陳凱 李亞軍
【摘 要】隨著我國經(jīng)濟總量的增加以及對基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投入力度的加大,每天有著越來越多的建設(shè)工程相關(guān)合同在簽訂。但筆者在日常工作中卻發(fā)現(xiàn),當前我們的行業(yè),在工程合同的管理方面存在不少問題。筆者在本文中旨在通過對這些問題的分析,提出加強合同管理的對策和措施。
【關(guān)鍵詞】建設(shè)工程;合同;合規(guī)
1.現(xiàn)有的合同管理常態(tài)中存在的問題
1.1法律意識淡薄,合同簽訂不規(guī)范
建設(shè)工程耗資巨大、涉及面廣、個性差異大、履約時間長、合同內(nèi)容龐雜。大型項目要涉及幾十種專業(yè),上百個工種,幾萬人作業(yè),合同內(nèi)容自然龐大復(fù)雜。因此,客觀上要求合同條款細致嚴密,盡可能做到面面俱到。但在實際工作中,甲、乙雙方由于缺乏合同管理的經(jīng)驗,訂立的合同約束條款不全、內(nèi)容不明、職責不清等現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。
有些建設(shè)項目在簽訂合同時為了回避業(yè)主義務(wù),不采用標準的合同文本,而采用一些自制的、不規(guī)范的文本進行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件,避重就輕,轉(zhuǎn)嫁工程風險。有的甚至仍然采用口頭委托的方式下達任務(wù),待工作完工后再補簽合同,這樣的合同起不到任何約束作用,可以說是形同虛設(shè)。
此外,建筑工程的承包人有時為了業(yè)務(wù)需要,會超越本企業(yè)資質(zhì)等級簽訂合同。例如,有些承包商在自身不具備項目施工資質(zhì)的情況下,為達到承包工程的目的,非法向發(fā)包人行賄或者假借其他有承包資質(zhì)企業(yè)的名義進行虛假投標。另外,某些發(fā)包方在簽訂合同過程中利用其優(yōu)勢地位,在合同規(guī)定中排除自己的主要義務(wù)或者任意修改合同內(nèi)容,擴大自己的權(quán)利。
1.2忽視合同的嚴肅性,違背等價有償?shù)脑瓌t
自覺執(zhí)行合同條款,全面履行合同義務(wù),是法律要求合同當事人一切行為的最高準則。簽訂合同的甲、乙雙方,在法律地位是平等的,沒有主從之分。在實際工作中,往往由于雙方的市場地位有所不同,導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)不對等的情況發(fā)生。而雙方權(quán)利義務(wù)不對等的情況 ,也為將來工程經(jīng)濟糾紛的發(fā)生埋下了隱患。
合同文件存在合同雙方權(quán)利、義務(wù)不對等現(xiàn)象。從目前實施的建設(shè)施工合同文本看,施工合同中絕大多數(shù)條款是由發(fā)包方制訂的,其中大多強調(diào)了承包方的義務(wù),對業(yè)主的制約條款偏少,特別是對業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體,也缺少行之有效的處罰辦法。
同時,在目前的建筑市場情況下,由于業(yè)主在建設(shè)工程承包中占據(jù)主導(dǎo)地位,業(yè)主在合同談判過程中往往會提出一些苛刻的條件,將自身的風險轉(zhuǎn)移到承包商身上。承包商為了工程能夠中標,只好接受。個別承包商在實施這樣的工程合同時,為了使自己的利益不受損失,就會采取偷工減料或非法分包、轉(zhuǎn)包等手段來控制成本,這樣也給工程建設(shè)帶來隱患。
1.3在合同履約階段,不合規(guī)的現(xiàn)象時有發(fā)生
在工程實踐的過程中,常見的合同履約階段不合規(guī)的現(xiàn)象主要是以下幾種情況:
第一、應(yīng)簽證確認的沒有辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些建筑公司的現(xiàn)場管理人員對此并不重視,當發(fā)生糾紛時,也因無法舉證而敗訴。
第二、應(yīng)當追究的動過了訴訟時效。建筑行業(yè)被拖工程款的情況相當嚴重,有些拖欠沒有訴諸法律,但當起訴時才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年的訴訟時效,無法挽回損失。超過了訴訟時效等于放棄債權(quán)主張,等于權(quán)利人放棄了勝訴權(quán)。
1.4現(xiàn)行的工程款結(jié)算方式尚存在可待提高之處
