張淑鈿

(深圳大學 法學院，廣東 深圳518060)

2013年1月7日，香港特區(qū)律政司司長袁國強與澳門特區(qū)法務司司長陳麗敏在澳門政府總部簽訂了《關(guān)于香港特別行政區(qū)與澳門特別行政區(qū)相互認可和執(zhí)行仲裁裁決的安排》(以下簡稱《仲裁安排》)。作為香港和澳門回歸后在區(qū)際民事司法協(xié)助領(lǐng)域達成的首個雙邊安排，《仲裁安排》延續(xù)采用了我國內(nèi)地與港澳特區(qū)民事司法協(xié)助的安排模式，同時在此基礎(chǔ)上根據(jù)港澳特區(qū)的具體情況有所突破和推進，標志著我國區(qū)際司法協(xié)助模式的進一步發(fā)展，在理論與實踐層面都有著重要的意義。

一、香港特區(qū)與澳門特區(qū)民事司法協(xié)助模式的主要爭議

回歸以后，我國香港、澳門特區(qū)已和內(nèi)地簽訂了多項民事司法協(xié)助安排，但香港與澳門之間的民事司法協(xié)助問題卻始終未有突破。其中，關(guān)鍵問題之一是模式問題，即香港特區(qū)與澳門特區(qū)應以何種途徑和方法開展民事司法協(xié)助。

(一)香港澳門民事司法協(xié)助的模式回顧

回歸前，香港為英國占領(lǐng)，澳門為葡萄牙占領(lǐng)，雙方的民事司法協(xié)助在性質(zhì)上屬于國際民事司法協(xié)助，模式上以條約模式為主，單邊立法模式為補充。即由英國政府與葡萄牙政府簽訂有關(guān)民事司法協(xié)助的雙邊條約或者共同參加民事司法協(xié)助的國際條約，然后將條約適用于香港與澳門之間;在沒有簽訂條約的領(lǐng)域，各自依據(jù)其域內(nèi)法向?qū)Ψ教峁┧痉▍f(xié)助。

港澳回歸以后，作為中國的兩個特別行政區(qū)，港澳特區(qū)民事司法協(xié)助性質(zhì)屬于一個中國之下兩個特別行政區(qū)之間的區(qū)際民事司法協(xié)助，不具有國際性特征，不再沿襲回歸前的條約模式，但保留了單邊立法模式。以仲裁裁決的承認與執(zhí)行為例，香港與澳門特區(qū)都適用《紐約公約》，但由于《紐約公約》調(diào)整的是主權(quán)國家之間仲裁裁決的承認與執(zhí)行，因此不能適用于香港特區(qū)與澳門特區(qū)仲裁裁決的承認與執(zhí)行。回歸后港澳特區(qū)仲裁裁決的承認和執(zhí)行主要依靠各自域內(nèi)法解決。澳門承認和執(zhí)行香港仲裁裁決的依據(jù)是澳門第55/98M號法令《涉外商事仲裁專門制度》或澳門《民事訴訟法典》第十四篇;香港承認和執(zhí)行澳門仲裁裁決的依據(jù)是香港《仲裁條例》。單邊立法模式的缺點在于，香港或澳門特區(qū)法律是由特區(qū)立法會各自單獨制定的，在有關(guān)司法協(xié)助的具體事項、條件和程序上存在著法律沖突，影響和阻礙了兩地司法協(xié)助事項的順利進行。在這種背景下，香港特區(qū)與澳門特區(qū)需要探索和建立新的民事司法協(xié)助模式。

(二)香港澳門特區(qū)民事司法協(xié)助模式的主要爭議

對于港澳之間民事司法協(xié)助的法律依據(jù)，普遍的共識是香港基本法第95條“香港特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機關(guān)通過協(xié)商，依法進行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助”和澳門基本法第93條“澳門特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機關(guān)通過協(xié)商依法進行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助”。香港基本法第95條和澳門基本法第93條為兩個特區(qū)開展區(qū)際民事司法協(xié)助設定了基本的思路和框架，但是作為抽象性和原則性的規(guī)則，對于特區(qū)間具體應如何開展民事司法協(xié)助缺乏細節(jié)性和程序性規(guī)定。因此，要根據(jù)上述基本法條文在港澳特區(qū)之間開展民事司法協(xié)助，還需要進一步明確以下問題:

