郭倩倩

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶400031）

論行政審批與合同效力

郭倩倩

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶400031）

行政審批不同于行政許可和物權(quán)登記。在須經(jīng)行政審批的場合，未經(jīng)審批的合同為未生效合同，而非無效合同。報批義務(wù)并不是由合同產(chǎn)生的，而是獨(dú)立于合同而存在的，不受未生效合同的影響。報批義務(wù)不是先合同義務(wù)，而是從合同義務(wù)，違反報批義務(wù)，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而非締約過失責(zé)任。

行政審批；合同未生效；報批義務(wù)；締約過失責(zé)任；違約責(zé)任

長期以來，我國對民商事法律關(guān)系的國家干預(yù)色彩較為濃厚，大量的合同類型均需根據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章，甚至其他規(guī)范性文件辦理批準(zhǔn)手續(xù)。此種做法嚴(yán)重阻礙了市場交易的順利進(jìn)行，更導(dǎo)致了權(quán)力尋租等腐敗現(xiàn)象的滋生和蔓延。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷深入、權(quán)利觀念的逐步增強(qiáng)，《合同法》第44條將需要審批的合同限制在法律、行政法規(guī)的規(guī)定范圍內(nèi)，加之其他法律、行政法規(guī)的不斷修改，現(xiàn)行經(jīng)批準(zhǔn)而生效的合同類型已大量減少。但立法機(jī)關(guān)基于國家利益和社會公共利益的考量，仍對某些重要的合同類型保留了此種方式的法律規(guī)制。

一、行政審批與行政許可、物權(quán)登記的區(qū)別

從性質(zhì)上看，合同上的批準(zhǔn)手續(xù)即通常所說的行政審批，為公法上的行政行為，而非私法上的民事行為，其要件和效果完全依公法來確定。然而行政審批在合同法領(lǐng)域亦有其獨(dú)特的一面，應(yīng)將其與相近的概念予以區(qū)分。

第一，行政審批不同于行政許可。最高人民法院劉貴祥認(rèn)為，行政審批就是行政許可。但筆者認(rèn)為，此處討論的行政審批不同于行政許可。首先，行政許可實(shí)際上是對一般禁止或限制的解除，即如果沒有獲得某種許可，當(dāng)事人不能從事某種行為，如未經(jīng)批準(zhǔn)，當(dāng)事人不能從事采礦活動。在需要審批的合同中，行政審批只是對當(dāng)事人之間的民事行為進(jìn)行評價，并非對當(dāng)事人從事某種民事活動的資格作出許可，如未經(jīng)審批，當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)的行為不生效。對于需批準(zhǔn)的合同，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)本質(zhì)上仍由合同而非由政府的行政許可行為確定。其次，設(shè)立行政許可的規(guī)范屬于強(qiáng)制性規(guī)范，違反可能會導(dǎo)致行政處罰，但一般不影響民事行為的效力。而對于需審批合同的有關(guān)規(guī)定則屬于管理型規(guī)范，對于它的違反只會影響合同的效力，一般不會導(dǎo)致公法處罰。

第二，行政審批不同于物權(quán)登記。《合同法》第44條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！痹撘?guī)定容易給人以誤解，似乎登記和審批對合同具有同樣的影響。我國《擔(dān)保法》、《專利法》與《商標(biāo)法》等立法曾將登記規(guī)定為合同的生效要件，但隨著法律的修改以及《物權(quán)法》的頒布，登記不再是合同的生效要件，不登記并不影響合同的效力，只是不能發(fā)生特定民事權(quán)利變動的效果。據(jù)此，登記只是物權(quán)的公示方法，并不針對合同效力本身。行政審批針對的則是合同的效力，一般認(rèn)為其是合同生效的特別要件。對于未審批的合同，根據(jù)《合同法》司法解釋（一）第9條屬于未生效合同，雖然對此仍有不同意見，但針對的都是合同的效力。相應(yīng)的，由于登記并不影響合同的效力，合同一方應(yīng)當(dāng)辦理登記，乃是一種依據(jù)已生效合同應(yīng)履行的義務(wù)，如果當(dāng)事人拒不辦理登記義務(wù)，應(yīng)構(gòu)成違約，另一方有權(quán)要求其承擔(dān)違約責(zé)任。并且，出賣人未辦理登記手續(xù)的，系不履行主給付義務(wù)。而對于需批準(zhǔn)的合同，未經(jīng)審批或者拒不申請批準(zhǔn)的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，根據(jù)《合同法》司法解釋（二）第8條的規(guī)定，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)的，屬于合同法規(guī)定的“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”，即承擔(dān)締約過失責(zé)任，但筆者對此有不同意見。同時，對于批準(zhǔn)義務(wù)當(dāng)然非系主給付義務(wù)，但為附隨義務(wù)還是從給付義務(wù)，理論界也有不同的認(rèn)識。

