魯 偉

（江西農(nóng)業(yè)大學(xué)政治學(xué)院，江西南昌 330045）

一、時(shí)效取得制度概述

（一）時(shí)效取得的內(nèi)涵

時(shí)效取得制度源于羅馬法的《十二銅表法》。該法為了彌補(bǔ)羅馬法中財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓形式過(guò)于煩瑣所造成的缺陷，創(chuàng)設(shè)了該制度，其第6表第3條規(guī)定：“凡要式轉(zhuǎn)移物沒(méi)按規(guī)定方式轉(zhuǎn)讓的，受讓人繼續(xù)占有不動(dòng)產(chǎn)2年，動(dòng)產(chǎn)1年而取得所有權(quán)?！比毡緦W(xué)者山本敬之認(rèn)為作為權(quán)利人的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)一定期間后承認(rèn)權(quán)的取得叫時(shí)效取得。[1]（P.108）筆者認(rèn)為，隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特別是在構(gòu)建和諧社會(huì)的背景下，物權(quán)的內(nèi)容和重心都在發(fā)生變化，更加注重以人為本、公平正義和安定有序，作為物權(quán)取得方式之一的時(shí)效取得也在不斷完善。時(shí)效取得，是指有人以自己所有的意思，公開(kāi)、和平、持續(xù)地占有他人財(cái)產(chǎn)經(jīng)過(guò)法定期間，即取得占有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一種時(shí)效制度。時(shí)效取得的完成，必須要求占有人以自己所有的意思，公開(kāi)、和平、持續(xù)地對(duì)他人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有；同時(shí)，占有必須持續(xù)至法定期限屆滿。時(shí)效取得完成的結(jié)果，則歸結(jié)為占有人取得占有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或他物權(quán)。

（二）時(shí)效取得的構(gòu)成要件及法律后果

1.時(shí)效取得的構(gòu)成要件

（1）自主占有。所謂自主占有，是指以自己所有的意思占有標(biāo)的物，此為時(shí)效取得的核心要件。[2]（P.32）

（2）和平占有。所謂和平占有，即占有人非以暴力或脅迫方式取得或維持占有。

（3）公然占有。所謂公然占有，是指不帶隱私瑕疵的占有，即將對(duì)標(biāo)的物的占有事實(shí)向社會(huì)公開(kāi)，不加隱瞞。[3]（P.45）

（4）占有必須持續(xù)達(dá)到法定期間。所謂持續(xù)占有，指非所有人占有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)連續(xù)不間斷的占有，如果是時(shí)斷時(shí)續(xù)，或者在占有過(guò)程中原所有人提出過(guò)請(qǐng)求，或者占有人作出承認(rèn)以及出現(xiàn)其他法律事實(shí)，則不是持續(xù)占有?；跁r(shí)效取得制度的基本精神在于保護(hù)永續(xù)的法律事實(shí)，因此，無(wú)權(quán)占有即使具備自主、和平、公然三個(gè)條件，如果未經(jīng)過(guò)法律法規(guī)的期間，仍然不受時(shí)效取得制度的保護(hù)，因而也就不能取得占有物的所有權(quán)。[4]（P.126）

2.時(shí)效取得屆滿的法律后果

（1）占有人取得所有權(quán)。法律規(guī)定的時(shí)效屆滿，即發(fā)生占有人取得所有權(quán)的法律后果。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，占有人即取得其所占有動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)；對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)，在不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行強(qiáng)制登記的國(guó)家，占有人僅取得請(qǐng)求登記為所有權(quán)人的權(quán)利，而不是當(dāng)然地取得所有權(quán)，也就是說(shuō)，只有在辦妥登記手續(xù)，取得產(chǎn)權(quán)證后，方能成為真正的不動(dòng)產(chǎn)所有人。

（2）占有人取得自始占有的孳息。當(dāng)占有人因時(shí)效期限屆滿而取得所有權(quán)時(shí)，其被視為自開(kāi)始占有之日起即是所有權(quán)人。因此，占有人取得占有期間的占有物的收益是理所當(dāng)然的事情。占有人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)所設(shè)定的一切權(quán)利均為有效，獲得占有期間的孳息。

（三）時(shí)效取得制度與相近制度的關(guān)系

1.訴訟時(shí)效與時(shí)效取得的關(guān)系

訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在一定期間內(nèi)，不行使請(qǐng)求權(quán)即發(fā)生消滅請(qǐng)求權(quán)后果的法律事實(shí)。我國(guó)現(xiàn)行《民法通則》第7章只規(guī)定了訴訟時(shí)效，沒(méi)有規(guī)定時(shí)效取得。事實(shí)上，時(shí)效取得和訴訟時(shí)效作為時(shí)效制度的兩大組成部分，其共同點(diǎn)是：同屬時(shí)效，均以一定的事實(shí)狀態(tài)存在為前提，均以一定期間的經(jīng)過(guò)為要件，也均以發(fā)生權(quán)利的變更為法律效果。此外，兩種時(shí)效的功能，也常被合并而概括為穩(wěn)定法律秩序、作為證據(jù)之代用、促使權(quán)利人行使權(quán)利等等。但是，二者從兩個(gè)不同的方面發(fā)揮著穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的作用，在構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果等方面均存在不同點(diǎn)：