第一，上述條文中的“全國其他地區(qū)”是否包括特別行政區(qū)。對此有著多種不同的理解:或者認為“全國其他地區(qū)”指的是內(nèi)地的其他省、自治區(qū)和直轄市;或者認為“全國其他地區(qū)”是以法域為出發(fā)點，指全國其他地區(qū)的法域，應包括內(nèi)地、臺灣、澳門或香港特區(qū);或者認為“全國其他地區(qū)”既包括中國的某個法域，也包括某法域的某個地區(qū)。香港特區(qū)和澳門特區(qū)依據(jù)上述條文開展民事司法協(xié)助，需要對“全國其他地區(qū)”的含義予以明確。

第二，上述條文中的“司法機關(guān)”是否也指特區(qū)的司法機關(guān)。即兩個特區(qū)依據(jù)上述條文開展司法協(xié)助的協(xié)商主體是否必須是司法機關(guān)，這關(guān)系到協(xié)商主體的合法性問題。對此，也有兩種不同的理解。一種認為，上述條文中的“司法機關(guān)”既指特區(qū)的司法機關(guān)，也指全國其他地區(qū)的司法機關(guān)，因此代表特區(qū)和全國其他地區(qū)進行司法聯(lián)系或司法協(xié)助主體只能是特區(qū)的司法機關(guān)和全國其他地區(qū)的司法機關(guān)。另一種理解認為，上述條文中的“司法機關(guān)”僅指全國其他地區(qū)的司法機關(guān)。只有全國其他地區(qū)必須委派司法機關(guān)為代表與特區(qū)進行司法聯(lián)系或司法協(xié)助。但無論采用上述哪一種理解，都意味著香港特區(qū)或澳門特區(qū)中至少有一方或雙方必須由特區(qū)的司法機關(guān)代表特區(qū)與對方進行協(xié)商。然而，這兩種理解在實際運用于香港與澳門司法協(xié)助時，卻遇到了特區(qū)法律上的障礙。根據(jù)香港法律和澳門法律，特區(qū)司法機關(guān)僅僅是執(zhí)行司法協(xié)助請求的執(zhí)行機構(gòu)，沒有對外簽訂雙邊司法協(xié)助的權(quán)力，也沒有發(fā)布具有法律約束力的法律文件的權(quán)力，因此特區(qū)司法機關(guān)實際上是無法代表特區(qū)對外就司法協(xié)助事宜開展談判和協(xié)商并簽署生效的法律文件?？梢姡郯奶貐^(qū)根據(jù)兩部基本法開展民事司法協(xié)助第二個需要明確的問題是協(xié)商主體的問題。

第三，香港和澳門特區(qū)簽署的民事司法協(xié)助協(xié)議是否需要報全國人大常委會批準通過或備案后才能生效。有的學者認為應“將區(qū)際司法協(xié)議改由立法機關(guān)審議通過”，因為“只有將簽署后的協(xié)議提交國家立法機關(guān)按照法律程序通過，才能起到法律的作用和功能，并有助于理順有關(guān)‘安排’與全國人大及其常委會立法之間的關(guān)系”。就此而言，香港與澳門兩個特區(qū)根據(jù)上述條文開展民事司法協(xié)助，也須對此程序問題有所明確和回應。

二、香港與澳門民事司法協(xié)助模式的內(nèi)涵和特點

2013年《仲裁安排》為港澳特區(qū)民事司法協(xié)助模式的解決提供了新的思路?！吨俨冒才拧凡捎玫哪Ｊ绞?由香港律政司作為香港特區(qū)的代表與澳門法務司作為澳門特區(qū)的代表就兩地的民事司法協(xié)助事宜進行協(xié)商，達成一致后簽訂雙邊安排，協(xié)商成果須分別完成香港特區(qū)和澳門特區(qū)的內(nèi)部程序后，在雙方同意指定的日期起生效。這一模式包括了以下要素:(1)法律依據(jù)?！吨俨冒才拧沸蜓悦鞔_指出:“根據(jù)《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第九十五條及《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》第九十三條的規(guī)定……”據(jù)此，明確了香港基本法第95條和澳門基本法第93條是特區(qū)間開展民事司法協(xié)助的法律根據(jù)。(2)協(xié)商主體。協(xié)商主體分別是香港特區(qū)政府與澳門特區(qū)政府，代表特區(qū)政府簽約的主體是香港特別行政區(qū)律政司司長和澳門特別行政區(qū)法務司司長。(3)執(zhí)行主體。執(zhí)行主體分別是香港特區(qū)法院和澳門特區(qū)法院。(4)生效模式。《仲裁安排》簽訂后并不立即產(chǎn)生法律效力，必須在香港特區(qū)和澳門特區(qū)分別完成安排生效所需的內(nèi)部程序后，在雙方指定的日期起生效。在香港特區(qū)，必須經(jīng)由立法會修訂香港《仲裁條例》;在澳門，必須經(jīng)由澳門政府將該安排文本在《澳門特別行政區(qū)公報》上公布。(5)后續(xù)問題的解決。根據(jù)《仲裁安排》第12條的規(guī)定:“本安排在執(zhí)行過程中遇到問題或者需要修改的，由香港特區(qū)政府和澳門特區(qū)政府協(xié)商解決。”該條款明確了安排執(zhí)行過程中的后續(xù)問題，仍應由原安排的協(xié)商主體以協(xié)商的方式解決。從上述各個要素的組成來看，《仲裁安排》所采用的模式與之前內(nèi)地與港澳民事司法協(xié)助所采用的“安排”模式基本類似，因此，我們也可將《仲裁安排》所采用的模式歸為安排模式。

