”［10］145。

表1 傳統(tǒng)環(huán)境下的實(shí)現(xiàn)途徑

表2 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的實(shí)現(xiàn)途徑

三、復(fù)制行為與發(fā)行行為的關(guān)系

只復(fù)制而不發(fā)行，作者的權(quán)益就難以實(shí)現(xiàn)，復(fù)制也就失去意義［11］75。此語(yǔ)道出了復(fù)制行為與發(fā)行行為的密切聯(lián)系。在著作權(quán)法意義上，兩者的關(guān)系則最終體現(xiàn)為復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)的關(guān)系。復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)的關(guān)系經(jīng)歷了一個(gè)從發(fā)行權(quán)附屬于復(fù)制權(quán)，到復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)分離，最終和復(fù)制權(quán)平起平坐，獨(dú)立為與復(fù)制權(quán)并列的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的過(guò)程。

（一）發(fā)行行為附屬于復(fù)制行為

毋庸置疑，在著作權(quán)專有的權(quán)利體系中，復(fù)制權(quán)無(wú)疑是所有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的核心，無(wú)論是不同國(guó)家和地區(qū)的著作權(quán)立法，還是國(guó)際著作權(quán)公約中都明確規(guī)定或者承認(rèn)復(fù)制權(quán)。但是至少在20世紀(jì)70年代以前，發(fā)行權(quán)在很多國(guó)家并不是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中一項(xiàng)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，甚至著名的《伯爾尼公約》都沒(méi)有明確規(guī)定發(fā)行權(quán)。筆者臆測(cè)，在傳統(tǒng)意義上，要想對(duì)作品進(jìn)行發(fā)行，大多數(shù)情況下要對(duì)作品進(jìn)行復(fù)制，不進(jìn)行復(fù)制當(dāng)然就無(wú)法對(duì)作品進(jìn)行發(fā)行，作為后續(xù)行為的發(fā)行行為要以作為前續(xù)行為的復(fù)制行為為基礎(chǔ)，因而沒(méi)有前續(xù)行為也就很難有后續(xù)行為。例如，對(duì)于出版發(fā)行書籍而言，在印刷廠以印刷的方式復(fù)制作品是前提條件。同樣，在電影發(fā)行公司發(fā)行電影之前，首先要制作電影的拷貝，也就是制作電影作品的復(fù)制件。當(dāng)時(shí)許多國(guó)家和地區(qū)的立法者認(rèn)為，只要規(guī)定了復(fù)制權(quán)就足以控制發(fā)行行為，無(wú)需單獨(dú)去規(guī)定發(fā)行權(quán)來(lái)控制發(fā)行行為［6］109－110。1990年《著作權(quán)法》在立法之初無(wú)疑也存在著上述認(rèn)識(shí)。當(dāng)時(shí)的立法者認(rèn)為，復(fù)制權(quán)完全能夠涵蓋發(fā)行權(quán)，只要規(guī)定了復(fù)制權(quán)，它不僅能夠控制復(fù)制行為，也完全能夠控制發(fā)行行為，將發(fā)行權(quán)單列控制發(fā)行行為實(shí)無(wú)必要。此時(shí)的發(fā)行權(quán)附屬于復(fù)制權(quán)，被復(fù)制權(quán)所包含，并不存在獨(dú)立意義的發(fā)行權(quán)，因而也就不存在獨(dú)立意義的發(fā)行行為。

（二）發(fā)行行為與復(fù)制行為的分離

以原子能、電子計(jì)算機(jī)等的發(fā)明和應(yīng)用為主要標(biāo)志的第三次科技革命，在20世紀(jì)70年代末和80年代初發(fā)展到了一個(gè)新階段。伴隨著第三次科技革命的深入發(fā)展，音像制品市場(chǎng)和計(jì)算機(jī)市場(chǎng)也日新月異。此時(shí)作品的復(fù)制和作品復(fù)制件的提供往往不是由1人組織或?qū)嵤Ｔ诖饲樾蜗?，如果只?guī)定復(fù)制權(quán)而不規(guī)定發(fā)行權(quán)，就難以阻止那些雖沒(méi)有進(jìn)行合法復(fù)制，但是卻向不特定人或特定之多數(shù)人出售非法復(fù)制的音像制品和計(jì)算機(jī)軟件的行為，并且出售這些復(fù)制件的成本往往十分低廉，不論是國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，在一段時(shí)間內(nèi)這種行為如火如荼，不法分子藐視法律的做法甚囂塵上。這種現(xiàn)象的存在，不僅擾亂了正常的市場(chǎng)秩序，也對(duì)作者或著作權(quán)人的權(quán)益保護(hù)十分不利。1996年《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》首次明文對(duì)發(fā)行權(quán)進(jìn)行了界定。該發(fā)行權(quán)所控制的發(fā)行行為是指文學(xué)和藝術(shù)作品的作者享有授權(quán)通過(guò)銷售或其他所有權(quán)轉(zhuǎn)讓形式向公眾提供作品原件和復(fù)制品的專有權(quán)的行為［12］37。中國(guó)也順應(yīng)了形勢(shì)變化的需要，并且為了盡快加入WTO和國(guó)際接軌，2001年10月27日，全國(guó)人大常委會(huì)在通過(guò)的《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)著作權(quán)法〉的決定》中，將1990年制定的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第46條中的“復(fù)制發(fā)行”修改為“復(fù)制、發(fā)行”，在“復(fù)制”和“發(fā)行”中間加了一個(gè)頓號(hào)。這一看似細(xì)微的變動(dòng)，實(shí)際上意義重大。筆者臆測(cè)，在此之前，立法者或者至少立法者中相當(dāng)大的一部分人認(rèn)為復(fù)制行為和發(fā)行行為是一回事，無(wú)視兩者之間的區(qū)別，抑或是復(fù)制行為完全能夠涵蓋發(fā)行行為，根本沒(méi)有必要將發(fā)行權(quán)列為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利從而單獨(dú)控制發(fā)行行為。這一看似細(xì)微的變動(dòng)，不僅表明了立法者立法理念的重大變化，也標(biāo)志著發(fā)行權(quán)不再附屬于復(fù)制權(quán)，成為《著作權(quán)法》中與復(fù)制權(quán)并列的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，因而發(fā)行行為也具有了自己的獨(dú)立意義和價(jià)值。