第一，構(gòu)成要件不同。時(shí)效取得是以非所有人以所有之意思，公開(kāi)、和平地占有他人財(cái)產(chǎn)持續(xù)達(dá)到法定期間為條件；訴訟時(shí)效是以權(quán)利人對(duì)自己的權(quán)利不行使持續(xù)達(dá)法定期間為條件。

第二，適用對(duì)象不同。時(shí)效取得主要適用于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；而訴訟時(shí)效主要適用于請(qǐng)求權(quán)。

第三，法律效果不同。時(shí)效取得導(dǎo)致非所有人取得占有物的所有權(quán)與權(quán)利人喪失該物的所有權(quán)，無(wú)論是非所有人取得的權(quán)利，還是權(quán)利人喪失的權(quán)利均為實(shí)體權(quán)利；而訴訟時(shí)效導(dǎo)致權(quán)利人喪失請(qǐng)求權(quán)，義務(wù)人不能因此取得占有物的所有權(quán)，只能取得抗辯權(quán)。

如果沒(méi)有時(shí)效取得，僅有訴訟時(shí)效，當(dāng)訴訟時(shí)效完成后，權(quán)利人消滅了請(qǐng)求權(quán)，而實(shí)際占有人卻不能取得所有權(quán)，無(wú)法解決請(qǐng)求權(quán)消滅后的財(cái)產(chǎn)歸屬問(wèn)題，出現(xiàn)權(quán)利與實(shí)際的嚴(yán)重脫節(jié)，從而使法律對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整留下空白。雖然時(shí)效取得和訴訟時(shí)效之間確實(shí)存在如何協(xié)調(diào)的問(wèn)題，但是存在的矛盾和沖突是可以用立法技術(shù)來(lái)予以調(diào)和及消除的，相反，一項(xiàng)制度的缺位所帶來(lái)的法律空白和體系不完整是無(wú)法消除的。因此，我們需要建立一種訴訟時(shí)效和時(shí)效取得并存的完整的時(shí)效制度。

2.善意取得與時(shí)效取得的關(guān)系

通說(shuō)認(rèn)為，善意取得和時(shí)效取得一樣都具有維護(hù)交易安全和促進(jìn)物盡其用的功能，因此許多學(xué)者認(rèn)為在物權(quán)法中沒(méi)有必要再規(guī)定動(dòng)產(chǎn)的時(shí)效取得制度。[5]筆者認(rèn)為，盡管善意取得制度和時(shí)效取得制度在維護(hù)交易安全方面有功能上的交叉甚至重合，但不能取而代之，二者畢竟是兩種不同的法律制度，制度構(gòu)造及適用條件各異，具體表現(xiàn)在：

第一，功能仍有差別。善意取得制度更側(cè)重于交易安全之維護(hù)，在促進(jìn)物盡其用方面僅是間接發(fā)揮作用；而時(shí)效取得制度在促進(jìn)物的有效利用方面功能明顯，但在維護(hù)交易安全方面卻是間接發(fā)揮作用。

第二，保護(hù)的對(duì)象不同。時(shí)效取得是指無(wú)權(quán)利人以行使某種財(cái)產(chǎn)權(quán)利之意思，持續(xù)行使該權(quán)利達(dá)法定期間，從而取得該權(quán)利的法律制度；而善意取得是指無(wú)處分權(quán)的動(dòng)產(chǎn)占有人讓與該動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)時(shí)，如果受讓人受讓該動(dòng)產(chǎn)時(shí)主觀上出于善意，則仍然可以取得該動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的制度。也就是說(shuō)，前者維護(hù)的是客觀上存在的一種時(shí)間持續(xù)的狀態(tài)，而后者強(qiáng)調(diào)的是一種主觀狀態(tài)的善意。

第三，適用范圍與要件不同。善意取得適用于交易領(lǐng)域，并以有償為必要，如買(mǎi)賣(mài)、互易等，在無(wú)償轉(zhuǎn)讓的場(chǎng)合，如贈(zèng)與等情形，因該制度之適用事關(guān)原權(quán)利人之所有權(quán)，不宜僅因受贈(zèng)人之善意而損及原權(quán)利人之權(quán)利，故無(wú)善意取得適用的余地；而時(shí)效取得之適用并不限于交易領(lǐng)域，在交易領(lǐng)域，為彌補(bǔ)轉(zhuǎn)讓人的處分資格及行為能力瑕疵，事實(shí)狀態(tài)持續(xù)達(dá)法定期間，固有時(shí)效取得之適用，其他基于事實(shí)行為占有他人動(dòng)產(chǎn)持續(xù)達(dá)法定期間者，亦可適用該制度。換句話說(shuō)，善意取得涉及所有人、占有人（無(wú)權(quán)處分人）、受讓人三方，而時(shí)效取得則可能只涉及所有人、占有人兩方關(guān)系，無(wú)需與無(wú)權(quán)處分相關(guān)。另外，雖然德國(guó)、瑞士民法典規(guī)定動(dòng)產(chǎn)時(shí)效取得以占有人主觀上善意為必要，但是大多數(shù)國(guó)家不以善意為動(dòng)產(chǎn)時(shí)效取得的必備要件；而善意取得的適用必須以受讓人主觀上的善意為必要。因此，在動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，盡管完善的善意取得制度使得動(dòng)產(chǎn)的時(shí)效取得適用范圍有所縮小，但卻無(wú)法完全取而代之。