香港與澳門區(qū)際民事司法協(xié)助安排模式具有以下特點。(1)區(qū)際協(xié)議?！吨俨冒才拧返闹黧w是香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)，因此港澳安排模式在性質(zhì)上屬于區(qū)際協(xié)議模式，即安排是由同屬于一個主權(quán)國家的兩個國內(nèi)法域之間簽訂的民事司法協(xié)助協(xié)議，而不是由兩個獨立的國際法主體簽訂的國際民事司法協(xié)助協(xié)議。因為根據(jù)我國《憲法》第31條規(guī)定:“國家在必要時得設立特別行政區(qū)”，可見，香港和澳門特區(qū)是依照我國國家憲法的規(guī)定，由全國人民代表大會批準設立的一個地方行政區(qū)域。根據(jù)香港基本法和澳門基本法的規(guī)定，香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)都是我國的一個享有高度自治權(quán)的地方行政區(qū)域，全國人民代表大會授權(quán)香港特區(qū)和澳門特區(qū)根據(jù)基本法的規(guī)定實行高度自治、享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨立的司法權(quán)和終審權(quán)。據(jù)此，香港特區(qū)和澳門特區(qū)各自形成一個中國下具有獨特法律制度的法域。作為主權(quán)國家內(nèi)部的兩個法域，香港和澳門之間簽訂的民事司法協(xié)助安排在性質(zhì)上屬于區(qū)際協(xié)議的性質(zhì)。(2)官方協(xié)議。官方協(xié)議是相對于另一種司法協(xié)助模式——民間協(xié)議模式而言的。民間協(xié)議指由民間機構(gòu)通過自愿協(xié)商，簽訂雙方協(xié)議以解決相互之間的司法協(xié)助問題，這是目前我國大陸與臺灣地區(qū)民事司法協(xié)助的主要模式。與此相反，官方協(xié)議指的是以政府為主導，由政府或政府授權(quán)的有關(guān)部門通過協(xié)商簽訂的司法協(xié)助協(xié)議，目前我國內(nèi)地與港澳特區(qū)簽署的民事司法協(xié)助都是官方協(xié)議。港澳《仲裁安排》從各個方面表明了這是一個政府之間的官方協(xié)議。包括:其序言指出“……經(jīng)香港特別行政區(qū)政府與澳門特別行政區(qū)政府協(xié)商”達成安排;第12條規(guī)定安排執(zhí)行過程中遇到問題或者需要修改的“由香港特區(qū)政府和澳門特區(qū)政府協(xié)商解決”;第13條規(guī)定完成安排生效所需的內(nèi)部程序后，“香港特區(qū)政府和澳門特區(qū)政府須以書面”相互通知對方;第1條規(guī)定安排的執(zhí)行主體是香港特區(qū)法院和澳門特區(qū)法院;安排的簽訂主體分別是香港特區(qū)政府律政司司長和澳門特區(qū)政府法務司司長。(3)專門性協(xié)議。就一項安排本身所涵蓋的內(nèi)容而言，安排可以分為兩種，一種是一攬子協(xié)議，即將所有需要解決的司法協(xié)助事務全部放在一個協(xié)議中，一次性解決區(qū)際民事司法協(xié)助事宜;另一種是專門性協(xié)議，即就某一方面的司法協(xié)助事務單獨達成安排，成熟一個簽訂一個。我國在區(qū)際民事司法協(xié)助模式方面，采用的都是逐一解決具體民事司法協(xié)助事務的專門性協(xié)議模式。港澳《仲裁安排》也屬于專門性協(xié)議，僅適用于解決香港特區(qū)與澳門特區(qū)仲裁裁決承認與執(zhí)行。

