■文/龔英亮

根據(jù)證據(jù)分類，行政處罰證據(jù)分為書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定材料、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄。最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》對上述證據(jù)的來源和取得方式都有明確的規(guī)定，尤其對技術(shù)鑒定材料規(guī)定的最為嚴(yán)格，既規(guī)定了詳細(xì)的形成過程，又規(guī)定了明確的書面表現(xiàn)形式。根據(jù)證據(jù)的采信規(guī)則，在行政訴訟過程中，證據(jù)一旦取得的程序不合法或者表現(xiàn)形式不符合規(guī)定，都可能作為非法證據(jù)予以排除。為了確認(rèn)涉嫌假冒偽劣產(chǎn)品的質(zhì)量，行政執(zhí)法部門都會抽樣取證，委托質(zhì)量檢驗機構(gòu)檢驗，最后根據(jù)質(zhì)量檢驗報告結(jié)論決定是否給予行政處罰。產(chǎn)品質(zhì)量檢驗是獲取證據(jù)的一個具體過程，產(chǎn)品質(zhì)量檢驗報告是技術(shù)鑒定材料的一種具體表現(xiàn)形式，是行政處罰的主要證據(jù)之一。因此，我們不但要保證檢驗報告結(jié)論的真實性和客觀性，還要保證整個質(zhì)量檢驗過程的合法性，即程序的合法性。

筆者曾從事質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法和行政訴訟工作多年，現(xiàn)結(jié)合兩者實踐經(jīng)驗，對行政執(zhí)法過程中產(chǎn)品質(zhì)量鑒定證據(jù)的收集提出幾點注意事項，便于產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管部門正確行政執(zhí)法，降低行政訴訟的敗訴風(fēng)險。

一是確保抽樣程序合法。

抽樣程序和方法會直接影響被抽取樣品的代表性，直接影響該樣品的鑒定結(jié)論能否推及同批次產(chǎn)品的質(zhì)量。因此，抽樣程序和方法的科學(xué)性和規(guī)范性非常重要。目前，市場上常見產(chǎn)品都有相應(yīng)的抽樣技術(shù)規(guī)范，不同產(chǎn)品有不同的抽樣標(biāo)準(zhǔn)和要求。

行政執(zhí)法實踐中，執(zhí)法人員通常僅在檢查筆錄里簡單記載“經(jīng)依法抽樣……”除此之外，對抽樣過程沒有其他具體描述。行政訴訟庭審時，作為原告的行政相對人都會對抽樣過程提出質(zhì)疑，一般詢問下面三個問題：被告抽樣依照的技術(shù)規(guī)范是什么？被告是否嚴(yán)格依照技術(shù)規(guī)范抽樣的？被告有無書面證據(jù)來證實行政機關(guān)是按照技術(shù)規(guī)范抽樣的？前面兩個問題基本上好回答，但由于檢查筆錄中沒有詳細(xì)記載抽樣過程，即使當(dāng)時行政執(zhí)法部門是嚴(yán)格按照抽樣技術(shù)規(guī)范執(zhí)行的，鑒于無書面記錄證實，也比較難回答第三個問題。行政訴訟中，被告承擔(dān)舉證責(zé)任，鑒于行政執(zhí)法部門無法在法庭上證明當(dāng)時抽樣程序的合法性，可能要承擔(dān)舉證不能的不利后果。

行政執(zhí)法過程中的《監(jiān)督抽樣單》和《現(xiàn)場檢查筆錄》是記錄抽樣程序的最好書面材料，必須全面和詳細(xì)記錄整個抽樣的實施過程，應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：抽樣主體、抽樣人員、依據(jù)的技術(shù)規(guī)范、抽樣日期、抽樣地點、產(chǎn)品規(guī)格型號、抽樣基數(shù)、封樣數(shù)量、樣品的封存形式等。我國法律沒有明確規(guī)定行政執(zhí)法過程中的抽樣機構(gòu)和抽樣人員，在行政執(zhí)法實踐中，為了提高工作效率，抽樣工作基本由行政執(zhí)法人員自己操作。抽樣是一項技術(shù)工作，專業(yè)性強，委托質(zhì)量檢驗機構(gòu)的專業(yè)人員到執(zhí)法現(xiàn)場進行抽樣，能夠更好地保證抽樣的科學(xué)性，進而保證檢驗結(jié)果的正確性。

二是應(yīng)當(dāng)告知行政相對人擬委托的質(zhì)量檢驗機構(gòu)，并給予合理異議期。

在刑事和民事訴訟過程中，如需要對產(chǎn)品質(zhì)量進行檢驗，法庭一定會告知當(dāng)事人擬委托的質(zhì)量鑒定機構(gòu)，征求意見，并給予適當(dāng)?shù)漠愖h期，異議審查成立，重新委托質(zhì)量鑒定機構(gòu)，異議不成立，書面駁回。還有一個方式，法庭出示一份有多個質(zhì)量鑒定機構(gòu)的名單，要求當(dāng)事人限期選定，如不選定，法庭直接指定委托。上述程序在司法實踐中已經(jīng)非常成熟，然而，產(chǎn)品質(zhì)量行政執(zhí)法部門卻沒有足夠重視該程序，甚至忽略了該程序。

