任 虎

（華東理工大學(xué) 法學(xué)院，上海 200237）

一、引言

縱觀人類歷史的形成及發(fā)展，知識的積累和發(fā)展是基于上個世紀(jì)開發(fā)并創(chuàng)造的知識傳授給后代后經(jīng)過實踐和加工而使其更加完善的，并且隨著時間的推移得以積累、日益豐富和不斷完善。在這種知識文化的底蘊(yùn)中傳承下來的精髓“傳統(tǒng)知識”在很多人的日常生活中起著非常重要的作用，如傳統(tǒng)知識在現(xiàn)代生產(chǎn)過程中，在醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)、植物醫(yī)藥品、化妝品以及農(nóng)業(yè)和殺蟲劑方面均得以廣泛采用。①傳統(tǒng)知識與現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)及現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的結(jié)合已取得一些成果，如基于植物開發(fā)的醫(yī)藥品在1985年一年當(dāng)中，在OECD 市場中銷售430 億美金。Report of the International Seminar on System for the Protection of Traditional Knowledge，New Delhi，3-5，April 2002.在某種意義上，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)和文化的發(fā)展都以傳統(tǒng)文明為基礎(chǔ)，而從科學(xué)的角度出發(fā)，傳統(tǒng)知識是第一資源也是最重要的資源。過去一個世紀(jì)里，眾多的科學(xué)家對傳統(tǒng)知識所蘊(yùn)含的豐富而有用的信息給予了高度的評價，國際社會也充分認(rèn)識到科學(xué)與傳統(tǒng)知識有機(jī)結(jié)合的必要性。②在與科學(xué)相融之前，首先要對傳統(tǒng)知識進(jìn)行正確評價，因為需要區(qū)別傳統(tǒng)知識的有用與否、傳統(tǒng)知識的保護(hù)對象和目的以及土著科學(xué)（indigenous science）和土著信仰（indigenous belief）。 Douglas Nakashima， “Traditional Knowledge：Resisting and adapting to Globalization”，UNESCO，P.5，UNCTAT ECXPERT Meeting on Systems and National Experiences for Protecting Traditional Knowledge，Innovation and Practices，Geneva，30 October-November 2000.但是以從印度自由樹（Neem Tree）中所提取的物質(zhì)為基礎(chǔ)進(jìn)行研發(fā)并申請專利而引發(fā)的美國專利權(quán)案③1985年-1998年之間利用自由樹抽取液和研制方法獲得美國專利的共有40 件，全世界的專利數(shù)量高達(dá)134 件。但是在印度，自由樹的抽取液作為驅(qū)蟲劑、肥皂、化妝品、牙齒漱劑等方式利用已有2000年的歷史。對于印度人而言，利用自由樹是傳統(tǒng)智慧與經(jīng)驗的體現(xiàn)。1994年美國公司W(wǎng).R.Grace 以自由樹抽取液作為基礎(chǔ)提出方法專利申請，獲得了美國專利。1995年9月在經(jīng)濟(jì)動向基金（Foundation on Economic Trends）的帶領(lǐng)下，農(nóng)業(yè)、科學(xué)、貿(mào)易等225 個團(tuán)體聯(lián)合向美國專利局提出抗議書，指責(zé)自由樹專利缺乏新穎性，是不道德的行徑，并主張自由樹專利是西方世界的“知識海盜”（Intellectual Piracy） 行徑。Emily Marden，The Neem Tree Patent: Intellectual Conflict over the Commodification of life，Boston College International ＆ Comparative Law Review，1999，PP.284-287.則激起了傳統(tǒng)知識濫用以及跨國公司“生物海盜行徑”相關(guān)的國際性爭論，也是國際社會關(guān)注傳統(tǒng)知識國際保護(hù)的一個重要契機(jī)。

傳統(tǒng)知識國際保護(hù)問題，在上個世紀(jì)80年代末就早已在世界知識產(chǎn)權(quán)組織（World Intellectual Property Organization，以下簡稱WIPO）、聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署（United Nations Environment Program，以下簡稱UNEP）、聯(lián)合國糧農(nóng)組織（Food and Agriculture Organization，以下簡稱FAO）、世界貿(mào)易組織（World Trade Organization，以下簡稱WTO）以及聯(lián)合國貿(mào)易暨發(fā)展會議（United Nations Conference on Trade and Development，以下簡稱UNCTAD）等國際機(jī)構(gòu)進(jìn)行過討論。④一些國際機(jī)構(gòu)也曾聯(lián)合討論過傳統(tǒng)知識的國際保護(hù)問題，如WIPO 和UNEP 決定共同研究傳統(tǒng)知識和遺傳資源的使用以及利益共享方面知識產(chǎn)權(quán)的作用相關(guān)案例研究，F(xiàn)AO 和CBD 則在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域中的公共利益（Common Interest）問題達(dá)成了定期合作的協(xié)議。WIPO Statement to the CTE and TRIPs Council，WT/CTE/W/182，6 Feb，2000.但不同國際組織所關(guān)注的角度存有區(qū)別，WIPO 從知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)角度關(guān)注傳統(tǒng)知識問題，WTO 側(cè)重于貿(mào)易相關(guān)措施中傳統(tǒng)知識的保護(hù)，而CBD 和FAO 則側(cè)重于遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識的保護(hù)問題。