3.不動(dòng)產(chǎn)登記與時(shí)效取得的關(guān)系

有學(xué)者認(rèn)為，隨著不動(dòng)產(chǎn)登記制度的普及，未登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)將日益減少直至絕跡，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的時(shí)效取得也就失去了最后一片綠洲而逐漸消亡。筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)登記與時(shí)效取得還是存在差別的。

首先，在我國(guó)，尚未建立全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一的登記制度，而且現(xiàn)有的登記制度也只是作為行政管理部門(mén)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)或者土地物權(quán)變動(dòng)進(jìn)行管理和監(jiān)督的一種手段。[6]（P.470）大量的不動(dòng)產(chǎn)游離于不健全的不動(dòng)產(chǎn)登記制度之外，對(duì)這些不動(dòng)產(chǎn)而言，時(shí)效取得制度在定紛止?fàn)?、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序方面尚有較大的作用空間。

其次，在不動(dòng)產(chǎn)登記的效力問(wèn)題上，有登記要件主義和登記對(duì)抗主義的區(qū)分。有學(xué)者認(rèn)為，在采取登記要件主義的國(guó)家，未經(jīng)登記不發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效力，完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度使得時(shí)效取得的適用變得多余。[7]事實(shí)上，在采取登記要件主義的國(guó)家，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的公信力不是絕對(duì)的，而是受到一定限制的。筆者認(rèn)為，為消除事實(shí)上的物權(quán)與法律上的物權(quán)長(zhǎng)期相分離的狀態(tài)，促進(jìn)物盡其用，維護(hù)長(zhǎng)久以來(lái)形成的事實(shí)狀態(tài)，在例外的情形應(yīng)允許時(shí)效取得制度的介入，破除不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力。

最后，在維護(hù)交易的安全方面，時(shí)效取得制度不能完全為不動(dòng)產(chǎn)登記制度所取代。通說(shuō)認(rèn)為，在采取登記要件主義的國(guó)家，通過(guò)賦予不動(dòng)產(chǎn)登記以公信力，足以保護(hù)善意信賴(lài)該登記并與之進(jìn)行交易的第三人的利益，足以維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域的交易安全。但是，通過(guò)公信力維護(hù)交易安全，必須建立在合同關(guān)系合法有效的基礎(chǔ)之上。如果作為登記前提條件的法律行為本身無(wú)效或被撤銷(xiāo)，而受讓人又占有使用該不動(dòng)產(chǎn)持續(xù)較長(zhǎng)時(shí)間并形成一種穩(wěn)定的事實(shí)狀態(tài)，于此情形，公信力制度是無(wú)能為力的，唯有依靠時(shí)效取得制度加以解決問(wèn)題。

二、時(shí)效取得制度設(shè)立的必要性

（一）可以維護(hù)既存的社會(huì)秩序，解決糾紛

在羅馬法中，時(shí)效取得制度的功能是在于“通過(guò)這個(gè)自動(dòng)機(jī)械，權(quán)利的缺陷就不斷得到矯正，而暫時(shí)脫離的所有權(quán)，又可以在可能極短的阻礙之后重新的結(jié)合起來(lái)”。[8]（P.122）時(shí)效取得制度這一傳統(tǒng)功能也被現(xiàn)代民法所采納，它的設(shè)定使長(zhǎng)期占有該財(cái)產(chǎn)的非財(cái)產(chǎn)權(quán)人取得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)。也就是說(shuō)，原權(quán)利人喪失了該實(shí)體權(quán)利，而實(shí)際占有人取得了該實(shí)體權(quán)利，從而確定了財(cái)產(chǎn)歸屬，維護(hù)了社會(huì)秩序的穩(wěn)定，這雖然對(duì)原權(quán)利人不公平，使其遭受利益損失，但是時(shí)效取得的完成并非秘密進(jìn)行，權(quán)利人有充分的時(shí)間要求返還。權(quán)利人自愿放棄對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有只能說(shuō)明其對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)漠不關(guān)心。因此，法律犧牲“權(quán)利上的睡眠者”的個(gè)人利益，換來(lái)了社會(huì)秩序的穩(wěn)定，避免了當(dāng)事人為了爭(zhēng)奪財(cái)產(chǎn)而發(fā)生各種矛盾。