該程序的缺失，從法理上來說存在兩點問題：1.取得行政執(zhí)法證據(jù)的程序必須公開，這是最基本的原則之一，不得違背。不告知行政相對人質(zhì)量檢驗機構(gòu)，甚至隱瞞，程序嚴(yán)重違法，檢驗報告應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除。2.行政相對人認(rèn)為鑒定機構(gòu)或鑒定人員與案件有利害關(guān)系，有權(quán)申請他們回避。申請回避是行政相對人的法定權(quán)利，屬于程序性權(quán)利，應(yīng)當(dāng)保障。如果行政訴訟的原告在法庭上主張行政執(zhí)法部門沒有事前告知質(zhì)量檢驗機構(gòu)，剝奪了他的申請回避的權(quán)利，法院可能不會采信該檢驗報告。行政訴訟開庭前，法庭都要明示法官和書記員的姓名，詢問原被告“是否申請回避”，在得到“不申請回避”回答后才開庭審理案件。這兩者道理是一樣的。

三是慎重選擇質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)。

被抽檢的產(chǎn)品有國家強制性標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按照強制性標(biāo)準(zhǔn)進行檢驗。無論該產(chǎn)品明示何種生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，只要不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)，就是不合格，依法應(yīng)當(dāng)處罰。

對其他沒有強制性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)按產(chǎn)品包裝或說明書明示的標(biāo)準(zhǔn)進行檢驗。但有一個細(xì)節(jié)必須注意，該類產(chǎn)品檢驗標(biāo)準(zhǔn)具有不確定性，買賣合同約定或樣品實物也可能作為檢驗依據(jù)。《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《合同法》都規(guī)定，對非國家強制性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，只要不違背產(chǎn)品的基本使用功能，合同雙方可以就質(zhì)量進行約定。筆者曾經(jīng)參與處理過一起行政訴訟案件，質(zhì)量檢驗機構(gòu)按照企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)判定某產(chǎn)品質(zhì)量不合格，庭審時，原告提供買賣合同，主張該批產(chǎn)品符合合同約定，符合我國質(zhì)量法規(guī)定的“以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況”的質(zhì)量要求，抗辯該批產(chǎn)品質(zhì)量合格，該觀點得到了法院采納。

四是應(yīng)當(dāng)書面告知行政相對人質(zhì)量檢驗結(jié)果。

行政執(zhí)法實踐中，執(zhí)法人員把質(zhì)量檢驗報告交付給行政相對人，口頭告知對方有權(quán)提出異議或復(fù)檢，沒有任何書面記錄，這在程序上是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。如果沒有書面形式告知或筆錄，在行政訴訟時，原告辯稱執(zhí)法人員沒有告知他有提出異議或復(fù)檢的權(quán)利，剝奪了他該項權(quán)利的行使，被告又無法證明，則對被告極為不利。

在交付質(zhì)量檢驗報告給行政相對人時，應(yīng)當(dāng)做書面筆錄，記錄當(dāng)事人的陣述和申辯，并書面告知提出異議和要求復(fù)檢的時間。我國法律沒有對行政處罰過程中的委托檢驗規(guī)定復(fù)檢時間，但可以參考《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十五條第四款對監(jiān)督抽查檢驗的規(guī)定執(zhí)行，即“生產(chǎn)者、銷售者可以在收到檢驗結(jié)果之日起十五日內(nèi)向?qū)嵤┍O(jiān)督抽查的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門或者上級產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門申請復(fù)檢，由受理復(fù)檢的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門作出復(fù)檢結(jié)論。

五是檢驗報告應(yīng)當(dāng)符合法定的形式要求。

最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定，技術(shù)鑒定應(yīng)當(dāng)載明委托人、委托鑒定事項、鑒定的相關(guān)材料、鑒定依據(jù)、使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格說明等，并應(yīng)有鑒定人簽名和鑒定部門印章，如通過分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說明分析過程。

但行政執(zhí)法實踐中，質(zhì)量檢驗機構(gòu)出具的檢驗報告很少能完全符合以上規(guī)定，只有一份單薄的檢驗報告，僅僅包括以下內(nèi)容：委托鑒定單位、鑒定產(chǎn)品名稱、規(guī)格型號、產(chǎn)品批次、鑒定依據(jù)、鑒定結(jié)論、鑒定時間、鑒定人員和鑒定機構(gòu)等。雖然法院很少以質(zhì)量檢驗報告存在形式瑕疵為由不采信檢驗報告，但筆者認(rèn)為存在形式瑕疵的質(zhì)量檢驗報告會嚴(yán)重影響行政執(zhí)法公權(quán)力的嚴(yán)肅性和公信力，應(yīng)當(dāng)要完善。除上述現(xiàn)有的內(nèi)容外，還要應(yīng)當(dāng)包括下列附件：1.鑒定機構(gòu)和鑒定人員的鑒定資格證明材料；2.采用檢驗依據(jù)的說明；3.質(zhì)量檢驗過程的說明；4.鑒定機構(gòu)和鑒定人員與本案無利害關(guān)系的承諾；5.對鑒定結(jié)論客觀性的承諾和對不實鑒定結(jié)論愿意承擔(dān)法律責(zé)任的承諾。