本文將主要圍繞自上世紀(jì)80年代以來至今國際組織就傳統(tǒng)知識的國際保護(hù)所制定的文獻(xiàn)來分析傳統(tǒng)知識國際保護(hù)的過去和現(xiàn)狀，并展望傳統(tǒng)知識國際保護(hù)的未來發(fā)展趨勢。

二、傳統(tǒng)知識國際保護(hù)的過去（上世紀(jì)90年代—本世紀(jì)初）

FAO 是一個較早關(guān)注糧食和農(nóng)業(yè)遺傳資源保護(hù)的國際組織，該組織于1983年通過的《植物遺傳資源的國際承諾》作為一項不具約束力的文書，對以科學(xué)研究為目的而獲取、培育、利用和保護(hù)糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳基因做了相應(yīng)的規(guī)定。FAO 繼而通過1989年第5/89 決議承認(rèn)了農(nóng)夫的權(quán)利，1991年第3/91 決議承認(rèn)了遺傳資源的主權(quán)，奠定了2001年11月3日在FAO 總會上通過“糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約（International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture）”的基礎(chǔ)。⑤條約于2001年11月3日在羅馬召開的第31 次總會上獲得通過，于2004年6月29日正式生效。根據(jù)條約第9.2 條（a）款的規(guī)定，成員國同意保護(hù)和促進(jìn)包括關(guān)于糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識的農(nóng)夫權(quán)利。⑥因為該條款只限于糧食和農(nóng)業(yè)有關(guān)植物遺傳資源相關(guān)的知識保護(hù)，所以其范圍比CBD 第8 條（j）款規(guī)定的要狹窄，亦不適用于傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)或植物遺傳資源的工業(yè)使用。

UNEP/CBD 是在1996年11月舉行的成員國會議第三次會議上開始從獲取和惠益共享等兩個方面討論遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識國際保護(hù)議題①“Knowledge，Innovations and Practices of Indigenous and Local Communities：Implementation of Article 8（j）”（UNEP/CBD/COP/3/19），“The Relationship between IPRs and the Relevant provisions of the TRIPs Agreement and the CBD”（UNEP/CBD/ISOC/5），“Legal and other Appropriate Knowledge，Innovations and Practices of Indigenous and Local Communities Embodying traditional Conservation and Sustainable use of Biological Diversity”（UNEP/CBD/WG8J/1/2）.，并就此相應(yīng)地設(shè)立了不限成員名額閉會期間特設(shè)工作組（ad-hoc open-ended Inter-sessional working group）②1998年5月舉行的第四次成員國會議上成立。和獲取與惠益共享專家小組。③1999年6月Inter-sessional 會議上成立。2001年7月在加拿大蒙特利爾召開的不限成員名額閉會期間特設(shè)工作組第一次會議上，特設(shè)工作小組主要討論了保障土著居民及地域共同體公平及公正地獲得因利用傳統(tǒng)知識而所受惠益的問題；在土著居民及地方社區(qū)的事前通告同意下才可以使用傳統(tǒng)知識的問題；使用及開發(fā)土著民及地域共同體所占有的土地、河流時須規(guī)范環(huán)境影響評價的問題；以及支持政府建立尊重和維持傳統(tǒng)知識的法律制度以及相應(yīng)的體制等問題。④UNEP/CBD/ICNP/1/8，21 July 2011.2001年10月，在德國波恩召開的獲取和惠益共享小組第二次會議上，通過了旨在幫助各國政府和利益相關(guān)者制定各種措施確保遺傳資源獲取和惠益分享的《關(guān)于獲取遺傳資源并公正和公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的波恩準(zhǔn)則》。⑤UNEP/CBD/COP/6/6，31 October 2001.