三、香港與澳門民事司法協(xié)助安排模式的突破

港澳《仲裁安排》所采用的安排模式雖然從名稱、構(gòu)成要素、性質(zhì)上與以往內(nèi)地與港澳司法協(xié)助的安排模式相似，但是港澳《仲裁安排》所采用的安排模式不是對以往安排模式的簡單繼承和沿用，而是在充分考慮到香港特區(qū)與澳門特區(qū)具體情況的基礎(chǔ)上，對安排模式的進一步完善和發(fā)展。

(一)確立特區(qū)間開展民事司法協(xié)助的協(xié)商主體是特區(qū)政府

前已述及，以香港基本法第95條和澳門基本法第93條為依據(jù)開展特區(qū)間司法協(xié)助，關(guān)鍵問題是如何落實協(xié)商主體。在特區(qū)司法機關(guān)無法作為兩特區(qū)開展民事司法協(xié)助協(xié)商主體的情況下，《仲裁安排》靈活地回避了這一問題，以特區(qū)政府和特區(qū)政府作為協(xié)商主體，具體事宜授權(quán)作為特區(qū)政府職能部門的律政司和法務司代表兩個特區(qū)進行協(xié)商和談判?？疾旎痉ǖ囊?guī)定，《仲裁安排》以特區(qū)政府為協(xié)商主體并不違反基本法的規(guī)定。首先，這一模式肯定了香港基本法第95條和澳門基本法第93條是特區(qū)之間開展民事司法協(xié)助的法律依據(jù)，也肯定了兩部條文中的全國其他地區(qū)也包含澳門特區(qū)和香港特區(qū)。其次，應該認識到，香港基本法和澳門基本法作為特區(qū)的憲法性法律，條文多是原則性規(guī)定，概括性強，主要表明的是國家對相關(guān)事項的基本態(tài)度，但在具體適用時需要相關(guān)的細則規(guī)范加以補充。香港基本法第95條和澳門基本法第93條作為我國區(qū)際司法協(xié)助事宜的法律依據(jù)，表明了國家對處理國內(nèi)不同法域之間司法協(xié)助問題的肯定性態(tài)度，是開展區(qū)際司法協(xié)助的指導性和框架性規(guī)定，在這一框架內(nèi)，各法域可以通過協(xié)商決定是否進行和以何種形式進行司法聯(lián)系和司法協(xié)助。再次，兩部基本法條文采用了“可”字這一非強制性的措施，一方面表明這是授權(quán)性規(guī)定，中央授予香港特區(qū)或澳門特區(qū)開展區(qū)際民事司法協(xié)助的權(quán)力，至于特區(qū)政府委派哪個機關(guān)或部門具體從事區(qū)際司法協(xié)助事宜的協(xié)商和談判，由特區(qū)自行決定;另一方面，表明條文中的“司法機關(guān)”是可供選擇的協(xié)商主體，特區(qū)“可”和全國其他地區(qū)的司法機關(guān)開展司法協(xié)助，但特區(qū)也“可”和全國其他地區(qū)的其他機關(guān)開展司法協(xié)助。最后，特區(qū)政府作為協(xié)商主體開展民事司法協(xié)助符合特區(qū)政府的職權(quán)范圍。根據(jù)香港基本法第48條第4項和澳門基本法第50條第4項規(guī)定，特區(qū)行政長官有權(quán)“決定政府決策和發(fā)布行政命令”。香港基本法第62條第5項和澳門基本法第64條第5項規(guī)定，特區(qū)政府職權(quán)包括“擬定并提出法案、議案、附屬法規(guī)”。香港基本法第60條規(guī)定“香港特別行政區(qū)政府設政務司、財政司、律政司和各局、處、署”。澳門基本法第62條規(guī)定“澳門特別行政區(qū)政府設司、局、廳、處”。因此，香港和澳門特區(qū)為履行其提出法案的權(quán)力，各自委派特區(qū)政府下設職能部門為代表進行協(xié)商，決定落實基本法相關(guān)條文，符合基本法的規(guī)定。