（二）可以保障交易秩序，維護(hù)交易安全

隨著商品交換關(guān)系在時(shí)空上的延伸和頻率的提高，經(jīng)常會(huì)發(fā)生某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人長(zhǎng)期對(duì)該財(cái)產(chǎn)失去占有和支配，而實(shí)際占有和支配該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的人在法律上并不享有對(duì)該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，實(shí)際占有人往往基于事實(shí)上的占有和支配對(duì)該財(cái)產(chǎn)做出某種處置，不僅發(fā)生當(dāng)事人之間的法律關(guān)系與事實(shí)關(guān)系不相一致的情況，還會(huì)形成一系列新的事實(shí)關(guān)系。如果法律不管占有人以何種方式、經(jīng)多長(zhǎng)時(shí)間占有財(cái)產(chǎn)，只要是占有人不享有所有權(quán)，統(tǒng)統(tǒng)不予保護(hù)，推翻既成的事實(shí)，恢復(fù)原狀，這樣勢(shì)必對(duì)交易秩序和安全造成嚴(yán)重破壞，有礙于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和繁榮。時(shí)效取得制度可以在所有權(quán)的事實(shí)狀態(tài)與法律狀態(tài)不一致并符合法定要件的情況下，采取承認(rèn)事實(shí)狀態(tài)法律效力的態(tài)度，來(lái)結(jié)束這種事實(shí)關(guān)系與法律關(guān)系的沖突，從而起到保障交易秩序、維護(hù)交易安全的作用。

（三）可以促進(jìn)物盡其用和權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利

現(xiàn)代社會(huì)自然資源日益緊缺，民事立法的目的既要保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利又要提高物的利用效率，當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，民法的一些制度如時(shí)效取得制度更加傾向于后者，時(shí)效本身就體現(xiàn)了“法律保護(hù)勤勉者，不保護(hù)懶惰者”的原則。財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人雖享有權(quán)利，但長(zhǎng)期“睡眠于權(quán)利之上”，使物的價(jià)值沒(méi)有充分發(fā)揮，而物的實(shí)際占有人因法律限制無(wú)法對(duì)物實(shí)現(xiàn)充分利用，這樣就形成了一種浪費(fèi)，與促進(jìn)物的利用原則相違背。時(shí)效取得通過(guò)保護(hù)占有人，將其轉(zhuǎn)化為真正的權(quán)利人，可以充分利用占有物，這正是社會(huì)實(shí)際需要對(duì)時(shí)效取得的要求。無(wú)論是訴訟時(shí)效還是時(shí)效取得都具有促使權(quán)利人積極行使權(quán)利、提高物的使用效率的功能。

（四）可以維護(hù)司法尊嚴(yán)，提高民事審判效率

所有權(quán)歸屬不明容易引發(fā)糾紛和訴訟，如果未設(shè)立時(shí)效取得制度，一方面根據(jù)法定的原則，司法機(jī)關(guān)很難依據(jù)現(xiàn)有的訴訟時(shí)效制度、善意取得制度和不動(dòng)產(chǎn)登記制度對(duì)所有權(quán)的歸屬做出明確的裁判；另一方面，當(dāng)事人因訴訟未達(dá)到預(yù)期目的，還會(huì)對(duì)法律和司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生失望心理，甚至懷疑法律的威信。如果設(shè)定了，法院不僅可以依此規(guī)定在法律實(shí)務(wù)工作中彌補(bǔ)其他制度在所有權(quán)歸屬方面的空白，還可消除當(dāng)事人對(duì)法律的不信任。

此外，某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)因?yàn)檎加械臅r(shí)間過(guò)長(zhǎng)，一旦發(fā)生糾紛，將會(huì)對(duì)權(quán)利的真實(shí)性造成取證方面的困難，即使能夠取證，也存在偽造證據(jù)的可能性，依據(jù)這些證據(jù)難以判斷當(dāng)事人所有權(quán)或占有權(quán)的真實(shí)性。如果法律設(shè)定了該制度，只要確定占有人符合時(shí)效取得規(guī)定的條件，法院就可以據(jù)此直接確定權(quán)利的歸屬，不需要再就權(quán)利的歸屬問(wèn)題進(jìn)行調(diào)查取證。這有利于證據(jù)的收集與判斷，及時(shí)解決糾紛，提高民事審判效率。

三、我國(guó)時(shí)效取得制度的構(gòu)建

（一）立法體例

1.國(guó)外的立法體例

很多大陸法系國(guó)家，如德國(guó)、日本等都有關(guān)于時(shí)效取得的規(guī)定。各國(guó)規(guī)定中的多數(shù)內(nèi)容差異并不大，主要的差異存在于立法體例上，有統(tǒng)一主義和分別主義之分。所謂統(tǒng)一主義，是指在民法中建立統(tǒng)一的時(shí)效制度，將訴訟時(shí)效和時(shí)效取得一并規(guī)定的立法體例，以法國(guó)、奧地利等國(guó)家為代表。所謂分別主義，乃是在民法中分別規(guī)定時(shí)效取得和訴訟時(shí)效兩種制度，將時(shí)效取得規(guī)定于物權(quán)法中，而將訴訟時(shí)效規(guī)定于總則之中的立法體例，以德國(guó)、瑞士等國(guó)家為代表。

