孫 偉

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津301800)

2013年1月1日起實施的修訂的《刑事訴訟法》第十六條規(guī)定:“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！边@是立法層面上首次對行政執(zhí)法證據(jù)司法化予以肯定，但是該法律條文只是規(guī)定了可以轉(zhuǎn)化，沒有規(guī)定如何轉(zhuǎn)化，這必然會造成司法實踐中的不同做法及理論上的分歧認識，因此構(gòu)建行政執(zhí)法證據(jù)向刑事司法證據(jù)轉(zhuǎn)化的合理機制成為當前法律實踐中的重中之重。

一、行政執(zhí)法證據(jù)刑事司法化的理論基礎(chǔ)

(一)行政執(zhí)法證據(jù)的含義

1979年《刑事訴訟法》第三十一條規(guī)定:“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)”，這是我國法律首次對證據(jù)一詞做出的明確解釋。1996年修訂的《刑事訴訟法》第四十二條關(guān)于證據(jù)的概念完全沿用了1979年刑事訴訟法的證據(jù)定義。我國一些學者提出:證據(jù)是以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實情況的一切事實。［1］而此次修改的《刑事訴訟法》第四十八條則規(guī)定:“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)?！边@無疑是立法思想的一大進步。首先，如果說“證據(jù)是事實”，那么不同的人在收集、固定、認識證據(jù)的過程中，容易受自身認知或情感的影響，對證據(jù)本身蘊含的信息往往會帶有主觀傾向性，這就導(dǎo)致了事實的真實性差異。其次，“證據(jù)是事實”割裂了證據(jù)的存在形式和承載信息之間的聯(lián)系，將證據(jù)本身這一存在形式與其承載的內(nèi)容相并列。因此，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定及我國司法實務(wù)現(xiàn)狀，筆者將行政執(zhí)法證據(jù)定義為:依照法律規(guī)定在執(zhí)法過程中形成的能夠證明行政執(zhí)法案件真實情況的一切材料。

一般而言，當具體行政執(zhí)法行為的客體是行政違法行為時，如果該行政違法行為達到一定的社會危害程度并觸犯了刑法，行政違法行為就轉(zhuǎn)化為刑事違法行為即犯罪。對該行為的處理也就相應(yīng)地由行政執(zhí)法范疇進入到刑事司法范疇。［2］行政執(zhí)法人員收集證據(jù)、審查運用證據(jù)的目的是認定事實，正確運用法律法規(guī)，基本功能與訴訟證據(jù)相同。新修訂后的《刑事訴訟法》第四十八條關(guān)于證據(jù)的種類包括物證，書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定意見，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，視聽資料、電子證據(jù)共八種。而《行政訴訟法》中證據(jù)的種類包括物證，書證，視聽資料，證人證言，當事人陳述，鑒定結(jié)論，勘驗實驗、現(xiàn)場筆錄共七種。通過比較不難發(fā)現(xiàn)，行政執(zhí)法證據(jù)與刑事司法證據(jù)的客觀表現(xiàn)形式?jīng)]有較大的區(qū)別。

(二)行政執(zhí)法證據(jù)刑事司法化的法理基礎(chǔ)

在刑事訴訟中，任何定罪的實體決定或者程序性強制措施的采取，必須滿足法定證明要求，如果證據(jù)未能達到法定證明標準，則不能認定有罪或不能采取法定強制措施，也就是說刑事司法證據(jù)是認定案件事實的唯一依據(jù)，是正確處理刑事案件的堅實基礎(chǔ)。那么作為另一種法律范疇內(nèi)的行政執(zhí)法證據(jù)是否能承擔起這一重任，在司法和執(zhí)法等與法律事務(wù)有關(guān)的活動中，什么樣的證據(jù)可以被采納，具體的標準并不完全相同，但也有一些共通的標準，包括采納證據(jù)的客觀性標準、關(guān)聯(lián)性標準和合法性標準等。［3］而行政執(zhí)法證據(jù)與刑事司法證據(jù)都具有關(guān)聯(lián)性、合法性、真實性的特征，只是二者之間的收集程序和法律依據(jù)不同，且通說認為行政執(zhí)法證據(jù)認定規(guī)則要低于刑事司法證據(jù)，但這并不等于其內(nèi)在證明力的缺失，行政執(zhí)法證據(jù)作為刑事司法證據(jù)使用，在證明效力上本身不存在問題。