(二)明確特區(qū)間民事司法協(xié)助安排的生效程序

區(qū)際民事司法協(xié)助安排簽訂后，以何種程序和方式生效，是一項關(guān)系到安排能否最終得以實施的重要問題。在內(nèi)地與港澳民事司法協(xié)助安排中，內(nèi)地采取由最高院發(fā)布司法解釋，香港通過制定或修改法例，澳門采取刊憲等不同的形式公布生效，這一生效程序也受到質(zhì)疑，有學者認為“由于(內(nèi)地)與香港特區(qū)的雙邊安排在香港地區(qū)需要經(jīng)過立法會批準，最高人民法院在簽署有關(guān)安排后也只能等待香港立法會批準的結(jié)果才能發(fā)布司法解釋，香港立法會實際上成為決定雙邊安排能否生效的前置條件，使得最高人民法院的權(quán)威性受到懷疑，大陸地區(qū)法域的平等地位受到干擾”。對此，《仲裁安排》第13條規(guī)定:“香港特區(qū)政府和澳門特區(qū)政府須以書面通知對方已完成本安排生效所需的內(nèi)部程序。本安排由雙方同意指定的日期起生效?！痹摋l規(guī)定包含以下內(nèi)容:

首先，明確安排是一項效力待定的協(xié)議。即安排的簽署時間不等同于安排的生效時間，安排的簽署也不等同于安排一定會生效，安排不能當然生效，而必須經(jīng)由生效程序之后才能發(fā)生法律效力，因此安排沒有直接適用效力，是一項效力待定的區(qū)際協(xié)議。明確安排是一項效力待定的協(xié)議符合基本法的規(guī)定。根據(jù)香港基本法第18條的規(guī)定，在香港特區(qū)實行的法律為基本法、香港原有法律(普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法)、香港特區(qū)立法機關(guān)制定的法律，以及特定的全國性法律。根據(jù)澳門基本法第18條規(guī)定，在澳門特區(qū)實行的法律為基本法、澳門原有法律(法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件)、澳門特區(qū)立法機關(guān)制定的法律以及特定的全國性法律。顯然，區(qū)際民事司法協(xié)助安排不屬于可以直接在特區(qū)生效的法律，因此安排不能直接對特區(qū)生效適用。其次，明確安排生效程序是由特區(qū)自行決定的內(nèi)部程序。一旦安排被賦予法律效力，意味著安排的內(nèi)容將對特區(qū)產(chǎn)生法律約束力，成為一份生效的法律規(guī)范。根據(jù)香港基本法第17條和澳門基本法第17條的規(guī)定，香港和澳門特區(qū)享有立法權(quán)。因此，以何種程序賦予安排法律效力應由特區(qū)自行決定。再次，明確生效日期須由雙方共同指定。在內(nèi)地與香港司法協(xié)助安排模式中，生效時間的確定曾經(jīng)遭受詬病。由于安排要在香港生效需要經(jīng)過立法會制定條例或修改條例，因此，內(nèi)地最高院往往要等待在香港立法會通過條例時，選擇在同一天發(fā)布有關(guān)司法解釋，并將內(nèi)地司法解釋生效的時間與香港立法會條例生效的時間確定為同一天，這未免產(chǎn)生香港立法會有權(quán)決定安排生效時間之嫌。為此，《仲裁安排》第13條特別指出“本安排由雙方同意指定的日期起生效”，從而明確了生效時間是相關(guān)法域平等協(xié)商共同確定的事項，體現(xiàn)了法域的平等。

(三)進一步明確特區(qū)間開展民事司法協(xié)助的權(quán)力屬于特區(qū)的高度自治權(quán)

我們不妨回顧一下港澳《仲裁安排》的整個簽訂過程。2011年2月，香港就擬議的香港與澳門簽訂仲裁裁決承認與執(zhí)行安排咨詢立法會司法及法律事務委員會委員意見。2011年3月17日到2011年4月15日，就該安排及其整體架構(gòu)問題，香港政府咨詢了法律專業(yè)、商會、行業(yè)聯(lián)會、仲裁機構(gòu)、其他專業(yè)團體及有關(guān)人士的意見。2011年4月香港政府和澳門政府的代表舉行會議，就該安排的內(nèi)容交換初步意見。2011年6月，澳門通知香港，澳門特區(qū)正式同意啟動與香港特區(qū)就該安排作出的磋商。2011年7月，香港當局向立法會司法及法律事務委員會提交資料文件，告知就安排進行咨詢的結(jié)果。2012年11月初香港澳門就《安排》的最終版本達成共識，雙方同意于2013年初盡快簽署安排。2012年12月14日，澳門特區(qū)行政長官授權(quán)法務司司長代表澳門特區(qū)與香港特區(qū)簽署安排。2013年1月7日，雙方簽署了《仲裁安排》。上述過程充分地反映了特區(qū)間開展民事司法協(xié)助是由兩個特區(qū)自行決定和開展的事項，在此問題上，特區(qū)享有的權(quán)限包括:特區(qū)有權(quán)決定是否以及何時，在哪個領(lǐng)域開展民事司法協(xié)助;特區(qū)有權(quán)獨立自主地進行民事司法協(xié)助安排的協(xié)商和談判;特區(qū)有權(quán)獨立自主地決定安排是否生效，以何種形式生效和何時生效。