（1）統(tǒng)一主義的立法體例。《法國(guó)民法典》對(duì)時(shí)效取得和訴訟時(shí)效統(tǒng)一進(jìn)行了規(guī)定。《法國(guó)民法典》在第三編“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法”中專(zhuān)設(shè)“時(shí)效”一章作為第20章，共9個(gè)條文，對(duì)時(shí)效取得和訴訟時(shí)效不加區(qū)分，進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)定?！斗▏?guó)民法典》第2219條規(guī)定：“時(shí)效，謂依法律特定的條件，經(jīng)過(guò)一定的期間，而取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或免除義務(wù)的方法?！睍r(shí)效制度有統(tǒng)一的功能和目的，其效力均為發(fā)生權(quán)利得失，將兩種時(shí)效制度規(guī)定于總則編是可取的，且可以抽象出兩種的共同規(guī)定，避免立法的重復(fù)或準(zhǔn)用的爭(zhēng)議。在法國(guó)民法中，時(shí)效取得分為普通時(shí)效和短期時(shí)效。普通時(shí)效期間為30年，短期時(shí)效期間10年到20年，10年和20年短期時(shí)效要求占有人為善意?！斗▏?guó)民法典》第2262條規(guī)定：“一切關(guān)于物權(quán)和債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，經(jīng)過(guò)30年而消滅，主張時(shí)效者無(wú)須提出權(quán)利證書(shū)，并不得對(duì)其援惡意的抗辯。”可見(jiàn)，在法國(guó)民法典上，普通時(shí)效是經(jīng)30年而完成的。

（2）分別主義的立法體例?！兜聡?guó)民法典》認(rèn)為時(shí)效取得的效力為獲得實(shí)體權(quán)利，而訴訟時(shí)效僅為請(qǐng)求權(quán)消滅或抗辯權(quán)發(fā)生，故兩者為不同的制度，于是將時(shí)效取得置于物權(quán)編中，而將訴訟時(shí)效列入總則編中?！兜聡?guó)民法典》對(duì)時(shí)效安排了不同的章節(jié)，在第一編總則設(shè)第5章訴訟時(shí)效，共計(jì)33個(gè)條文，視其為債務(wù)人拒絕給付的抗辯權(quán)之發(fā)生原因；而在第三編物權(quán)的第3章里規(guī)定了時(shí)效取得。德國(guó)的時(shí)效取得分為動(dòng)產(chǎn)時(shí)效取得、不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)效取得兩大類(lèi)，并進(jìn)行分別立法?！兜聡?guó)民法典》關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)時(shí)效取得，設(shè)有第900條和第927條兩個(gè)條文，而就動(dòng)產(chǎn)時(shí)效取得安排了9個(gè)條文。顯然，《德國(guó)民法典》的時(shí)效取得立法體例采納分別主義體例。時(shí)效取得縱然適用范圍廣泛，但也并不適用于所有的請(qǐng)求權(quán)，隨著財(cái)產(chǎn)權(quán)類(lèi)型的日異增多，適用范圍也會(huì)不斷擴(kuò)大，其不但可適用于所有權(quán)及所有權(quán)以外的物權(quán)，也可適用于若干無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)。[9]

2.我國(guó)應(yīng)該采取的立法體例

對(duì)于時(shí)效取得的立法應(yīng)采取何種體例，我國(guó)學(xué)者也有不同的觀點(diǎn)。我國(guó)兩部物權(quán)法專(zhuān)家建議稿與民法典草案都對(duì)時(shí)效取得加以規(guī)定，但采取不同的立法體例。民法典草案參照日本民法典的規(guī)定，把時(shí)效取得放在總則編里邊，與訴訟時(shí)效合并在一起，規(guī)定為時(shí)效；而兩部物權(quán)法專(zhuān)家建議稿，參照德國(guó)民法典，把時(shí)效取得放在物權(quán)編中。顯然，前者采取統(tǒng)一主義原則；后者采取分別主義原則。筆者認(rèn)為，采用分別主義的立法體例較為可取，原因在于：

第一，總則編規(guī)定的應(yīng)是貫穿全法，具有普遍意義的原則、精神或制度。訴訟時(shí)效是請(qǐng)求權(quán)消滅的原因，其適用范圍貫穿全法，因此理應(yīng)規(guī)定在總則部分。而時(shí)效取得是物權(quán)取得的方法，主要適用于物權(quán)法，相對(duì)于民事權(quán)利整體而言，不具有完整普遍的意義，不屬于權(quán)利變動(dòng)的一般性規(guī)則，應(yīng)放入物權(quán)編。

第二，統(tǒng)一主義的立法不符合各國(guó)或地區(qū)的立法趨勢(shì)。在古羅馬法上，訴訟時(shí)效與時(shí)效取得就是分別立法，原因在于時(shí)效取得的產(chǎn)生早于訴訟時(shí)效。到中世紀(jì)，注釋法學(xué)派與教會(huì)法認(rèn)為兩者有著共同的法律本質(zhì)，于是將二者合并為一個(gè)統(tǒng)一的時(shí)效制度。目前采用統(tǒng)一立法例的主要有法國(guó)、日本、澳大利亞等少數(shù)幾個(gè)國(guó)家。到18世紀(jì)，以薩維尼為代表的許多德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，時(shí)效取得與訴訟時(shí)效是不同的法律制度，何況訴訟時(shí)效并未消滅公法上訴權(quán)，只消滅私法上的請(qǐng)求權(quán)。近代大陸法系國(guó)家大都采此主張，如德國(guó)、意大利、葡萄牙、俄羅斯等，因而也就成為一種立法趨勢(shì)。