早在2001年，國務(wù)院頒布的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》及最高人民檢察院制定的《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》中就有關(guān)于行政執(zhí)法機關(guān)向司法機關(guān)移送相關(guān)案件材料的規(guī)定，但這只是局限于宏觀指導(dǎo)，對于實踐中的操作沒有明確指示。2011年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中行政執(zhí)法部門收集、調(diào)取證據(jù)的效力問題做了如下規(guī)定:“行政執(zhí)法部門依法收集、調(diào)取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄，經(jīng)公安機關(guān)、人民檢察院審查，人民法院庭審質(zhì)證確認，可以作為刑事證據(jù)使用。行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當事人陳述等調(diào)查筆錄，公安機關(guān)認為有必要作為刑事證據(jù)使用的，應(yīng)當依法重新收集、制作。”而這次修訂的刑訴法第十六條規(guī)定是正式實施的法律中首次確定了行政執(zhí)法證據(jù)可以轉(zhuǎn)化成刑事司法證據(jù)使用。

二、行政執(zhí)法證據(jù)向刑事司法證據(jù)轉(zhuǎn)化的途徑和種類

關(guān)于證據(jù)轉(zhuǎn)化途徑和種類，學術(shù)界的通說有三:一是肯定說。認為行政執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法過程中收集的證據(jù)可以直接作為刑事司法證據(jù)使用。收集證據(jù)不能僅僅依據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，也包括國家的其它法律、法規(guī)。公民可以向司法機關(guān)提供證據(jù)材料，行政執(zhí)法機關(guān)當然也可以向司法機關(guān)提供證據(jù)材料。二是否定說。認為行政執(zhí)法調(diào)查收集的證據(jù)只能作為對違法人員進行處罰的依據(jù)，而不能作為對其進行定罪的依據(jù)。刑事證據(jù)的收集必須符合程序合法、主體合格的要求。而原《刑事訴訟法》第四十三條、第四十五條明確規(guī)定只有公安機關(guān)、檢察機關(guān)和法院才有權(quán)收集、調(diào)取刑事證據(jù)的權(quán)力。但行政證據(jù)是依據(jù)行政法律、法規(guī)，由行政執(zhí)法人員收集的，不符合刑事證據(jù)的程序合法、主體合格的要求。三是分類說或折中說。認為具體的證據(jù)必須區(qū)分不同情況采取具體分析。對一些直接證據(jù)，如證人證言、被害人陳述，一般應(yīng)當由司法機關(guān)重新提取后才可以作為證據(jù)使用，但行政機關(guān)移送的材料可以作為司法機關(guān)獲取證據(jù)的重要線索;而有些證據(jù)本身是一種客觀存在的原始數(shù)據(jù)，如書證、物證，這些證據(jù)的收集并不專屬于司法機關(guān)，只要經(jīng)過司法機關(guān)的核實即可作為刑事審判的依據(jù)。［4］

修訂的《刑事訴訟法》第五十條和第五十二條第一款這兩條規(guī)定已經(jīng)明確了取得刑事證據(jù)的主體是審判人員、檢察人員、偵查人員。而在第五十二條第二款中，又規(guī)定了行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，也就是說:行政執(zhí)法主體也可以是刑事訴訟證據(jù)取得的主體。由此可見，立法者實際上采取了分類說或折中說的觀點。但是“行政執(zhí)法機關(guān)的范圍非常廣，除了工商、稅務(wù)、質(zhì)監(jiān)等行政執(zhí)法機關(guān)外，公安機關(guān)和各級政府的監(jiān)察部門也都有行政執(zhí)法職能。而公安機關(guān)同時又是刑事案件的偵查機關(guān)，監(jiān)察部門也負責職務(wù)犯罪的大量前期調(diào)查工作。如此一來，很可能會導(dǎo)致偵查程序前置，或者出現(xiàn)在刑事立案前大規(guī)模采用行政手段收集證據(jù)等情況?！薄斑@個問題的解決之道，首先在于無論是行政機關(guān)調(diào)查收集證據(jù)，還是偵查機關(guān)調(diào)查收集證據(jù)，都必須依照法定程序進行;其次，行政機關(guān)在執(zhí)法中收集的證據(jù)僅限于實物證據(jù)可以移送，言詞證據(jù)不能移送，移送了也不能作為證據(jù)使用?！保?］因此，筆者認為，這些規(guī)定過于狹窄，束縛了行政執(zhí)法證據(jù)轉(zhuǎn)化的空間，不利于法律實務(wù)的開展。