另一方面，港澳《仲裁安排》締結(jié)和生效程序也已明確地表明特區(qū)之間簽訂的民事司法協(xié)助安排不需要報全國人大常委會備案或批準?？疾靸刹炕痉ǖ南嚓P(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，這是不違反基本法的。首先，區(qū)際司法協(xié)助事宜屬于中央授予香港特區(qū)高度自治權(quán)的范圍。根據(jù)香港基本法第2條和澳門基本法第2條的規(guī)定，全國人民代表大會授權(quán)香港和澳門特別行政區(qū)依照基本法的規(guī)定實行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨立的司法權(quán)和終審權(quán)。特區(qū)與包括特區(qū)在內(nèi)的全國其他地區(qū)之間開展區(qū)際民事司法協(xié)助屬于一國內(nèi)的區(qū)際司法協(xié)助問題，不牽涉國家主權(quán)，也不屬于國防和外交問題，其開展不需要中央的具體授權(quán)。這一點，從基本法相關(guān)條文的措辭中可見端倪。香港基本法第95條和澳門基本法第93條在論及特區(qū)與全國其他地區(qū)開展司法聯(lián)系和司法協(xié)助時并沒有要求要得到中央的授權(quán)，但是香港基本法第96條和澳門基本法第94條要論及特區(qū)與外國就司法互助關(guān)系作出適當安排時，明確要求必須是“在中央人民政府的協(xié)助或授權(quán)下”?？梢?，特區(qū)開展區(qū)際民事司法協(xié)助屬于特區(qū)高度自治權(quán)的范疇。其次，根據(jù)基本法的規(guī)定，特區(qū)間民事司法協(xié)助安排不屬于須報全國人大常委會備案的范圍。根據(jù)香港基本法第17條和澳門基本法第17條的規(guī)定，香港和澳門特區(qū)行政區(qū)的立法機關(guān)制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。但是，此處條文中要求須報全國人大常委會備案的是特區(qū)立法機關(guān)制定的法律。《仲裁安排》作為一項效力待定的區(qū)際協(xié)議，在沒有完成特區(qū)內(nèi)部程序之前對特區(qū)并沒有法律約束力，也不屬于特區(qū)立法機關(guān)制定的法律，因此，不屬于基本法規(guī)定的須報全國人大常委會備案的對象。最后，如果要求特區(qū)間民事司法協(xié)助安排須由全國人大常委會作為法律通過的話，將導致安排缺乏在特區(qū)實施的合法途徑。因為，根據(jù)我國《立法法》第7條的規(guī)定，全國人大和全國人大常委會行使國家立法權(quán)，制定法律。一旦特區(qū)間民事司法協(xié)助安排交由全國人大常委會批準通過，安排在效力位階上將屬于法律的范疇，其要在特區(qū)實施就必須嚴格根據(jù)基本法規(guī)定的途徑。根據(jù)香港基本法第18條和澳門基本法第18條規(guī)定，特區(qū)回歸后，全國性法律要在特區(qū)實施只有兩個途徑，一是增加基本法附件三的法律，但要求列入附件三的法律應限于有關(guān)國防、外交和其他依法不屬于特區(qū)自治范圍內(nèi)的法律;二是在出現(xiàn)戰(zhàn)爭或其他緊急狀態(tài)時，由中央人民政府發(fā)布命令將有關(guān)全國性法律在香港或澳門特區(qū)適用。顯然，有關(guān)特區(qū)間民事司法協(xié)助的安排并不符合上述兩項途徑的要求。因此，一旦要求特區(qū)間民事司法協(xié)助安排須由全國人大常委會通過的話，根據(jù)基本法的規(guī)定，安排缺乏在特區(qū)實施的途徑。