目前,由于合同雙方對風險控制的意識還不高,合同管理水平不高,導(dǎo)致了施工中工程變更、簽證比較多。同時由于我國一直使用預(yù)算定額等原因,在工程款結(jié)算方式上,建設(shè)單位與施工方一般都約定竣工后按照預(yù)算定額據(jù)實結(jié)算,也就是通常所說的固定單價合同。這樣使得中標價格與工程結(jié)算的關(guān)系不大,對于施工承包商在工程施工的過程控制上沒有激勵作用,也無約束力,不能真正做到公平競爭,從一個方面也導(dǎo)致了招標過程中各種腐敗問題時而發(fā)生。
2.在新形勢下優(yōu)化合同管理工作的可行措施
2.1優(yōu)化工程招投標管理制度
在當前時期,建筑工程招標過程中,由于地區(qū)或行業(yè)保護主義之風尚存,不時存在著招標人明招暗定、虛假招標的情況。在資格預(yù)審階段,一些人為的因素使得對招標代理機構(gòu)的資質(zhì)把關(guān)不嚴,中標后容易產(chǎn)生施工項目偷工減料、工程質(zhì)量低劣等現(xiàn)象。因此,對于這樣的問題,招投標各方應(yīng)嚴格按照招投標程序進行招標和競標,力爭做到公平、公正、公開,確保招投標程序合法、嚴謹。在規(guī)范招投標管理和合同管理中,還需要加強對承包商資質(zhì)和誠信度的考察,嚴把建筑承包商資質(zhì)管理關(guān),建立與工程量清單相配套的工程管理制度和合同管理制度。
2.2把好合同的簽訂關(guān)
簽訂工程合同時,最重要的是要根據(jù)各工程的特點,選擇恰當?shù)陌l(fā)包方式和價款調(diào)整條件(指工程設(shè)計變更或工程簽證導(dǎo)致工程增減的結(jié)算條件和結(jié)算方法),因為不同的發(fā)包方式和價款調(diào)整條件,直接關(guān)系工程造價的控制效果。
雙方應(yīng)當盡可能選用由國家建設(shè)部和國家工商總局制定的《建設(shè)工程施工合同示范文本》,再根據(jù)擬建工程的特點和招標文件以及發(fā)包人承包商雙方談判結(jié)果來起草。合同文本必須準確表達雙方談判確定的意思。應(yīng)當確實做到條款不漏項,文字表達嚴謹,杜絕使用模棱兩可、含混不清詞語。
在合同正式簽訂前應(yīng)進行嚴格的審查把關(guān)。其要點是:合同是否需要公證和批準;合同是否完整無誤,包括合同文件的完備和合同條款的完備;合同是否采取了示范文本,與其對照有無差異;合同雙方責任和權(quán)利是否失衡,確定如何制約;合同實施會帶來什么后果,完不成的法律責任是什么以及如何補救;雙方合同的理解是否一致,發(fā)生歧義及時溝通。
2.3優(yōu)化合同執(zhí)行的過程中管理
工程合同一經(jīng)簽訂,確定了合同價款和結(jié)算方式之后,要深入理解合同的每一個條款,切實加強日常管理,使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化,作好處理合同糾紛的各種準備,特別是索賠與反索賠的研究也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個重要內(nèi)容,是合同雙方攻與守的關(guān)系,是矛與盾的關(guān)系。
任何建設(shè)工程施工合同的履行過程中都要加強合同管理。因為如果不能及時透徹地分析出風險,就不可能對風險有充分的準備。在合同履行中,推行索賠制度是相互轉(zhuǎn)移風險的有效方法。我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認識不足,缺乏推行工程索賠所需的意識和動力。因此,提高索賠意識是合同管理亟待解決的問題。合同是索賠的依據(jù),索賠則是合同管理的延續(xù),深入理解合同的每一個條款,切實加強日常管理,使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化,作好處理合同糾紛的各種準備。
2.4著力提高合同管理人員的專業(yè)素質(zhì)
在簽訂建筑工程合同時,承包商由于缺乏法律和合同意識,對合同的條款往往未經(jīng)仔細推敲就草率簽訂,致使發(fā)生矛盾時,承包商處于不利地位。因此在簽訂工程合同過程中,承包商要樹立較高的法律意識,要對合同的合法性、嚴密性進行認真審查, 從而保證合同的全面履行。同時,要提高合同管理人員的綜合素質(zhì),組織這些人員進行相關(guān)的培訓(xùn)和繼續(xù)教育,全面提升企業(yè)合同管理人員的專業(yè)水平、法律水平和業(yè)務(wù)能力,以更多更豐富的專業(yè)知識,適應(yīng)市場發(fā)展的要求。
通過上面的闡述,我們可以看到,對于企業(yè)而言,建筑工程合同管理這項工作在企業(yè)的綜合管理中是非常重要的。這要求企業(yè)必須對于合同管理中的問題給與充分的重視,并及時的采取切實有效的應(yīng)對措施,才能保證合同始終在有效的控制范圍之內(nèi),從而在管理上為企業(yè)的全面發(fā)展提供長效有力的支持。