隋兵　徐徑新　孔佳棟

摘要：從普通商標到馳名商標的升華，凝結(jié)了商標權(quán)人巨大的心血。商標權(quán)人通過精研商品品質(zhì)、提升宣傳力度和塑造品牌形象使得馳名商標獲得了極大的商業(yè)價值與消費者信賴。然而經(jīng)營過程中他人為獲得不當商業(yè)利益的“搭便車”行為、商標權(quán)人怠于采取商標保護措施的退化現(xiàn)象等都成為威脅馳名商標的懸顱利刃。淡化理論在這種背景下也應(yīng)運而生，本文將通過對淡化理論的研究，提出相應(yīng)的馳名商標反淡化措施。

關(guān)鍵詞：馳名商標；淡化理論；反淡化

一、淡化理論的提出

馳名商標的淡化理論最初產(chǎn)生于美國，其英文詞源為“稀釋”（dissolute）。淡化理論從字面上理解是指某些行為對馳名商標特定功能的減弱和沖淡。然而這種特定功能的含義對認識淡化理論尤為重要，這種特定功能包括但不限于傳統(tǒng)的商品、服務(wù)來源的識別功能，而是能夠使相關(guān)公眾認識到該商標是識別特定類別中特定商品、服務(wù)的來源。換言之，馳名商標能夠使這種種類化的識別功能進一步細化轉(zhuǎn)變成特定化的識別功能。例如，當一提起“耐克”品牌，大多數(shù)消費者不僅能認識到這是一個服飾品牌，還能認識到這是一個專業(yè)的運動服飾名牌。

淡化理論真正在學(xué)理上正式提出是在1927年。美國法學(xué)家斯科特最早于《哈佛法學(xué)評論》上發(fā)表的《商標保護的理論基礎(chǔ)》一文中提出：“商標的真正作用，不是區(qū)別商品經(jīng)營者，而是在滿意程度方面區(qū)別不同的商品，從而促進消費者的不斷購買。從商標的基本功能出發(fā)，在商標被使用在非競爭商品時，其在滿意程度方面對不同商品的區(qū)別作用就會受到削減和淡化。商標越是顯著或獨特，給公眾的印象就越深，就越是應(yīng)當限制他人在非競爭商品或服務(wù)上使用?！币簿褪钦f淡化理論要解決的不是消費者的混淆問題，而是對馳名商標特定的商譽和價值的損害。體現(xiàn)了馳名商標保護的一個趨勢：現(xiàn)代商標法注重的是商標所有者的私人利益，而非防止混淆的公共利益。

二、淡化現(xiàn)象的表現(xiàn)形式

商標的淡化形式多種多樣，由于語言的差異使得表述上有所不同。例如，在美國《聯(lián)邦商標反淡化法》實施之前，通常認定商標淡化的侵權(quán)行為有三種，具體說來：模糊，即由于他人在非類似的商品上未經(jīng)授權(quán)的使用，使某一商標的商品銷售力和商標價值減少或削弱：失色，即由于侵權(quán)者相關(guān)的商品質(zhì)量，或以不利的、丑化的行為描述某一商標，可能對他人商品引起的負面影響的情形：貶低，即以不當改變，或貶低的方式來描述某商標的情形。歸結(jié)起來主要有三種表現(xiàn)形式：馳名商標的退化、馳名商標的丑化、馳名商標的弱化。

（一）退化

退化是指對于馳名商標的使用過度或者不當，使得原本用于甄別特定商品的馳名商標淪為某種類別的商品的通用名稱。這無疑是商標知名度過高而未采取有效的商標保護措施而造成的后果。這種現(xiàn)象使得馳名商標的顯著性大打折扣，從而喪失了作為注冊商標的基礎(chǔ)，無法再受到法律保護?？梢娖鋼p害性是十分嚴重的。實踐中這樣的例子有很多，如“優(yōu)盤”曾經(jīng)是深圳朗科公司的一個注冊商標。但隨著朗科公司的產(chǎn)品的推廣和知名度的提高，“優(yōu)盤”被用做大量的其他品牌該產(chǎn)品的代稱。久而久之“優(yōu)盤”就成了移動存貯設(shè)備的通用名稱，進入了公有領(lǐng)域。因此朗科公司對“優(yōu)盤”的商標注冊就很難得到維系。還有在世界范圍內(nèi)都比較出名的阿司匹林（aspirin）、吉普（ieep）等最早都是使用在專有產(chǎn)品上的商標，而現(xiàn)在都逐漸成為了特定類別商品的通用名稱。