UNCTAD 則于2000年10月30日至11月1日在日內(nèi)瓦召開《傳統(tǒng)知識、革新和習(xí)慣的保護(hù)制度以及國內(nèi)經(jīng)驗相關(guān)專家會議》，該會議的結(jié)果在2001年2月舉行的UNCTAD 商品和服務(wù)貿(mào)易理事會中被采納，且建議各國政府、國際組織關(guān)注傳統(tǒng)知識的保護(hù)，支持地方社區(qū)以及土著共同體的創(chuàng)造可能性，促進(jìn)傳統(tǒng)知識的書面化，促進(jìn)基于傳統(tǒng)知識生產(chǎn)的商品的商品化。⑥Report of the UNCTAD Commission on Trade in Goods and Services，F(xiàn)eb 2001，www.unctad.Org/en/ special/cldos5.htm，2008年9月3日訪問。2002年4月3日-5日在印度新德里召開的UNCTAD《傳統(tǒng)知識保護(hù)制度國際研討會》上，專家會議小組作出了“共同認(rèn)識為保護(hù)生物多樣性和其相關(guān)傳統(tǒng)知識、革新和習(xí)慣而需要創(chuàng)造和強(qiáng)化制度的必要性?；趥鹘y(tǒng)知識的商品和服務(wù)商業(yè)的特性，促進(jìn)建立與地方社區(qū)及傳統(tǒng)共同體的利益共享機(jī)制和事前通告同意制度”的聲明⑦UNCTAD，http：//archive.unctad.org/trade_env/meeting.asp?Meet ingID =32，2010年9月18日訪問。，并呼吁國際組織共同研究和制定傳統(tǒng)知識國際保護(hù)制度。

TRIPs 理事會是討論知識產(chǎn)權(quán)、生物多樣性以及傳統(tǒng)知識保護(hù)議題的重要場所，TRIPs 協(xié)定第27.3 條的修改與傳統(tǒng)知識的保護(hù)密切相關(guān)。但在TRIPs 協(xié)定的修改問題上，發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家持有對立意見。發(fā)展中國家主張，擴(kuò)大27.3條的保護(hù)范圍，將土著知識和農(nóng)夫權(quán)利納入到TRIPs 協(xié)定中⑧WT/GC/W/23，5 Jul，1999.，繼續(xù)保護(hù)農(nóng)夫權(quán)利和傳統(tǒng)知識，并應(yīng)與CBD、FAO 以及非洲統(tǒng)一組織示范法相一致⑨WT/GC/W/302，6 Aug，1999 and IP/C/W/206，20 Sep，2000.，且使遺傳資源的來源、事前通告同意和惠益分享的證據(jù)等信息披露成為專利申請的實質(zhì)要件，同時認(rèn)為該披露要件不能僅在國家層面而必須在國際層面有所規(guī)定。⑩WT/GC/W/564/Rev.2，5 July，2006.發(fā)達(dá)國家雖然表明支持傳統(tǒng)知識法律保護(hù)所需國際模式的構(gòu)建，但是認(rèn)為傳統(tǒng)知識國際保護(hù)的最佳途徑應(yīng)由WIPO 和CBD 協(xié)力解決為好。同時主張，只有模式確定之后才能確定在何種范圍內(nèi)如何保護(hù)傳統(tǒng)知識，又如何納入到TRIPs 協(xié)定等問題，從而提出階段式解決方法。?IP/C/W/254，3 Apr，2001.

WIPO 是在傳統(tǒng)知識國際保護(hù)方面最為活躍的國際組織。WIPO 曾在1998年-1999年間就已展開了對傳統(tǒng)知識的基本概念確立以及對傳統(tǒng)知識的資料搜集和分析工作，并確認(rèn)傳統(tǒng)知識是具有創(chuàng)造性和革新性的，是豐富現(xiàn)代知識的源泉。因為美國和歐盟等國家的反對，WIPO 在2000年9月召開總會成立“知識產(chǎn)權(quán)和傳統(tǒng)知識、遺傳資源及民間文藝政府間委員會（Intergovern -mental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources， Traditional Knowledge and Folklore，以下簡稱IGC）”，而未能設(shè)立傳統(tǒng)知識國際保護(hù)常設(shè)委員會。IGC 的任務(wù)是討論與獲取遺傳資源與惠益分享、傳統(tǒng)知識及與創(chuàng)新相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題，包括傳統(tǒng)創(chuàng)造和文化表現(xiàn)形式。①2001年4月30日-5月3日間在日內(nèi)瓦WIPO 總部召開的IGC 第一次會議中確定，將從傳統(tǒng)知識的用語及定義、傳統(tǒng)知識的可利用性，范圍以及利用標(biāo)準(zhǔn)、專利申請過程中的行政及程序相關(guān)議題以及在先技術(shù)的法律標(biāo)準(zhǔn)、傳統(tǒng)知識的權(quán)利執(zhí)行等四個方面著手研究，并逐步研究如何有效提高作為在先技術(shù)的傳統(tǒng)知識的搜索方案、專利審查中對傳統(tǒng)知識和遺傳資源的承認(rèn)、來源的公開以及惠益分享的問題，以及將形成的國際文件之約束力問題等納入討論議題。WIPO/GRTKF/IC/1/12，May 3，2001.