四、香港與澳門民事司法協(xié)助安排模式的缺憾

港澳《仲裁安排》簽訂之前，我國區(qū)際民事司法協(xié)助的安排模式僅僅適用于內(nèi)地與香港、內(nèi)地與澳門之間，即使在理論研究上已經(jīng)充分認識到根據(jù)兩部基本法的規(guī)定，可以進一步開展特區(qū)與特區(qū)之間、特區(qū)與臺灣之間、內(nèi)地與臺灣之間的民事司法協(xié)助，但是此三個方面的民事司法協(xié)助仍然沒有取得任何進展。港澳《仲裁安排》延續(xù)采用安排模式解決港澳特區(qū)間的民事司法協(xié)助問題，其意義不僅僅在于將安排模式的適用范圍從內(nèi)地與特區(qū)擴大到特區(qū)與特區(qū)，而且，這一模式的成功運用也為其未來應用于解決尚未有突破的內(nèi)地、香港、澳門與臺灣地區(qū)之間的民事司法協(xié)助問題積累了經(jīng)驗，對推進我國區(qū)際民事司法協(xié)助的發(fā)展有著積極和重要的意義。但是，從進一步完善的角度觀察，港澳特區(qū)民事司法協(xié)助的安排模式仍存在一定的缺憾。

(一)安排性質(zhì)的模糊性

港澳《仲裁安排》是由兩個特別行政區(qū)政府之間就仲裁裁決的承認和執(zhí)行而達成的一個雙邊協(xié)議。作為政府間的正式法律文件，《仲裁安排》理應對特區(qū)政府有法律約束力。但是，《仲裁安排》第13條卻明確規(guī)定安排本身沒有直接適用的效力，屬于效力待定的協(xié)議。這意味著，作為一項政府間的協(xié)議，安排本身對締約主體沒有法律約束力，其是否能夠通過并獲得法律效力，只能取決于各法域的自覺遵守。這也意味著從法律淵源上講，安排不歸屬于現(xiàn)有的條約、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的范疇。那么安排應該屬于何種性質(zhì)具備何種效力的法律文件呢，這正是安排性質(zhì)的模糊性。當然，安排在性質(zhì)上的這種模糊性，體現(xiàn)了“一國兩制、法域平等”的區(qū)際民事司法協(xié)助的特點，反映了港澳特區(qū)之間靈活務實進行民事司法合作的精神，并不影響該安排的實際運作，但是在客觀上而言，這是一個無法回避的缺憾。

(二)缺乏自上而下的推動，安排的達成和生效過程效率較低

出于對特區(qū)高度自治權(quán)的尊重，港澳特區(qū)民事司法協(xié)助的開展完全由特區(qū)自行決定，意味著在港澳民事司法協(xié)助問題的解決和推進中缺乏中央的推動，完全取決于特區(qū)相互的磋商、妥協(xié)和讓步。眾所周知，香港和澳門特區(qū)分屬英美法系和大陸法系，法律制度之間差異較大，順利開展和實現(xiàn)區(qū)際民事司法協(xié)助的難度也比較大。這一點，在《仲裁安排》簽訂的過程就已經(jīng)有所顯現(xiàn)。從2011年3月香港開始啟動與澳門仲裁裁決承認與執(zhí)行的咨詢以來，到2013年1月雙邊安排的簽訂，已經(jīng)耗時兩年之久。而且，由于安排沒有直接適用的效力，其還需要完成兩個特區(qū)的內(nèi)部程序后才可能生效。就香港特區(qū)的內(nèi)部程序而言，安排需要轉(zhuǎn)化為香港本土條例。根據(jù)香港特區(qū)《立法會議事規(guī)則》的規(guī)定，條例草案在立法會要經(jīng)過三讀程序后，方可成為法例?？梢姡才艔暮炗喌桨l(fā)生法律效力，也需要相當?shù)臅r間，這直接造成了安排模式的效率低下問題。