1.實物證據(jù)不僅包括書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，還應(yīng)包括勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄和鑒定結(jié)論。因此這三類證據(jù)應(yīng)是實物證據(jù)的另一類表現(xiàn)，因為行政執(zhí)法機關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)依法對社會、公共事務(wù)行使行政管理權(quán)，并提供相應(yīng)的社會服務(wù)或公共產(chǎn)品，對權(quán)限內(nèi)實施的行為具有公定力。這些證據(jù)一般是由行政執(zhí)行機關(guān)在執(zhí)行公務(wù)時作出，其效力得到保障，同樣也具有較強的穩(wěn)定性和較高的證明力。因此對于此類證據(jù)，行政執(zhí)法機關(guān)在作出時已經(jīng)經(jīng)過相關(guān)人員的簽字、蓋章確認，如果是按照法定程序予以收集的，刑事司法機關(guān)通過復(fù)核認為在形式要件上沒有錯誤，就應(yīng)當充分尊重并給予肯定，可以轉(zhuǎn)化成刑事司法證據(jù)。但是，如果犯罪嫌疑人、被告人不予認可，只要有條件重新提取的，一般應(yīng)重新提取后再使用，在重新提取不可能的情況下，如果該證據(jù)對定罪量刑具有十分重要的作用，也可確認其證明能力，直接將其拿到法庭質(zhì)證，結(jié)合其他證據(jù)判定是否予以采信。［6］

2.對言詞證據(jù)不能全盤否定。有觀點認為:對于證人證言、被害人陳述以及涉嫌犯罪行為人的供述和辯解等“后生”主觀性證據(jù)而言，原則上必須重新制作才能作為刑事司法證據(jù)使用，但也不排除例外的存在。［7］筆者是支持這種觀點的。一是隨著時間的推移，人的記憶力往往受周圍環(huán)境、他人或其他客觀因素的影響發(fā)生變化，往往第一時間記錄的比較客觀;二是“在某些情況下證據(jù)當時獲取之后，事后便會失散……這時候我們主張拿到法庭質(zhì)證，認為有爭議，確認不了，這是個采信與否的問題;”［8］三是有些案件情節(jié)簡單，沒必要重新提取證據(jù)。在執(zhí)法過程中形成了多次的證人證言、當事人陳述及鑒定結(jié)論等行政執(zhí)法證據(jù)。此案中證據(jù)鏈條完善，王某某自己也主動認罪，案情清晰，一目了然。而在案件移送公安機關(guān)后，公安機關(guān)又重新多次提取證據(jù)，且和土地執(zhí)法部門移送的證據(jù)完全一致，這不能不說是司法資源的極大浪費。

筆者建議，對于行政執(zhí)法機關(guān)移送的涉嫌刑事犯罪的案件，對移送的實物證據(jù)包括:書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄和鑒定結(jié)論及部分言詞證據(jù)包括證人證言、被害人陳述等證明材料可以在進行復(fù)核審查后，直接賦予其刑事司法證據(jù)的證明效力，避免重復(fù)取證，節(jié)約司法成本。但是，言詞證據(jù)的轉(zhuǎn)化絕對不能包括犯罪嫌疑人供述。司法機關(guān)必須對涉案的犯罪嫌疑人重新進行訊問，制作犯罪嫌疑人供述。因為一在行政執(zhí)法環(huán)節(jié)，執(zhí)法工作人員往往偏重于犯罪嫌疑人的客觀行為及行為后果，而刑事訴訟中，還必須要關(guān)注犯罪嫌疑人的犯罪意圖、動機及目的。無論是主體身份還是法律認知方面考慮，還是由司法機關(guān)工作人員制作犯罪嫌疑人供述更為妥當，也更能保證案件的真實性和法律的嚴肅性;二通過訊問既可以借此對案件的相關(guān)證據(jù)進行再次核實，如有錯漏可以進一步補充，避免冤假錯案的發(fā)生，也可以觀察犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn)，對其定罪量刑進行綜合考量;三正如有人指出的，“作為權(quán)利最后保障的司法程序，公正應(yīng)是其基本價值，即使是效力先定的行為，司法機關(guān)也應(yīng)審查質(zhì)證屬實才能作為定案根據(jù)，不能免除證據(jù)審查責任?！保?］