（二）時(shí)效取得的構(gòu)成要件

在前面已經(jīng)講過(guò)，通觀各主要國(guó)家民法典的有關(guān)規(guī)定，時(shí)效取得的構(gòu)成要件可以概括為四個(gè)方面：1.占有須為和平、公然的占有；2.占有之始須為善意；3.占有標(biāo)的物須為他人所有之物；4.須持續(xù)經(jīng)過(guò)法定期間。只有在符合上述構(gòu)成要件的前提下，才能構(gòu)成時(shí)效取得，占有人據(jù)以取得標(biāo)的物的所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)，原存于標(biāo)的物上的一切與之相抵觸排斥的權(quán)利皆由此消滅。

在此主要論述第二個(gè)要件，即善意是否為時(shí)效取得的必要構(gòu)成要件。羅馬法上的善意，是指占有人在實(shí)現(xiàn)占有時(shí)抱著正直人的態(tài)度，因?yàn)闀r(shí)效取得的前提一般是一種錯(cuò)誤，人們認(rèn)為是從所有主或者其代表或者至少不是以違背所有者意志的方式從持有物品的人手中接受該物品?，F(xiàn)代意義上的善意有兩種解釋?zhuān)浩湟粸閷?duì)事實(shí)的不知；其二為不知且無(wú)過(guò)失。對(duì)善意，各國(guó)一般以推定解決，無(wú)須當(dāng)事人舉證；而無(wú)過(guò)失，是指雖盡善良管理人的注意，仍不知無(wú)權(quán)利，對(duì)此一般采當(dāng)事人自己舉證。判定占有人是否善意及有無(wú)過(guò)失一般為占有開(kāi)始之時(shí)。對(duì)于占有是否必須為善意，大陸法系主要存在兩種立法體例，其一為善意肯定主義，德國(guó)、瑞士、法國(guó)均采此例；其二為善意否定主義，日本、我國(guó)臺(tái)灣、意大利均持這種觀點(diǎn)。

在我國(guó)，學(xué)者中亦有支持和反對(duì)兩種觀點(diǎn)。持支持觀點(diǎn)的一方認(rèn)為，時(shí)效取得必須出于善意，否則，讓惡意占有者取得時(shí)效利益，有背于民法的誠(chéng)信原則，不利于維護(hù)社會(huì)正義；持反對(duì)觀點(diǎn)的一方認(rèn)為，從時(shí)效取得制度的宗旨及司法實(shí)務(wù)層面而言，善意不宜為時(shí)效取得之必要構(gòu)成要件。

對(duì)此問(wèn)題，筆者也是持善意肯定主義原則的態(tài)度，即時(shí)效取得之占有須起始出于善意，惡意占有不應(yīng)成立時(shí)效取得。因?yàn)閻阂庹加羞`背了誠(chéng)實(shí)信用原則，誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵是要求民事主體在從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)講誠(chéng)實(shí)、守信用，以善意的方式履行其義務(wù)，不得規(guī)避法律。如占有人在占有之始為惡意，顯然是違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，當(dāng)然不能成立時(shí)效取得。但是如果惡意占有他人之物，已過(guò)訴訟時(shí)效，原所有權(quán)人喪失了勝訴權(quán)，不能追索其物，而惡意占有人又不能基于時(shí)效取得所有權(quán)，造成物的無(wú)主狀態(tài)，這種情況如何處理？筆者認(rèn)為訴訟時(shí)效所消滅的是當(dāng)事人的勝訴權(quán)，而實(shí)體權(quán)利并未消滅，若當(dāng)事人自動(dòng)履行，法律不應(yīng)禁止。若惡意占有人不自動(dòng)履行，可以按照現(xiàn)行法處理無(wú)主物的態(tài)度，將占有物收歸國(guó)有，而不應(yīng)讓惡意占有人享受到時(shí)效利益，以實(shí)現(xiàn)法律懲惡揚(yáng)善之目的。