二、批準(zhǔn)手續(xù)對合同效力的影響

我國的合同效力制度現(xiàn)發(fā)展為有效、無效、可撤銷、效力待定并存的模式，合同可撤銷與效力待定均被類型化，但都不包括未辦理審批手續(xù)的合同。因此，對未經(jīng)審批的合同有未生效或者無效的不同評價。實(shí)踐中之所以對未辦理批準(zhǔn)的合同認(rèn)定混亂，是因為沒有將合同未生效與合同無效進(jìn)行實(shí)質(zhì)區(qū)分，以致于沒有正確認(rèn)識行政審批對于合同效力的影響。

（一）行政審批是合同的特別生效要件

合同作為一種民事法律行為，在學(xué)理上分為成立和生效，并有相應(yīng)的成立要件和生效要件。成立要件包括一般成立要件和特別成立要件。一般成立要件包括當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示三項內(nèi)容。而在要物行為、要式行為等法律行為成立時須具備特別要件。筆者認(rèn)為，須批準(zhǔn)的合同，當(dāng)事人之間意思表示一致，且對標(biāo)的達(dá)成協(xié)議，顯然已經(jīng)成立。我國合同法將該合同的審批規(guī)定在“合同的效力”這一章，意在對合同的效力進(jìn)行評價，而非事實(shí)認(rèn)定。

合同的成立僅解決當(dāng)事人之間合意的問題，其是否生效尚有待于滿足一定的生效要件。合同的生效要件分為一般生效要件和特別生效要件：一般生效要件包括當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力、當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，不違反法律或社會公共利益。如果法律對合同規(guī)定了特殊的生效要件，則合同還需要滿足該特別生效要件后方可生效；同時當(dāng)事人也可以約定合同生效的特別要件，如附期限或附條件的合同。由此可見，行政審批是合同的特別生效要件，而非合同成立的特殊形式。

（二）未生效合同與無效合同的區(qū)別

需批準(zhǔn)的合同在批準(zhǔn)手續(xù)完成時生效，但合同在欠缺批準(zhǔn)手續(xù)時的法律效力如何，我國《合同法》沒有規(guī)定，理論界也存在爭議，主要有“無效說”和“未生效說”。因此，有必要對合同的未生效與合同的無效予以區(qū)分。

關(guān)于無效與未生效的區(qū)別，蘇永欽教授認(rèn)為，“不生效”僅指法律行為欠缺特別生效要件，“沒有跨過門檻”，但行為的效力可經(jīng)由當(dāng)事人、第三人或國家為一定行為而嗣后補(bǔ)正；而“無效”是指一個行為違反了強(qiáng)行規(guī)范，對國家而言不僅是不被承認(rèn)的而且是受到禁止的，本身具有反社會性而不能兼容于法律秩序，不可能借轉(zhuǎn)換而繼續(xù)生效，其效力也不可能補(bǔ)正，甚至對無效行為還要加以追究和打擊。另外，宣告無效后，合同自始無效，從根本上否定了當(dāng)事人之間的合意；但在未生效的情況下，當(dāng)事人的合意還存在，也沒有被根本否定，當(dāng)事人可以通過其他方式使其有效。而且，無效合同是當(dāng)然無效或最終被確定無效的，但未生效合同的效力只是一種不確定的狀態(tài)，它仍然存在著生效的可能性。

