翟旭丹

摘要：文章結(jié)合黨的十八大報(bào)告中有關(guān)依法治國(guó)的方略，簡(jiǎn)要論述在傳統(tǒng)法律中，法律的政治功能對(duì)古代法律的作用，并且結(jié)合當(dāng)代社會(huì)法制建設(shè)，進(jìn)行淺析。

關(guān)鍵詞：中國(guó)；法治傳統(tǒng)；當(dāng)代

一、政治背景角度

春秋以來(lái)，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的政治現(xiàn)實(shí)逐漸向以實(shí)力為標(biāo)志的世俗權(quán)力發(fā)展，大一統(tǒng)的政治權(quán)力使法律降至工具的地位，難以成為至上的權(quán)威。中國(guó)的文明時(shí)代從夏代始，但夏代的情況因缺乏可靠的文字記載而無(wú)從考察。我們可以用事實(shí)材料加以佐證的歷史由殷代盤(pán)庚開(kāi)始。殷商時(shí)代的中國(guó)人也和同時(shí)代的其他地域的文明人一樣盛行著祖先和自然崇拜，“殷人尊神，率民以事神?！保ā抖Y記·表記》）但他們是把上帝作為至上神的，這種“帝的至上性無(wú)疑是殷代人王至上性的反映，神是人創(chuàng)造的?！边@說(shuō)明了殷人宗教意識(shí)的世俗化傾向，是王權(quán)不斷膨脹的反映。與殷人不同的是，到周代雖然還保留著對(duì)天帝的原始崇拜，但是為論證“王”統(tǒng)治的合法性便提出了王權(quán)神授、天子獨(dú)尊的觀點(diǎn)，因而把政治權(quán)威與宗教權(quán)威合而為一。

到了春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，因?yàn)殚L(zhǎng)期的政治動(dòng)蕩、混亂與無(wú)序，諸侯為了爭(zhēng)奪霸權(quán)相互之間不斷進(jìn)行征伐，打破了原先社會(huì)的勢(shì)力平衡，出現(xiàn)了“禮崩樂(lè)壞”的局面，對(duì)于這樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，孔子發(fā)出了“是可忍，孰不可忍”的感嘆。面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)形勢(shì)，人們開(kāi)始用全新的視角和眼光來(lái)審視社會(huì)現(xiàn)實(shí)，中國(guó)歷史上第一次思想大發(fā)展的局面開(kāi)始出現(xiàn)，儒、道、墨、法等各家紛紛從自身的立場(chǎng)出發(fā)，闡述各自對(duì)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的見(jiàn)解，為君主獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，尋找國(guó)家統(tǒng)一的理論依據(jù)。從表面上看各家各派的學(xué)說(shuō)對(duì)于社會(huì)問(wèn)題的闡發(fā)各不相同，但是終其目的都是在論述社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展，表面看似不同其實(shí)是各家選擇的方式和角度各異。

在百家爭(zhēng)鳴中，法家法制觀念最終脫穎而出，被中國(guó)歷史上第一個(gè)封建王朝——秦朝采用，這和法家一貫所提倡的法制理念是有關(guān)系的，從申不害提倡“術(shù)”開(kāi)始到韓非子提倡法需要“尊公廢私”，法家的法制理念不再是像儒家那樣維護(hù)已經(jīng)沒(méi)落的奴隸主貴族統(tǒng)治的利益。而是旗幟鮮明的支持順應(yīng)時(shí)代發(fā)展需要出現(xiàn)的新興地主階級(jí)，把法和地主階級(jí)提倡的專(zhuān)制主義中央集權(quán)制度相結(jié)合，提出君主即等于國(guó)家，法則是國(guó)君治國(guó)的工具的理論，迎合了地主階級(jí)的需要，法成為了君主治國(guó)的工具，法的工具性顯而易見(jiàn)。

百家爭(zhēng)鳴中，各家雖然是在為國(guó)家的治亂興衰搖旗吶喊，但是只要法家在其中脫穎而出，其中的原因不免讓人深思，在以農(nóng)業(yè)為主的我國(guó)社會(huì)，政治和法律的主張只有在得到統(tǒng)治階級(jí)的支持和肯定的情況才能等到伸張，因此以論證新生的地主階級(jí)政權(quán)合法性為主的法家理論自然脫穎而出，這與西方把法作為社會(huì)生活的頂層原則是不相同的。

與春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期大體處于同一時(shí)代的國(guó)代希臘，雖然也出現(xiàn)了同一區(qū)域內(nèi)、同一民族、多國(guó)林立的局面，但是其狀況卻和春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期截然不同，古代希臘承認(rèn)了多國(guó)林立的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，各邦國(guó)之間的爭(zhēng)霸戰(zhàn)爭(zhēng)不是以兼并土地和人民為目的，而是為了爭(zhēng)奪霸權(quán)。在古希臘城邦被視為平等的自由公民的自治團(tuán)體，它在本質(zhì)上是民主的，沒(méi)有民主就沒(méi)有城邦。在亞里士多德認(rèn)為法治的意義，“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”。法制的前提是具有由人民制定的良好的法律，變態(tài)政體的法律是不合乎正義的，服從惡法不是法治，法制要求所有人都遵從已經(jīng)制定的法律，法治的優(yōu)越性在于它體現(xiàn)的是多數(shù)人的智慧，可以抑制或防止腐敗的發(fā)生，“法律是沒(méi)有感情的智慧，是毫無(wú)偏私的中道的權(quán)衡，是抵抗常人的偏私、“情欲”或“獸欲”的“神祗和理智的體現(xiàn)”。