三、構(gòu)建行政執(zhí)法證據(jù)向刑事司法證據(jù)轉(zhuǎn)化的合理機制

(一)建議出臺相關(guān)司法解釋，明確具體轉(zhuǎn)換規(guī)則，從理論層面予以支持

刑事訴訟法雖然規(guī)定了行政執(zhí)法證據(jù)可以作為刑事司法證據(jù)使用，但法律條文描述過于籠統(tǒng)，且缺乏操作性，必然會造成司法實踐中的不同做法及理論上的分歧混亂，因此，建議有關(guān)部門應(yīng)盡快出臺相應(yīng)的司法解釋，明確具體的證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則，實現(xiàn)操作的可行性。因此建議:一是完善行政執(zhí)法取證規(guī)則。對現(xiàn)行的規(guī)則作出相應(yīng)的修改、補充，如嚴格取證形式，確保每次不少于兩名工作人員參與取證;增加對權(quán)利人的告知義務(wù)，告訴他們可能承擔的法律后果等，以盡量彌補與刑事證據(jù)規(guī)則之間的空隙，使移送司法機關(guān)案件中的行政執(zhí)法證據(jù)和行政取證行為在形式上滿足刑事訴訟的合法性要求。二是建立行政執(zhí)法機關(guān)移送前審核制度。行政執(zhí)法機關(guān)在移交卷宗、證據(jù)材料前要進行嚴格的自我復(fù)查，保證不遺漏，不缺失，并且要在移交的材料上加蓋公章并由案件承辦人及主管領(lǐng)導(dǎo)簽名，保證查有所依，追責到人。三是建立受理司法機關(guān)復(fù)核審查制度。(1)實物證據(jù)(書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄和鑒定結(jié)論)實行直接轉(zhuǎn)化，只要形式符合要求，就可以認定其具有刑事司法證據(jù)的證明效力。(2)言詞證據(jù)(證人證言、被害人陳述)實行分類轉(zhuǎn)化。對那些情節(jié)簡單的案件，進行形式審查(主要是審查移送材料的形式如是否加蓋單位公章、是否有證人簽名等)，實行直接轉(zhuǎn)化;對那些情節(jié)復(fù)雜的案件，進行實質(zhì)審查(主要是審查移送材料的內(nèi)容是否完備必要時重新提取)，實行間接轉(zhuǎn)化。

(二)增強交流，注重培訓(xùn)，提升行政執(zhí)法人員和司法工作人員的法律知識水平和實際辦案技能

證據(jù)的轉(zhuǎn)換工作，還需要人來實際進行操作，但受知識水平、認知因素等多方面的影響，每個人對法律條文的理解都會有區(qū)別。因此一方面要加強行政執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，通過專項培訓(xùn)、專題研討與司法機關(guān)開展經(jīng)驗交流等方式，著力提高行政執(zhí)法人員辦案技能，提高識別案件性質(zhì)的能力和收集、固定、保全證據(jù)的水平，增強取證的針對性;另一方面司法工作人員也要通過向相關(guān)的行政執(zhí)法部門學習，熟悉、掌握涉嫌犯罪行政案件的專業(yè)知識，增強辦理此類案件的實際能力。

(三)加強多部門全面合作，構(gòu)建行政執(zhí)法和刑事司法緊密銜接的工作機制

1.建立跨行業(yè)監(jiān)控反應(yīng)機制。在現(xiàn)實中，許多行政違法案件(如造假售假案件等)是跨行業(yè)作案，單一行政執(zhí)法機關(guān)截獲的往往只是案件的表面現(xiàn)象，如果信息渠道暢通、反應(yīng)敏捷，有負責的機構(gòu)協(xié)調(diào)，就可能及時將表面上互不關(guān)聯(lián)的現(xiàn)象聯(lián)系起來，從而作出正確的處置反應(yīng)，為執(zhí)法特別是后續(xù)追究刑事責任爭取查辦良機。