在上世紀(jì)90年代，傳統(tǒng)知識的國際保護(hù)之所以引起國際社會的關(guān)注，是因為國際社會由工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代轉(zhuǎn)入知識經(jīng)濟(jì)時代的過程中需要更多的傳統(tǒng)知識作為可持續(xù)創(chuàng)新的有力支撐。正如19世紀(jì)中期至20世紀(jì)初西方工業(yè)國家為解決工業(yè)革命之物質(zhì)需要而在海外爭奪礦產(chǎn)資源一樣，傳統(tǒng)知識及其相關(guān)遺傳資源正面臨著國家間的爭奪。上世紀(jì)90年代作為爭議形成初期，代表兩大利益集團(tuán)的發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家就傳統(tǒng)知識是否為保護(hù)對象、保護(hù)目的以及保護(hù)方式等根本問題展開了激烈爭論，但因立場之嚴(yán)重差距，很難達(dá)成全球共識。

三、傳統(tǒng)知識國際保護(hù)之現(xiàn)在（本世紀(jì)初至今）

進(jìn)入本世紀(jì)以來，隨著多哈發(fā)展議題進(jìn)展緩慢，經(jīng)濟(jì)全球化遭到擱淺，世界主要經(jīng)濟(jì)體國家轉(zhuǎn)而熱衷于雙邊或多邊自由貿(mào)易協(xié)定（Free Trade Agreement，以下簡稱FTA）談判。以成員國之間的雙邊談判結(jié)果為基礎(chǔ)簽署的FTA，雖要求遵守關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第19 條的規(guī)定，但畢竟多數(shù)是根據(jù)成員國之間的貿(mào)易互補(bǔ)之需要而簽訂的協(xié)議，所以較容易協(xié)調(diào)成員國的立場。因此FTA 被很多國家認(rèn)為是解決傳統(tǒng)知識國際保護(hù)問題施加最后壓力的平臺。

根據(jù)WTO 官方網(wǎng)站統(tǒng)計，自北美自由貿(mào)易協(xié)定于1993年簽署以來，到2012年1月15日為止，向WTO/GATT 通報的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定共有380項（分別計算貨物及服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域），正式生效的共有319 項。②WTO，http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/region_e.htm，2012年6月15日最后訪問。在WTO 文件中，F(xiàn)TA 與優(yōu)惠貿(mào)易協(xié)定（PTA）、關(guān)稅同盟協(xié)定（CUA）一道，都納入?yún)^(qū)域貿(mào)易協(xié)定RTA(Regional Trade Agreement)的范圍。其中含有傳統(tǒng)知識條款的FTA 共有21 項，包括美、歐、日、韓及中國等主要經(jīng)濟(jì)體國家和地區(qū)在內(nèi)的共有76 個國家和獨(dú)立關(guān)稅區(qū)參與簽署包含傳統(tǒng)知識的FTA。③此外，正在談判中的FTA 中，經(jīng)濟(jì)合作組織貿(mào)易協(xié)定（Economic Cooperation Organization Trade Agreement，ECOTA）、美州自由貿(mào)易協(xié)定（Free Trade Agreement of the Americas，F(xiàn)TAA）、美國-安第斯貿(mào)易促進(jìn)協(xié)定（US-Andean Trade Promotion Agreement）、美國-泰國自由貿(mào)易協(xié)定（USThailand Free Trade Agreement）、環(huán)孟加拉灣多領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作倡議（Bay of Bengal Initiative for Multi-Sectoral Technical and Economic Cooperation，BIMSTEC-FTA）等也包含傳統(tǒng)知識的保護(hù)問題。自2004年巴拿馬和臺灣獨(dú)立關(guān)稅區(qū)之間簽署的FTA 首次規(guī)定傳統(tǒng)知識保護(hù)條款以來，平均每年2.3 個FTA 中規(guī)定傳統(tǒng)知識相關(guān)條款，含有傳統(tǒng)知識條款的FTA 比率呈現(xiàn)上升趨勢。④含有傳統(tǒng)知識條款的FTA 比率從2004年的10%，上升到2010年15%，2011年45%。