（三）尚未批準(zhǔn)的合同的效力

我國理論界和實(shí)務(wù)界早期將應(yīng)報批而未報批的合同認(rèn)定為無效。如有學(xué)者認(rèn)為，批準(zhǔn)的目的在于審查合同的合法性，防止合同違反法律和公共秩序，損害國家利益和社會公共利益，因此未經(jīng)審批的合同屬于無效合同。再如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第20條規(guī)定“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營方同意，并報審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，……違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效?！边@種處理問題思路的合理性值得懷疑。一旦合同被認(rèn)定無效，則合同自始絕對無效，當(dāng)事人沒有任何彌補(bǔ)缺陷的機(jī)會，自然沒有報批的義務(wù)。這樣，負(fù)有報批義務(wù)的當(dāng)事人就完全可以視形情而決定是否報批，使得不誠信的當(dāng)事人因其不誠信行為獲得利益、誠信的當(dāng)事人信賴落空，顯然不符合法律精神。相反，采用未生效說有利于鼓勵交易，平衡雙方當(dāng)事人的利益，保護(hù)誠信一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

根據(jù)上文對合同的未生效與無效的區(qū)分，并考慮二者對公共安全與公共利益的影響，未經(jīng)審批的合同應(yīng)認(rèn)定為未生效，而非無效。我國現(xiàn)行司法解釋已經(jīng)采納了“未生效說”。《合同法》司法解釋（一）第9條規(guī)定：“依照《合同法》第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效?！?/p>

此種已成立但未生效的合同處于何種法律地位，這是認(rèn)定未經(jīng)批準(zhǔn)的合同效力的意義所在。我國《合同法》第8條規(guī)定“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)該按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同”。對本條中的“法律約束力”應(yīng)區(qū)分理解：合同生效之后的效力表現(xiàn)為當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)實(shí)質(zhì)性地按照合同的約定履行義務(wù)，否則承擔(dān)債務(wù)不履行的法律責(zé)任；而在合同成立后生效前，合同沒有強(qiáng)大到要求當(dāng)事人履行合同義務(wù)的程度，尚不能產(chǎn)生按照約定履行實(shí)體義務(wù)的效力，該法律約束力只是體現(xiàn)在當(dāng)事人不得擅自變更或解除已經(jīng)成立的合同，在形式上約束當(dāng)事人對合同存在的破壞。

三、報批義務(wù)的獨(dú)立性及當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)

（一）報批義務(wù)的獨(dú)立性

已成立但未生效的合同可以產(chǎn)生形式上的拘束力，但是否可以產(chǎn)生一方當(dāng)事人積極的報批義務(wù)呢？筆者認(rèn)為，此處的報批義務(wù)并非由合同產(chǎn)生，而獨(dú)立于合同而存在，不受未生效合同的影響。

當(dāng)事人于合同中有關(guān)于報批義務(wù)的約定時，并不意味著報批義務(wù)的約定也要等到行政審批后才生效，否則將與常理相悖：報批義務(wù)的存在旨在啟動行政審批而使合同生效，如果認(rèn)為報批義務(wù)須待批準(zhǔn)后才能生效，則無異于否認(rèn)報批義務(wù)的存在。我國合同法規(guī)定在合同無效、被撤銷或者終止時，有關(guān)爭議解決的條款獨(dú)立存在，原因不外乎這些條款不涉及當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，屬程序性的條款。促進(jìn)合同生效的報批義務(wù)或條款履行的目的在于獲得批準(zhǔn)，促使實(shí)體權(quán)利義務(wù)條款生效履行，同樣解決的是程序性問題。只不過一個是促成合同有效，一個解決無效、被撤銷或者終止后所產(chǎn)生的爭議，報批義務(wù)條款與解決爭議條款的性質(zhì)與功能均相似，亦應(yīng)承認(rèn)報批義務(wù)及條款的獨(dú)立性。

