王麗超

(華東政法大學(xué)，上海200042)

一、問題的提出

2011年5月10日，最高人民法院副院長張軍在全國法院刑事審判工作座談會上指出，各地人民法院應(yīng)當(dāng)穩(wěn)妥地追究醉駕的刑事責(zé)任，不能僅從字面上理解《中華人民共和國刑法修正案(八)》的規(guī)定，也就是說不能認(rèn)為只要達(dá)到了醉酒標(biāo)準(zhǔn)駕駛機(jī)動車的，就一律構(gòu)成刑事犯罪，要與修改后的《中華人民共和國道路交通安全法》相銜接。這引起了“醉駕是否一律入罪”的大討論，公安部發(fā)言人指出:“公安機(jī)關(guān)對經(jīng)核實屬于醉酒駕駛機(jī)動車的一律刑事立案”。最高人民檢察院有關(guān)負(fù)責(zé)人在接受媒體采訪時也表示:“醉駕案件只要事實清楚、證據(jù)充分，檢察院一律起訴”。由此可以看出三機(jī)關(guān)在“醉駕是否一律入罪”的問題上有分歧。除此之外，學(xué)術(shù)界在對此問題的認(rèn)識也有分歧，有些學(xué)者認(rèn)為只要達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)一律入罪，也有學(xué)者從不同角度論證“醉駕不必一律入罪”，筆者贊同“醉駕不必一律入罪”的觀點，故本文將從犯罪概念的角度切入來論證“醉駕不必一律入罪”。

二、“醉駕不必一律入罪”論分析

(一)“醉駕不必一律入罪”論的社會危害性

社會危害性是社會主文化群體根據(jù)自己的利益對行為所做的負(fù)價值評價。其實，行為就其自然意義而言并沒有是否具有社會危害性之說，僅僅是因為有了人類的存在，人們根據(jù)該行為是否符合自己的利益需求才將其套上了“社會危害性”的帽子。正如黑格爾所說:“自然的東西自在地是天真的，既不善也不惡，但是一旦它與作為自由和認(rèn)識自由的意志相關(guān)時，它就含有不自由的規(guī)定，所以是惡的。人既然希求自然的東西，這種自然的東西早已不是純粹自然的東西，而是與善，即意志的概念相對抗的東西。”［1］故社會危害性存在于人們的價值判斷之中，社會危害性就是某一事物對于價值主體來說是有害的，即該事物對于價值主體具有是負(fù)價值。但是每個價值主體對于某一事物是否具有社會危害性會有不同的判斷，所以我們要確定社會危害性的價值判斷主體。我國刑法是由全國人大制定的，全國人大代表的背后是全國人民，他們是代表人民來立法，從某種意義上來說他們只是人民的代言人?！耙豁椃畹恼嬲贫ㄕ撸皇橇⒎ㄕ邆€人，而是群體，立法者不過是這個群體的忠誠或者不夠忠誠的代言人而已。”［2］所以我國關(guān)于社會危害性的價值判斷主體是全國人民，但是全國人民的價值判斷又不可能是完全一致的，會經(jīng)常出現(xiàn)價值分歧，這時又該以誰的判斷為準(zhǔn)呢?我國實行的是“少數(shù)服從多數(shù)”的原則，故社會主文化群體是價值判斷主體。

我國刑法修正案(八)之所以將醉駕入罪是因為近年來發(fā)生多起嚴(yán)重醉駕導(dǎo)致多人傷亡的事件，因此民眾將醉駕入罪的呼聲很高，為了應(yīng)對民眾的呼聲才由此立法。誠然造成人員傷亡的醉駕具有社會危害性，那么是否一切醉駕都具有社會危害性呢?上面我們提到過社會主文化群可能因為非理性而導(dǎo)致價值評判出現(xiàn)偏差，而且會出現(xiàn)人們既是立法的擁護(hù)者又是執(zhí)法的違法者的矛盾。將危險駕駛罪入刑雖然是民眾的呼聲導(dǎo)致的，但是這種民眾的呼聲只是在幾起嚴(yán)重的醉酒駕駛、飚車案被媒體炒作后，誘導(dǎo)民眾發(fā)出要求嚴(yán)懲醉駕和飚車的非理性表現(xiàn)。在將醉駕入罪時，民眾把自己想象成醉駕的受害者，但當(dāng)他們實施醉駕行為時，他們就會把自己想象成駕駛高手出事概率以及被抓概率是零。在民眾的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)混亂之時將一切“醉駕”入罪不符合社會危害性的應(yīng)有之義，故從社會危害性的角度來說，“醉駕”不必一律入罪。