（二）丑化

丑化是指將商標用于明顯低于原本指定商品或服務(wù)檔次的商品或服務(wù)上，甚至是不雅或者有傷風(fēng)化的商品或者服務(wù)上，導(dǎo)致對商標的商譽造成負面影響的行為。著名的維多利亞的秘密（victorias secret）一案就是典型的商標丑化案例。維多利亞的秘密是美國的著名女性內(nèi)衣品牌。通過多年的潛心設(shè)計與品牌推廣，該品牌逐漸形成了集時尚、性感于一身的品牌形象，在美國本土乃至國際上都有較高的聲譽。而本案的被告則是一對生活在伊麗莎白小鎮(zhèn)上姓Moseley的夫婦，他們在伊麗莎白鎮(zhèn)上開設(shè)了一家名為“維多利亞的秘密”的小店，主要銷售男女內(nèi)衣、色情音像制品和性玩偶等商品。維多利亞公司發(fā)現(xiàn)后認為這種行為實質(zhì)上對其塑造的品牌形象是一種潛移默化的侵蝕。因為一旦此小店長期營業(yè)并發(fā)展壯大后，顧客會理所應(yīng)當?shù)囊豢吹健熬S多利亞的秘密”就聯(lián)想到低俗的色情音像制品和性玩偶。這與該品牌常年積累和塑造的品牌形象相悖并且使對該品牌商譽的極大損害。有學(xué)者認為丑化是損害了馳名商標與特定商品之間的美好聯(lián)系，而弱化是損害了馳名商標與特定商品的聯(lián)系，丑化現(xiàn)象實質(zhì)上是弱化的一種表現(xiàn)形式。

（三）弱化

弱化是指由于將馳名商標用于其它類別的商品或服務(wù)，導(dǎo)致馳名商標與原先特定類別中特定來源的商品或服務(wù)之間的獨一無二的聯(lián)系被切斷，從而削弱了馳名商標識別特定類別中特定商品或服務(wù)來源的能力。簡言之，就是削弱了馳名商標與個體商品之間特有的聯(lián)想。馳名商標原本的受眾群體在長時間的受弱化行為影響后會使得這種特定的、唯一的聯(lián)想越來越模糊，無法像從前一樣一看到此商標就會與馳名商標指向的商品或服務(wù)相聯(lián)系，甚至還會不由自主的聯(lián)想到侵權(quán)人的商品或服務(wù)。弱化行為不但對這種馳名商標與商品或服務(wù)的聯(lián)系造成極大的影響，甚至還會減弱馳名商標的顯著性，是對馳名商標特殊價值的極大威脅。

三、企業(yè)的反淡化措施探討

（一）通過法律手段保護馳名商標

我國對馳名商標淡化的法律規(guī)制主要體現(xiàn)在《民法通則》、《反不正當競爭法》、《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》、《商標法》、《馳名商標認定和保護規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律、規(guī)章和司法解釋中。企業(yè)在馳名商標受到侵害時可以通過訴訟手段進行維權(quán)。

馳名商標的特殊保護主要有：第一，禁止在不類似的商品或服務(wù)上使用與他人馳名商標相同或近似的商標。這是馳名商標淡化形式最常見的一種。第二，禁止將與他人馳名商標相同或類似的標志作為商號使用。第三，禁止將他人的馳名商標作為商品名稱、包裝、裝演使用。第四，將他人的馳名商標作為域名注冊。第四，就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。

（二）通過商標注冊防御措施保護馳名商標

在實踐中存在這樣一種現(xiàn)象：許多外國知名品牌在新的貿(mào)易區(qū)域中開辟市場時都會進行一系列的商標注冊。此時的注冊并不限于其原有的馳名商標，而是將與其馳名商標相似或者相近的商標以及不同語言版本的商標都加以注冊，以達到從源頭上遏制他人淡化其馳名商標的行為。這種做法可以從一定程度上制止其他人通過注冊近似商標侵犯馳名商標價值的行為，但是這種做法會增加商標維護成本，并會造成系列商標的閑置，適合在商標推廣初期采用。

（三）提高企業(yè)的商標保護意識，建立內(nèi)部商標保護部門

品牌保護意識是維護和持續(xù)提升品牌核心價值的重要保證。目前企業(yè)重品牌建設(shè)，輕品牌保護的現(xiàn)象時有發(fā)生。甚至一些知名企業(yè)辛辛苦苦建立起來的品牌，曾因品牌保護不力，出現(xiàn)商標逐漸喪被淡化最終喪失商標保護的權(quán)利基礎(chǔ)，使得企業(yè)精心培育起來的無形資產(chǎn)白白流失。解決這種情況除了通過提高自身的商標保護意識外，還應(yīng)當在企業(yè)內(nèi)部建立起專門的商標保護部門。通過專人管理、專人維權(quán)的做法達到對企業(yè)商標的全方位保護，在商標權(quán)受到相關(guān)侵害時第一時間采取措施，防止損失的擴大。