即便是當(dāng)事人未對報批義務(wù)進(jìn)行約定，也同樣存在法定的報批義務(wù)，該義務(wù)在需審批生效合同中應(yīng)根據(jù)誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生并具有效力上的獨(dú)立性，不能因為合同未生效而認(rèn)為報批義務(wù)不存在，否則既無助于交易目的的實(shí)現(xiàn)，也不利于誠實(shí)信用原則的維護(hù)。

（二）違反報批義務(wù)當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)

既然報批義務(wù)在合同成立后生效前即已存在，那么，如果負(fù)有報批義務(wù)的一方當(dāng)事人沒有履行或者惡意阻止批準(zhǔn)甚至拒絕履行該義務(wù)，其應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？另一方又如何獲得救濟(jì)？我國《合同法》司法解釋（二）第8條規(guī)定，負(fù)有報批義務(wù)的一方不履行報批義務(wù)，其行為屬于《合同法》第42條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”，即屬于締約過失責(zé)任，但筆者認(rèn)為應(yīng)屬違約責(zé)任。

為實(shí)現(xiàn)債權(quán)的給付利益，債的關(guān)系在不同階段有不同的權(quán)利義務(wù)形態(tài)，包括主給付義務(wù)、從給付義務(wù)、附隨義務(wù)和不真正義務(wù)等，這些義務(wù)構(gòu)成一個義務(wù)群。就報批義務(wù)而言，第一，其屬程序性義務(wù)，無法決定合同關(guān)系之類型，故不屬于主給付義務(wù)，這在上文有所論述。第二，報批義務(wù)產(chǎn)生于合同成立后，故不屬于在合同訂立過程中的先合同義務(wù)。而先合同義務(wù)的違反導(dǎo)致締約過失責(zé)任，因此司法解釋將報批義務(wù)的違反認(rèn)定為締約過失責(zé)任，實(shí)質(zhì)是認(rèn)為報批義務(wù)是合同訂立過程中產(chǎn)生的先合同義務(wù)。另外，根據(jù)締約過失責(zé)任規(guī)定，無過錯方只能請求賠償信賴?yán)娴膿p失，并不能請求強(qiáng)制實(shí)際履行。而報批義務(wù)作為促成合同生效的義務(wù)，如不能請求強(qiáng)制實(shí)際履行，就失去其固有的意義，且不符合債權(quán)保護(hù)的本旨。第三，報批義務(wù)的履行是為了促進(jìn)主給付義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大程度的滿足，同時當(dāng)事人可以單獨(dú)訴請義務(wù)人履行報批義務(wù)，因而其屬于能夠獨(dú)立訴請的附隨義務(wù)，即從給付義務(wù)。而違反該義務(wù)的當(dāng)事人，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，即應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任。

因此，一方當(dāng)事人未履行、拒絕履行或者惡意阻止被批準(zhǔn)的，無過錯的當(dāng)事人可以請求對方承擔(dān)違約責(zé)任?？梢圆扇〉木唧w救濟(jì)方式為：第一，請求繼續(xù)履行，法院可以直接做出判決要求當(dāng)事人履行報批義務(wù)。但為避免報批義務(wù)人不執(zhí)行而使判決無法執(zhí)行，可以采取間接履行的司法補(bǔ)救措施，即通過第三人的履行來替代義務(wù)人的履行，轉(zhuǎn)而由義務(wù)人承擔(dān)第三人履行的費(fèi)用。這一理論上的間接履行或者替代履行的可行性，也得到了司法解釋的確認(rèn)，《合同法》司法解釋（二）第8條“判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)“即是體現(xiàn)。第二，請求賠償損失，包括已發(fā)生的損失及可得利益的損失，如股權(quán)的差價損失、股權(quán)收益及其他合理損失。

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2095-0829（2013）04-0033-04

2013-03-06

郭倩倩，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院民商法專業(yè)碩士研究生，研究方向：商法。