這是古希臘特殊的地理位置和民主性格決定的，他們注重的是在一個(gè)既定范圍內(nèi)的一種，人與人之間的國(guó)家性和宗教性，“領(lǐng)土的擴(kuò)張亦即東方帝國(guó)內(nèi)占支配地位的帝國(guó)主義，在希臘城邦出奇地微弱。希臘人缺乏疆域廣闊的政治重要性的那種感覺(jué)。他們愈是清楚地意識(shí)到他們國(guó)家和宗教的社會(huì)一致性，他們愈是不愿意擴(kuò)張，因?yàn)閿U(kuò)張意味著他們密切的共同生活松懈下來(lái)了?！?/p>

二、法律性質(zhì)的分析

中國(guó)古代的法律是為“人治”服務(wù)的，目的是為了維護(hù)王權(quán)的存在和運(yùn)行，這樣的法制對(duì)于統(tǒng)治階級(jí)是沒(méi)有約束力的，因此之后出現(xiàn)的“八議”等制度則不足為奇了。傳統(tǒng)法治思想是為了維護(hù)王權(quán)，在王權(quán)不斷膨脹的狀態(tài)下，法徹底淪為了“人治”的工具，百姓除了遵守法律之外沒(méi)有其他選擇。西方社會(huì)把法作為全體社會(huì)成員行動(dòng)的指引和準(zhǔn)則，在我國(guó)古代則變成了統(tǒng)治階級(jí)的工具，這與法治的本質(zhì)是相違背的。

從春秋以來(lái)，我國(guó)的法一直和刑幾乎不分的，法律性質(zhì)主要表現(xiàn)為強(qiáng)制性和懲罰性，是罰和賞的共同體。中國(guó)古代的法律從從體上來(lái)說(shuō)，是皇權(quán)專(zhuān)制下的人治法律，皇帝凌駕于法律之上，皇帝“行為萬(wàn)世師，做為萬(wàn)世法”，皇帝的御批話語(yǔ)則是在威力上大于存在的法律，同時(shí)皇帝還參與到法的制定和修訂當(dāng)中，可以說(shuō)，皇帝在掌握著法律的產(chǎn)生到終結(jié)，是一個(gè)全程的法律制定者、監(jiān)督者、修訂者和終結(jié)者，這樣的法律和西方的法制中法制相去甚遠(yuǎn)。

在中國(guó)古代，某些王朝或某一王朝的某一時(shí)期，法律的尊嚴(yán)與效力是顯而易見(jiàn)的，但是它畢竟是人治之下的法律。這種法律的實(shí)施帶有很大的隨意性，是寬緩還是威猛憑借的是君主的個(gè)人意志，盡管法律健全，效用顯著，但它無(wú)法掙脫人治的羈絆而向真正的法治方向發(fā)展。

在古代希臘，法律具有至上性，亞里士多德就認(rèn)為法律較人治更為妥當(dāng)，掌握最高權(quán)力的人應(yīng)當(dāng)尊崇法律，這是西方現(xiàn)代法治理念的開(kāi)端。雖然西歐中世紀(jì)是法制的黑暗時(shí)代，但是法律至上的觀念并沒(méi)有消失，只是當(dāng)時(shí)普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)王或者其他權(quán)力機(jī)構(gòu)不能夠創(chuàng)制法律，只能宣布法律和對(duì)法律中存在的問(wèn)題進(jìn)行糾正，直到中世紀(jì)晚期隨著民族國(guó)家的興起才有所改觀，由權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律的現(xiàn)象逐漸被人們所接受。

三、當(dāng)代事件淺析

目前我國(guó)的社會(huì)主義法治建設(shè)已經(jīng)到了攻堅(jiān)階段，還沒(méi)有很好的做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，在法律實(shí)施中的準(zhǔn)確、有效、全面、統(tǒng)一的實(shí)施就成為法治建設(shè)新的主要矛盾，在目前社會(huì)主義法治體系已經(jīng)形成的情況下，必須要培養(yǎng)執(zhí)法者的法治思維，“法治思維是以合法性為判斷起點(diǎn)而以公平正義為判斷重點(diǎn)的一種邏輯推理方式。其包含四方面內(nèi)容并要相統(tǒng)一：“合法性思維”，即任何行政措施的采取、任何重大決策的作出都要合乎法律；“程序思維”，要求權(quán)力必須在既定程序及法定權(quán)限內(nèi)運(yùn)行：“權(quán)利義務(wù)思維”，即以權(quán)利義務(wù)作為設(shè)定人與人關(guān)系及人與公共權(quán)力關(guān)系的準(zhǔn)則：“公平正義思維”，即公權(quán)力要以追求、維護(hù)公平與正義為價(jià)值尺度。我國(guó)目前的社會(huì)主義法治建設(shè)取得了兩項(xiàng)基本成就，一是社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，我國(guó)在改革開(kāi)放三十年時(shí)間內(nèi)建成了他國(guó)需要幾百年建成的法律體系，第二則是伴隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人權(quán)事業(yè)也取得一定的發(fā)展。然而，我們決不能忽視人治傳統(tǒng)的負(fù)面影響，應(yīng)該看到國(guó)民整體的法律意識(shí)和法律觀念仍很淡薄，法律的權(quán)威還常常受到人為因素的侵?jǐn)_，民主建設(shè)是法治建設(shè)的前提和基礎(chǔ)，在我們這樣一個(gè)具有久遠(yuǎn)集權(quán)傳統(tǒng)的國(guó)家進(jìn)行民主建設(shè)決非易事，不能一蹴而就，是一個(gè)長(zhǎng)期的系統(tǒng)化工程，民主建設(shè)的艱巨性也就意味著法治國(guó)家建設(shè)的艱巨性。