(二)“醉駕不必一律入罪”的應(yīng)受刑罰處罰性

社會危害性是犯罪最基本的特征但不是唯一特征，犯罪行為同其他各種危害行為如行政違法行為相比較，犯罪的本質(zhì)就在于應(yīng)受刑罰處罰性。故在此意義上可以得出沒有國家以刑罰的手段對危害行為的評價則不會產(chǎn)生法律上的“犯罪”，即無刑無罪。這里的應(yīng)受刑罰處罰性與作為犯罪后果的刑罰不一樣，應(yīng)受刑罰處罰性是針對行為而言，是對行為質(zhì)的評價，不具備應(yīng)受刑罰處罰的性質(zhì)的質(zhì)就不構(gòu)成犯罪;而作為犯罪后果的刑罰是因為行為人實施的行為被確認(rèn)為是犯罪行為而承擔(dān)的刑事責(zé)任。

故在醉駕問題上，我們可以引入“以刑定罪”的概念，根據(jù)刑法修正案(八)的規(guī)定，對醉酒駕駛的刑罰處罰是處拘役并處罰金，故我們將是否有必要以拘役來處罰“醉駕”對其進(jìn)行定性，如果達(dá)到需要被剝奪自由的程度就構(gòu)成犯罪，反之就不構(gòu)成犯罪，可以由其他手段加以懲罰比如行政處罰。筆者認(rèn)為盡管醉酒駕駛是一種社會陋習(xí)，也是一種值得譴責(zé)與懲罰的違法行為，但是改變一個習(xí)慣需要一個漫長的時間。從我國民族的文化心理角度而言，將醉駕從一種違法行為上升為犯罪行為，而后將一切醉駕行為都認(rèn)定為犯罪，這是不符合民族的文化心理的。因為對于一些醉駕行為來說，例如在夜深人靜的夜晚，人煙罕見的道路上醉酒駕車，對該行為處以刑罰處罰，這并不能為社會大眾所接受，而且這樣會造成民眾福利的重大損失，僅僅以為一次未造成嚴(yán)重后果或者為造成任何后果的醉駕行為就貼上了“罪犯”的標(biāo)簽，這對于其以后的就業(yè)和生活將造成很大影響，人們會帶上有色眼鏡看他，這種高成本的刑罰手段盡管在一定程度上可以遏制醉駕行為，但是其收到的正面的民生福利效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他法律手段。如在考慮是否一切醉駕行為都應(yīng)受刑罰處罰時應(yīng)當(dāng)考慮民族的文化心理，正如薩維尼所說:“民族的共同意識乃是法律的特定居所，法學(xué)家與立法者的真正任務(wù)是將民族精神與技術(shù)性的法律建立起內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，而不是人為制造二者的決裂。如果一個時代，條件尚不具備，則不可能以這種方式，經(jīng)由立法者來確定諸種法律概念，如若逕行其事，則其效果對于后續(xù)時代不無傷害?！保?］故對于醉駕來說，并不是一切醉駕都應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰，對于某些醉駕行為我們可以通過行政處罰手段這種更低成本的來達(dá)到更好的效果。

這可能導(dǎo)致有些學(xué)者認(rèn)為會出現(xiàn)刑法與行政法的不銜接問題。因為《道路交通安全法》做出了如下改變:(1)加大了對酒后駕駛的行政處罰力度。(2)刪除了關(guān)于對醉酒駕車的行政處罰規(guī)定。(3)增加了“醉酒駕駛機(jī)動車的……依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定。正是這些修改，支持“醉駕一律入罪”的觀點認(rèn)為因為新《道路交通安全法》刪除了關(guān)于醉駕處罰規(guī)定，所以如果醉駕不一律入罪的話，那也無法追究其行政責(zé)任，就出現(xiàn)了刑法與行政法不能銜接的問題。其實只要對《道路交通安全法》采取合理的解釋方法，完全可以實現(xiàn)刑法與行政法的銜接。我們可以采取當(dāng)然解釋的方法，雖然修改后的《道路交通安全法》區(qū)分了“飲酒后駕駛”與“醉酒駕駛”，但是 80mg/100ml的醉酒標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然包含了80mg/100ml以下的酒后駕駛的標(biāo)準(zhǔn)，即醉駕可以當(dāng)然解釋為“飲酒后駕駛”。因此，對于不入罪的那部分醉酒行為可以根據(jù)《道路交通安全法》修正案中的“醉酒駕駛，吊銷機(jī)動車駕駛證”和“飲酒后駕車處拘留和罰款”的規(guī)定給予行政處罰。這樣就不會出現(xiàn)對于不入罪的醉駕既不給予刑罰處罰，而且行政處罰過低的情形。