(三)簽訂主體與批準生效主體不一致，使得安排的規(guī)定能否通過以及能否原樣通過存在一定的風險

作為一個效力待定的協(xié)議，《仲裁安排》的生效還需要完成特區(qū)的內(nèi)部程序。在香港，區(qū)際安排是以立法會制定新法或者修訂原有條例的方式進行。根據(jù)香港基本法第62條第5項的規(guī)定，香港特區(qū)政府只有擬定并提出法案、議案、附屬法規(guī)的職權(quán)，但是香港特區(qū)政府并沒有“制定、修改和廢除法律”的權(quán)力，此項權(quán)力屬于香港立法會。因此，特區(qū)政府有權(quán)根據(jù)《仲裁安排》的規(guī)定擬定有關(guān)香港《仲裁條例》的修訂法案并提交給立法會審議，但是法案能否獲得通過是由立法會決定的。這意味著，即使在特區(qū)之間經(jīng)過長時間磋商達成的區(qū)際司法協(xié)助安排，由于安排的簽訂主體與決定安排生效的主體不一致，必然存在安排能否獲得立法會通過以及最終通過的法律是否與原安排規(guī)定完全一致的風險。那么，一旦特區(qū)政府提出的修訂案不能獲得立法會通過，或者雖然獲得立法會通過了，但最后通過的條文與原安排的規(guī)定不完全一致，此時，應如何應對，是一個需要考量的問題。

(四)中央對安排內(nèi)容是否違反基本法審查權(quán)的行使具有滯后性

由于安排屬于特區(qū)內(nèi)部事項，中央應充分尊重特區(qū)的自治權(quán)，因此在安排尚未轉(zhuǎn)化為特區(qū)立法前，中央對特區(qū)間簽訂的雙邊安排不予審查。但是，當安排通過特區(qū)的內(nèi)部程序轉(zhuǎn)化為特區(qū)法例之后，根據(jù)香港基本法第17條和澳門基本法第17條的規(guī)定，該項立法需要報全國人大常委會備案，如果全國人大常委會在征詢其所屬的香港或澳門特區(qū)基本法委員會的意見后，認為該項特區(qū)立法不符合基本法有關(guān)中央管理的事務或中央與特區(qū)關(guān)系的條款時，可將有關(guān)法律發(fā)回，但不做修改;經(jīng)全國人大常委會發(fā)回的法律立即失效;該法律的失效，除了香港或澳門特區(qū)的法律另有規(guī)定外，無溯及力。因此，對特區(qū)間簽訂的民事司法協(xié)助安排，只能在安排完成在特區(qū)生效所需的內(nèi)部程序轉(zhuǎn)化為特區(qū)法律后，中央才能夠?qū)υ擁椞貐^(qū)立法是否違反基本法行使審查權(quán)，從時間看，屬于事后審查的范疇。這意味著一旦特區(qū)間民事司法協(xié)助安排出現(xiàn)了不符合中央管理的事務或中央與特區(qū)關(guān)系的條款時，中央無法通過及時行使違反基本法審查權(quán)對其予以糾正，而一旦兩個特區(qū)達成的安排已轉(zhuǎn)化為特區(qū)法例，此時中央再根據(jù)基本法的規(guī)定進行審查否定安排合法性的話，極有可能引起特區(qū)社會的廣泛關(guān)注，甚至是負面回應。所以，在中央對特區(qū)間安排內(nèi)容是否違反基本法審查權(quán)行使滯后的情況下，如何應對特區(qū)間安排可能出現(xiàn)的違反基本法的問題也值得進一步思考。

［1］香港立法會.香港與澳門相互執(zhí)行仲裁裁決(立法會CB(4)228/12－13(04)號文件)［Z］.［2012－12－10］.

［2］董立坤.論我國區(qū)際司法協(xié)助的模式及其特點［J］.深圳大學學報，2000，(1).

［3］趙秉志，黃曉亮.港澳特區(qū)間《關(guān)于移交被判刑人的安排》之考察與啟示［J］.法學論壇，2009，(4).

［4］宋錫祥.中國內(nèi)地與澳門區(qū)際民商事司法協(xié)助的成效、問題及其完善建議［J］.政治與法律，2011，(8).

［5］袁發(fā)強.我國區(qū)際民商事司法協(xié)助“安排”的缺陷與完善［J］.法學，2010，(2).

［6］香港立法會司法及法律事務委員會.會議紀要(立法會CB(2)1482/10－11號文件)［C］.［2011－02－28］.

［7］香港立法會司法及法律事務委員會.香港與澳門相互執(zhí)行仲裁裁決的安排咨詢結(jié)果(立法會CB(2)2412/10－11(01)號文件)［C］.［2011－03－01］.

［8］香港立法會司法及法律事務委員會.對〈仲裁條例〉(第609章)的建議修訂(立法會CB(4)228/12－13(03)號文件)［C］.［2012－12－14］.