袁文君

摘要：本文從法理學的角度，通過對ADR及訴訟兩種制度目的的比較與分析，討論“能調(diào)則調(diào)”這一司法方針的正當性，從而提出ADR只能作為訴訟的補充，而不能代替訴訟程序這一論點。

關(guān)鍵詞：ADR；調(diào)解；正當性

在短短的60多年間，我國的司法ADR制度經(jīng)歷了“否定之否定”的曲折道路。從開始時，陜甘寧地區(qū)對此制度的大力推崇，到80年代末遭受冷遇，直到今天，又再次獲得了高度重視。如今，“能調(diào)則調(diào)”已經(jīng)成為我國許多法院審理案件的主張方針，甚至加入了對法官工作業(yè)績的考核指標中。正如原河南省高院的院長張立勇在接受《南方周末》記者采訪時所說：“我們是在最高法院的基礎(chǔ)上，提出態(tài)度要鮮明，就是要以調(diào)為主，因為最高法院在這個問題上不是很鮮明，當調(diào)則調(diào)，當判則判?！比欢@樣的一種司法制度引起了許多學者的質(zhì)疑。有學者提出，這樣的制度是反法制化的：也有學者提出，采用這要調(diào)解的方法最后能得到的只是“廉價的正義（cheap iustice）”；在這些截然不同的聲音下，我們到底如何定位ADR制度？在司法實踐中，該調(diào)還是該判，司法部門將何去何從？本文將就這些問題展開討論。

對ADR制度的定位一般容易陷入兩個傾向，一個是高估ADR的作用，一個是低估其作用。從前文中提及的ADR制度在中國的發(fā)展歷史就很容易發(fā)現(xiàn)這一規(guī)律，如今，隨著社會關(guān)系的復(fù)雜化以及法制化進程的不斷推進，民眾維護自身權(quán)利的意識不斷加強，“訴訟爆炸”時代的到來將ADR制度再次推向的風口浪尖，該制度省時省力，普遍認為該制度“案結(jié)事了”的優(yōu)點相較傳統(tǒng)的判決模式能取得更好的社會效果，也更加符合和諧社會的構(gòu)建理念，從而獲得了從地方法院到中央的一直擁護。對此，我想提出一點不同的看法。我認為這種認為ADR制度優(yōu)于“訴訟”的觀點是不合理的。

從法理的角度分析，ADR制度追求的是“結(jié)果正義”，而訴訟則更注重“過程正義”。公平是一種內(nèi)心滿足程度，民事糾紛要徹底解決，不僅僅在于有一個解決結(jié)果，而更在于當事人各方能夠從內(nèi)心接受并實施該結(jié)果，從這個意義上來說，ADR制度能讓當事人內(nèi)心認同該結(jié)果，認為是公平的，從而做到“案結(jié)事了”。但是，要獲得這樣的公平，我們必然要更多的依靠法律以外的一些社會因素，如：經(jīng)濟、道德、風俗等，這樣就模糊了法律與這些因素之間的界限。與之相對的“能判則判”方針則更多的體現(xiàn)出法律的規(guī)則性及可預(yù)見性，它讓民眾通過了解法律法規(guī)及以往的判決案例明確那些是合法的，哪些是非法的，同時區(qū)分法律與道德等其他社會因素。然而，“重結(jié)果，輕過程”是中國社會的普遍心態(tài)，在這種社會狀態(tài)下。ADR制度能夠讓民眾更多的感受到一種結(jié)果的公平正義，“能調(diào)則調(diào)”方針的出現(xiàn)就是對這種“結(jié)果正義”追求的體現(xiàn)。

然而，法律是程序正義與結(jié)果正義的結(jié)合，“能調(diào)則調(diào)”方針的適用在偏重與追求結(jié)果正義的同時，如果在司法實踐中優(yōu)先適用，無疑將影響阻礙到“能判就判”這一方針的適用。這種情況從短期來說，也許對社會矛盾的化解能起到更好的效果，然而從長遠來說，無疑對我國通過法治建立和諧有序社會的目標不利。正如一位學者所說：“如果我們堅持認為ADR比傳統(tǒng)訴訟機制更好的話，那么我們則背離了ADR的精神。ADR機制內(nèi)涵不在于超越而在于補充。不在于排除而在于增加訴訟機制的功能。”（這里提到的ADR是指所有訴訟以外的糾紛解決模式，ADR是其中極為重要的一部分）所以，我認為ADR較之于訴訟，應(yīng)該承擔的是一種補充性的角色，而不能是替代性的糾紛解決機制。

另外，實際上，ADR制度也不可能取代訴訟，原因有三：

第一。ADR制度存在功能和結(jié)構(gòu)上的缺陷。一切糾紛的解決都需要滿足兩個因素，（1）處理機關(guān)必須由中立的第三人所組成：（2）糾紛解決標準被社會所認同。ADR制度在這兩方面都有欠缺。首先，ADR制度的第三人地位很弱小，其次，由于我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，正當?shù)募m紛處理標準極容易被獨裁或者異化。所以，ADR制度必須依靠訴訟這一中立和被社會普遍認同的制度為后盾。

第二。ADR制度的適用具有很強的局限性。ADR只有在雙方當事人社會地位相當，理性程度相同的情況下才能被采用，否則，弱勢的一方就不會選擇采用這種方式。因為ADR制度的交涉沒有公共監(jiān)督，所以強勢的一方很可能利用弱勢一方想減少訴訟投入以及盡快獲得賠償款的心理達成調(diào)解目的，從而獲得一個表面上看，過程自愿、合理，結(jié)果公平、滿意的糾紛解決方案，而實際上弱勢的一方可能在不自知的情況下比在訴訟程序中付出了更大的代價。

第三。ADR制度需要熟人社會環(huán)境的支撐。ADR制度一般只能適用于熟人社會，因為根據(jù)一般的社會邏輯，熟人之間的糾紛往往更容易化解，并且熟人社會的輿論導(dǎo)向確實可以加強前文所說的糾紛解決標準的正當性。但是，隨著城市化進程的不斷推進，如今的社會，由其是在城市中，糾紛越來越多的發(fā)生在兩個陌生人之間，只要其中有一方不同意和解，糾紛也就無法解決，最終只能訴諸于法律，通過訴訟途徑來解決了。所以，在這個層面上，ADR也不能替代訴訟程序。

綜上所述，筆者認為，ADR制度只能作為訴訟制度的一種補充，而不能替代訴訟制度。所以，筆者認為最高院提出的“能調(diào)則調(diào)，當判則判”方針是處理糾紛的正確方針，我們不應(yīng)該盲目提倡ADR糾紛解決機制，只強調(diào)“能調(diào)則調(diào)”是對社會主義法治進程的極大阻礙。