(三)“醉駕不必一律入罪”的刑事違法性

刑事違法性是行為違反了刑法的規(guī)定而再“犯罪”派生出的一種屬性，其對于罪刑法定原則具有重要的標(biāo)志性意義。關(guān)于“醉駕”的刑事違法性，刑法修正案(八)增加了危險駕駛罪，毋庸置疑“醉駕”行為具有刑事違法性，但是能否根據(jù)《刑法》第十三條的但書規(guī)定來排除某些“醉駕”行為的刑事違法性呢?

《刑法》第十三條但書規(guī)定“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”可以排除一些情節(jié)顯著輕微、危害不大的“醉駕”行為的刑事違法性。盡管在設(shè)置危險駕駛罪時將“追逐駕駛”的行為加上“情節(jié)惡劣”的限制規(guī)定，而對“醉酒駕車”并沒有設(shè)置這類限制規(guī)定，但是這并不排除《刑法》第十三條但書規(guī)定的適用。支持“醉駕一律入罪”的觀點認(rèn)為“醉駕”是抽象危險犯，故不能適用《刑法》第十三條但書規(guī)定。筆者認(rèn)為危險犯和情節(jié)犯是根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)分類，這兩個理論可以同時適用。而關(guān)于情節(jié)犯的規(guī)定不能僅僅局限于刑法分則的規(guī)定，其還可以體現(xiàn)在刑法總則之中。盡管刑法分則中概括的情節(jié)犯諸如在罪狀中規(guī)定了“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定可以排除《刑法》第十三條但書的規(guī)定，但是刑法總則第十三條的但書關(guān)于情節(jié)犯的概括規(guī)定在司法實踐或者司法解釋中對刑法分則中沒有規(guī)定任何情節(jié)的犯罪具有指導(dǎo)意義，也對刑法分則中規(guī)定了具體的情節(jié)的犯罪具有指導(dǎo)意義。具體到危險駕駛罪中，“追逐駕駛”行為達(dá)到“情節(jié)惡劣”才可以入罪，如果情節(jié)輕微就不構(gòu)成犯罪，不需要運(yùn)用《刑法》第十三條的但書的規(guī)定就可以出罪;而“醉駕”行為并沒有“情節(jié)惡劣”的性質(zhì)，故情節(jié)輕微仍然構(gòu)成犯罪，但是在“情節(jié)輕微”下面還有一檔“情節(jié)顯著輕微”。顯然，在“醉駕”行為中，“情節(jié)輕微”仍是入罪情節(jié)，但是“情節(jié)顯著輕微”就是其出罪情節(jié)。故可以得出，盡管根據(jù)《刑法》第一百三十三條之一可以認(rèn)定“醉駕”行為具有刑事違法性，但是根據(jù)《刑法》第十三條但書規(guī)定可以排除“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的“醉駕”行為的刑事違法性，由此得出“醉駕不必一律入罪”，其也是罪刑法定原則的體現(xiàn)。

綜上所述，“醉駕不必一律入罪”不僅有理論上的支撐，而且在實體上也具有合理性。當(dāng)然，在《刑法修正案(八)》生效以前將“醉駕”入罪存在很大爭義，但是在其生效之后，我們也不必抱著嘲笑的態(tài)度對立法的不合理性過多的批判，我們所要做的應(yīng)當(dāng)是張明楷教授所言的，與其抱怨立法出了問題，批判法律沒有體現(xiàn)正義，不如合理地運(yùn)用解釋的方法得出正義的解釋結(jié)論。［4］關(guān)于哪些“醉駕”不入罪，最高人民法院可以出臺司法解釋提出明確、具體的適用標(biāo)準(zhǔn)，以防止“醉駕”不入罪口子一開的“選擇性執(zhí)法”的腐敗現(xiàn)象。

［1］［德］黑格爾．法哲學(xué)原理［M］．王 哲，譯．北京:商務(wù)印書館，1961:145．

［2］［法］布律爾．法律社會學(xué)［M］．許 鈞，譯．上海:上海人民出版社，1987．

［3］［德］薩維尼．論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命［M］．許章潤，譯．北京:中國法制出版社，2001．

［4］張明楷．刑法分則的解釋原理［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2004．