2.建立引導(dǎo)取證機制。對于行政執(zhí)法機關(guān)查處的可能涉嫌犯罪的案件，一方面行政執(zhí)法機關(guān)可以主動邀請司法機關(guān)派員予以協(xié)助，進行聯(lián)合執(zhí)法，保證所收集的證據(jù)的法律效力，以實現(xiàn)對案件的正確定性;另一方面司法機關(guān)認為有必要時可以主動派員提前介入，以引導(dǎo)行政執(zhí)法機關(guān)圍繞案件的定性進行收集、固定和保全證據(jù)。

3.建立聯(lián)席會議機制。定期或不定期召開由行政機關(guān)執(zhí)法機關(guān)、公安機關(guān)、檢察機關(guān)參加的聯(lián)席會議。各部門通報各自執(zhí)法情況，交流執(zhí)法經(jīng)驗，對重大疑難案件在會上討論，溝通情況，統(tǒng)一認識，共同研究行政執(zhí)法和刑事司法中遇到的新問題、新情況。農(nóng)業(yè)部和公安部在2007年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于在農(nóng)資打假中做好涉嫌犯罪案件移送工作的意見》就規(guī)定:“農(nóng)業(yè)行政主管部門與公安機關(guān)應(yīng)加強案件進展會商協(xié)調(diào)。對重大復(fù)雜的案件，要召集農(nóng)資打假各成員單位一起參加討論，并成立專案組，共同開展調(diào)查。在調(diào)查取證和案件定性方面，必要時可征求法院、檢察機關(guān)的意見，避免因證據(jù)不足或定性不準而導(dǎo)致應(yīng)移送的案件無法移送?！?/p>

4.建立信息共享機制。一方面，在行政執(zhí)法過程中，行政執(zhí)法部門應(yīng)當將相關(guān)執(zhí)法情況及時向司法機關(guān)和相關(guān)行政執(zhí)法部門通報。另一方面，司法機關(guān)也要與各行政執(zhí)法機關(guān)建立充分的情況信息通報制度，即公安機關(guān)要定期向行政執(zhí)法機關(guān)通報移送案件的受理、立案、查處情況;檢察機關(guān)要定期向行政執(zhí)法機關(guān)通報立案監(jiān)督、批捕、起訴有關(guān)行政犯罪案件方面的情況等。行政執(zhí)法機關(guān)與司法機關(guān)之間除了要建立情況信息通報制度外，還必須建立數(shù)據(jù)平臺、技術(shù)資源等方面緊密的信息共享機制，逐步實現(xiàn)各行政執(zhí)法機關(guān)信息管理系統(tǒng)與公安機關(guān)、人民檢察院的信息聯(lián)網(wǎng)共享，做到信息共享、密切合作。［10］

［1］卞建林主編.證據(jù)法學［M］.北京:中國政法大學出版社，2007.

［2］周玉華，王繼青.論行政執(zhí)法與刑事司法的銜接［J］.山東審判，2006(1).

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［4］周佑勇，劉艷紅.行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的程序機制研究［J］.東南大學學報，2008(10).

［5］謝文英.行政執(zhí)法與刑事司法“證據(jù)”實現(xiàn)對接［N］.檢察日報，2012－05－14(6).

［6］周路陽.試論行政執(zhí)法證據(jù)向刑事司法證據(jù)的轉(zhuǎn)化［J］.法制與社會，2011(3).

［7］肖宏武，李曉飛.從行政證據(jù)到刑事證據(jù)轉(zhuǎn)換的幾點思考［J］.法制與社會，2010(4).

［8］張 軍，姜 偉，田文昌.控辯審三人談［M］.北京:法律出版社，2001.

［9］江西省國家稅務(wù)局課題組.稅收行政執(zhí)法與刑事司法程序的銜接［J］.稅務(wù)研究，2006(10).

［10］徐燕平.行政執(zhí)法與刑事司法相銜接工作機制研究——兼談檢察機關(guān)對行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的監(jiān)督［J］.犯罪研究，2005(2).