綜上所述，在現(xiàn)行《著作權(quán)法》中，發(fā)行權(quán)控制下的發(fā)行行為的內(nèi)涵要明顯廣于日常用語(yǔ)中的該行為的內(nèi)涵。究其實(shí)質(zhì)，它不僅僅是一種狹義發(fā)行行為，更是一種有形發(fā)行行為。它不僅僅局限于出售或者贈(zèng)與作品的第一次行為，也包括作品的再版、書籍的重印、二手市場(chǎng)或舊貨市場(chǎng)書籍再次銷售等2次乃至2次以上的行為。發(fā)行權(quán)控制下的發(fā)行行為的客體特征是應(yīng)當(dāng)面向不特定的人或特定之多數(shù)人提供作品的原件或復(fù)制件，其主體特征是應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)移作品有形物質(zhì)載體所有權(quán)的方式提供作品的原件或復(fù)制件。在傳統(tǒng)環(huán)境下，發(fā)行行為的實(shí)現(xiàn)途徑是相對(duì)固定和單一的，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，其實(shí)現(xiàn)途徑則是相對(duì)靈活和多元的。由此證明，發(fā)行行為與復(fù)制行為截然不同，在現(xiàn)行《著作權(quán)法》中，它具有自己獨(dú)立的意義和價(jià)值。

注 釋：

① 廣義的發(fā)行權(quán)包括出租權(quán)，許多國(guó)家將發(fā)行權(quán)和出租權(quán)作為一項(xiàng)廣義的發(fā)行權(quán)加以規(guī)定，如《美國(guó)版權(quán)法》第106⑶條規(guī)定，版權(quán)人有以通過(guò)銷售或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式，或以出租、出借方式發(fā)行作品復(fù)制件或唱片的排他性權(quán)利。1996年《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》作為《伯爾尼公約》在數(shù)字化時(shí)代的延伸，都明確規(guī)定了發(fā)行權(quán)和出租權(quán)。2001年中國(guó)加入WTO，筆者認(rèn)為，為和國(guó)際接軌，同時(shí)也是為了應(yīng)對(duì)音像市場(chǎng)和計(jì)算機(jī)軟件市場(chǎng)迅速發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，為更好地保護(hù)作品或錄音錄像制作者的權(quán)利，故作上述調(diào)整。

［1］荀子.荀子［M］.方勇，李波，譯注.北京：中華書局，2011.

［2］王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究［M］.北京：法律出版社，2011.

［3］李琛.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法關(guān)鍵詞［M］.北京：法律出版社，2006.

［4］魏東.侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)與司法認(rèn)定實(shí)務(wù)［M］.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2010.

［5］林紀(jì)東，鄭玉波.新編六法參照法令判解全書［M］.臺(tái)中：五南圖書出版公司，2009.

［6］王遷.著作權(quán)法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2007.

［7］王遷.論著作權(quán)法中“發(fā)行”行為的界定——兼評(píng)“全球首宗BT刑事犯罪案”［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，（3）：57－64.

［8］趙秉志.侵犯著作權(quán)犯罪研究［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.

［9］〔美〕本杰明·卡多佐.司法過(guò)程的性質(zhì)［M］.蘇力，譯.北京：商務(wù)印書館，2001.

［10］〔美〕羅斯科·龐德.普通法的精神［M］.唐前宏，廖湘文，高雪原，譯.北京：法律出版社，2001.

［11］吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第三版）［M］.北京：法律出版社，2009.

［12］梁清華.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2004.