（三）時(shí)效取得的適用范圍

1.動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的時(shí)效取得

動(dòng)產(chǎn)是指性質(zhì)上不須破壞、變更而能夠移動(dòng)其位置的財(cái)產(chǎn)。[10]（P.240）動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的時(shí)效取得是指占有人以所有權(quán)人的意思，和平、公然和持續(xù)占有他人動(dòng)產(chǎn)達(dá)一定時(shí)期而取得該動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的制度。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，只要符合時(shí)效取得的構(gòu)成要件，占有人即可依時(shí)效取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。但是某些動(dòng)產(chǎn)雖能移動(dòng)，但因價(jià)值較高，故在交易習(xí)慣上對(duì)其轉(zhuǎn)讓較為慎重，轉(zhuǎn)移所有權(quán)時(shí)必須進(jìn)行過(guò)戶登記，這些動(dòng)產(chǎn)主要包括汽車(chē)、船舶、航空器等。對(duì)于這些價(jià)值巨大的動(dòng)產(chǎn)來(lái)說(shuō)，規(guī)定和一般動(dòng)產(chǎn)相同的時(shí)效期間，顯然不利于保護(hù)原所有人的權(quán)益。故筆者認(rèn)為對(duì)于這些動(dòng)產(chǎn)的時(shí)效取得不應(yīng)籠統(tǒng)規(guī)定適用一般條件，而應(yīng)與我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)這些動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定相適應(yīng)，在期間上要長(zhǎng)于普通動(dòng)產(chǎn)的時(shí)效期間，以保護(hù)原權(quán)利人的合法利益。這是因?yàn)樵谖覈?guó)現(xiàn)階段，就公民的財(cái)產(chǎn)而言，如果某個(gè)公民擁有汽車(chē)、船舶或航空器等財(cái)產(chǎn)，則這些財(cái)產(chǎn)幾乎是其大部分家當(dāng)，若在較短的期間內(nèi)變成了別人的財(cái)產(chǎn)，這將會(huì)使原擁有該動(dòng)產(chǎn)的公民傾家蕩產(chǎn)，這在心理上難以接受，有違法律的公平正義，也不利于社會(huì)的穩(wěn)定。

2.不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的時(shí)效取得

不動(dòng)產(chǎn)是指性質(zhì)上不能移動(dòng)其位置，或非經(jīng)破壞、變更則不能移動(dòng)其位置的物。[10]（P.233）對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的時(shí)效取得，主要是土地和土地之上建筑物的時(shí)效取得。

（1）土地所有權(quán)的時(shí)效取得。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，土地實(shí)行國(guó)有和集體所有，私人不能取得土地所有權(quán)，因而土地所有權(quán)依時(shí)效取得的情況極少，但對(duì)解決歷史遺留下來(lái)的土地所有權(quán)糾紛還是很有意義的。例如，如果兩個(gè)集體因界限不明，對(duì)某塊土地所有權(quán)有爭(zhēng)議，這時(shí)就可以利用時(shí)效取得制度來(lái)確定土地所有權(quán)。對(duì)此我國(guó)法律也作出過(guò)規(guī)定，如1995年頒布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第21條規(guī)定：“農(nóng)民集體連續(xù)使用其他農(nóng)民集體所有的土地已滿二十年的，應(yīng)視為現(xiàn)使用者所有。”當(dāng)然這僅限于集體組織之間的土地所有權(quán)爭(zhēng)議，私人不發(fā)生土地因時(shí)效而取得的問(wèn)題。

（2）建筑物所有權(quán)的時(shí)效取得。對(duì)于建筑物的所有權(quán)，時(shí)效取得有其適用的余地。按照是否在登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，建筑物可分為已登記的建筑物和未登記的建筑物。因其登記與否，在適用時(shí)效取得上有顯著的區(qū)別。①未登記建筑物所有權(quán)的時(shí)效取得。它是指占有人以自主占有的意思，占有他人未經(jīng)登記的建筑物達(dá)一定期間，有權(quán)請(qǐng)求登記為該建筑物的所有權(quán)人。在時(shí)效完成后，建筑物占有人并不當(dāng)然取得未登記建筑物的所有權(quán)，而是有權(quán)請(qǐng)求登記為所有人，自登記之日起取得所有權(quán)。這是物權(quán)變動(dòng)公示公信原則的必然要求。根據(jù)該原則，對(duì)不能辦理登記的違法建筑，就不能適用時(shí)效取得而取得所有權(quán)。②已登記建筑物所有權(quán)的時(shí)效取得。對(duì)此問(wèn)題是有爭(zhēng)議的，對(duì)于建筑物所有權(quán)時(shí)效取得之適用是否以未登記為要件，存在兩種立法體例。其一為肯定主義，德國(guó)、瑞士、奧地利、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典中，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)依時(shí)效取得僅限于他人未登記的不動(dòng)產(chǎn)。其二為否定主義，以日本民法典為典型，[11]意大利民法典和澳門(mén)民法典則在不以未登記為要件的同時(shí)，按一定的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分不同的占有期間。我國(guó)物權(quán)法草案的兩個(gè)專(zhuān)家建議稿都采用肯定主義，將不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的時(shí)效取得局限于未登記的不動(dòng)產(chǎn)，筆者對(duì)此問(wèn)題也是持肯定態(tài)度的。

3.用益物權(quán)的時(shí)效取得

用益物權(quán)是指對(duì)他人所有的物，在一定范圍內(nèi)進(jìn)行占有、使用、收益的他物權(quán)。[10]近現(xiàn)代民法關(guān)于用益物權(quán)制度，是一種以利用為本位的法律制度，其重要使命在于促成社會(huì)財(cái)富的充分利用。在我國(guó)，用益物權(quán)主要包括土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、地役權(quán)、宅基地使用權(quán)。這些用益物權(quán)的構(gòu)成要件外在表現(xiàn)形態(tài)并不相同，時(shí)效取得能否適用用益物權(quán)的各種型態(tài)，需要逐一分析。

（1）土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的時(shí)效取得。針對(duì)我國(guó)的國(guó)情，筆者認(rèn)為在土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，時(shí)效取得制度具有廣闊適用的空間。一方面，農(nóng)村土地撂荒嚴(yán)重。改革開(kāi)放特別是近年來(lái)，許多農(nóng)民主要是年輕人，離土進(jìn)城務(wù)工經(jīng)商，而且多年不歸，從而導(dǎo)致大量耕地棄荒、撂荒，土地利用率低下。但也不乏一些撂荒土地又被一些無(wú)地少地農(nóng)戶重新耕作使用，并在若干年后已形成事實(shí)使用狀態(tài)，土地還成為其賴(lài)以生存發(fā)展的基礎(chǔ)。惟有使怠于行使權(quán)利的農(nóng)地使用權(quán)人喪失其久不行使的權(quán)利，通過(guò)公權(quán)力對(duì)土地權(quán)利之歸屬重新作出強(qiáng)制性的物權(quán)配置，賦予土地利用人以農(nóng)地使用權(quán)，始得符合物權(quán)之社會(huì)化趨勢(shì)，從而使個(gè)人利益與社會(huì)公益協(xié)調(diào)發(fā)展。[12]以時(shí)效取得制度來(lái)重新確定土地的使用權(quán)主體，正好可以達(dá)到這一目的。另一方面，我國(guó)耕地資源稀缺，人地矛盾異常突出，與此同時(shí)未開(kāi)發(fā)宜耕土地大量存在?；纳?、荒坡、荒地、荒溝，“四荒”土地具有遠(yuǎn)大的開(kāi)發(fā)和利用前景，時(shí)效取得制度無(wú)疑為農(nóng)民開(kāi)發(fā)利用荒地提供了有效的激勵(lì)機(jī)制。

（2）宅基地使用權(quán)的時(shí)效取得。從自然屬性看，建筑物必須以土地為依托，離開(kāi)土地，建筑物將不可能獨(dú)立存在。固然，在土地與建筑物同屬一主體時(shí)，建筑物所有權(quán)自然可依托于土地所有權(quán)之上，但事實(shí)上建筑物與土地往往分屬不同主體，尤其在我國(guó)，土地依法屬于國(guó)家或集體所有，于此情形，建筑物就必須借助于一種權(quán)利作為介體與他人土地相聯(lián)系。[13]這種介體就是宅基地使用權(quán)。建筑物所有權(quán)與宅基地使用權(quán)兩者緊密聯(lián)系在一起，如果房屋所有權(quán)人喪失宅基地使用權(quán)，那么房屋所有權(quán)也就徒有其名。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律，房屋所有權(quán)主體與宅基地使用權(quán)主體必須一致，并以此為基礎(chǔ)，發(fā)展出房地一同轉(zhuǎn)讓的原則，即房產(chǎn)與地產(chǎn)在交易中必須共同作為交易標(biāo)的，而不宜分別對(duì)待。房屋等建筑物所有權(quán)須依托于宅基地使用權(quán)之上，倘若承認(rèn)房屋所有權(quán)之時(shí)效取得，而又否認(rèn)宅基地使用權(quán)的時(shí)效取得，顯然有悖于法律邏輯。由此，宅基地使用權(quán)應(yīng)納入時(shí)效取得客體范疇，惟有如此，才能維護(hù)物權(quán)法體系的完整性和邏輯的嚴(yán)密性。[12]

（3）地役權(quán)為財(cái)產(chǎn)權(quán)，故原則上可依時(shí)效而取得。但地役權(quán)類(lèi)型繁雜，并非各種地役權(quán)均可適用時(shí)效取得。日本民法典第283條規(guī)定：“地役權(quán)，以繼續(xù)且表見(jiàn)者為限，因時(shí)效而取得?！敝挥欣^續(xù)且表見(jiàn)的地役權(quán)才可適用。因?yàn)闄?quán)利的繼續(xù)行使是時(shí)效取得的一般要件，對(duì)于表見(jiàn)而非繼續(xù)的地役權(quán)，如未筑道路的通行地役權(quán)，只是偶爾使用他人土地，他人或因?yàn)橛亚榛蛞驔](méi)有損害發(fā)生而容忍，若允許因時(shí)效而取得該種地役權(quán)，與時(shí)效制度的本旨相違背。對(duì)于繼續(xù)而非表見(jiàn)的地役權(quán)，供役地所有人不能自外部認(rèn)識(shí)，沒(méi)有中斷時(shí)效的機(jī)會(huì)，若適用時(shí)效取得，則有失公平。[14]（P.434）

綜上所述，時(shí)效取得制度是我國(guó)物權(quán)法立法中不可或缺的重要組成部分。時(shí)效取得制度可以安定社會(huì)秩序，穩(wěn)定業(yè)已形成的社會(huì)關(guān)系，促使權(quán)利人積極行使權(quán)利，避免當(dāng)事人舉證和法院查證的困難。為了使這些功能得到充分發(fā)揮，我們可借鑒世界各國(guó)尤其是大陸法系國(guó)家的有益的、成功的經(jīng)驗(yàn)，建立起適合我國(guó)國(guó)情、順應(yīng)世界潮流、內(nèi)容完備科學(xué)的時(shí)效取得制度。

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