當(dāng)然，因每個成員國所立足的國家利益之不同，導(dǎo)致了各國傳統(tǒng)知識保護(hù)戰(zhàn)略的不同，恰如美國、中國以及歐盟在與拉美國家簽署的FTA 中代表著反對、保持協(xié)商和積極贊同等“三種不同階段”的立場。相反，與美國、歐盟以及中國簽署FTA 的拉美國家則在傳統(tǒng)知識保護(hù)方面步步取得新進(jìn)展。拉美國家之所以獲得如此成就，不僅是因為其具有保護(hù)豐富的傳統(tǒng)知識資源之需要，而且是因為其在傳統(tǒng)知識保護(hù)方面早已樹立相關(guān)國內(nèi)法律制度。

在遺傳資源的獲取以及公平分享惠益的問題上，CBD 于2010年10月29日在日本名古屋達(dá)成了《生物多樣性公約關(guān)于獲取遺傳資源和公正與公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》，基本確立了解決發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家自1993年《生物多樣性公約》生效以來就獲取遺傳資源與惠益分享問題一直存在的矛盾和沖突的基本原則，因此被稱之為具有“里程碑”意義的議定書。①但是因議定書談判過程中，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間的意見差距較大，所以諸如遺傳資源的衍生物、議定書的遵守等發(fā)展中國家的主張則未納入到議定書中，因此遭到發(fā)展中國家的譴責(zé)。在遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識的問題上，公約規(guī)定亦適用遺傳資源獲取、惠益分享以及事前獲得同意等相關(guān)機(jī)制。

WIPO 在傳統(tǒng)知識的保護(hù)方面，IGC 已開始著手起草相關(guān)條款草案，其秘書處于2011年3月匯編出“關(guān)于保護(hù)傳統(tǒng)知識的條款草案”②根據(jù)草案規(guī)定，傳統(tǒng)知識是指一個土著或地方社區(qū)內(nèi)部以傳統(tǒng)和世代相傳的方式，集體創(chuàng)造、保存和傳播的知識，其中包括訣竅、技能、創(chuàng)新、做法和學(xué)問。WIPO/GRTKF/IC/21/4，2012年1月18日。，并在2012年4月匯編出“保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案”。③根據(jù)草案規(guī)定，傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式是指體現(xiàn)傳統(tǒng)文化［和知識］的任何藝術(shù)表達(dá)形式，不論是物質(zhì)形式還是非物質(zhì)形式，其中包括但不限于語音或文字表現(xiàn)形式、音樂或聲音表現(xiàn)形式、動作表現(xiàn)形以及藝術(shù)的物質(zhì)表現(xiàn)形式。WIPO/GRTKF/IC/22/4，2012年4月27日。草案不僅規(guī)定了傳統(tǒng)知識國際保護(hù)的政策目標(biāo)、范圍、權(quán)利保護(hù)程序、期間以及制裁措施，而且關(guān)注到傳統(tǒng)知識處于不同國家領(lǐng)土?xí)r的跨境合作問題，并提請締約方審議制定全球共同利益分享機(jī)制模式，以解決在無法準(zhǔn)許或取得事先知情同意的跨界情況下出現(xiàn)的因適用傳統(tǒng)知識而進(jìn)行公正公平利益分享的問題。

進(jìn)入本世紀(jì)以來，含有傳統(tǒng)知識條款的FTA數(shù)量的遞增，體現(xiàn)了傳統(tǒng)知識國際保護(hù)相關(guān)國家實踐正在完善。雖然其相應(yīng)條款文本形式各異、內(nèi)容包羅萬象、效力參差不齊，但是作為國家意志已被納入WIPO 草案和CBD 名古屋議定書中，表明傳統(tǒng)知識國際保護(hù)相關(guān)國際習(xí)慣法正在形成之中，指示了國際法發(fā)展的必然趨勢。正如WIPO 對傳統(tǒng)知識保護(hù)的綜合研究報告表明，一個清晰、透明和有效的傳統(tǒng)知識保護(hù)體系不僅為傳統(tǒng)知識的所有者，而且為整個社會，包括公司和研究機(jī)構(gòu)等這些傳統(tǒng)知識所有人的潛在合作者，增加法律保障和可預(yù)見性。④WIPO，Traditional Knowledge＆ Folklore，Composite Study on the Protection of Traditional Knowledge，5th Sess.，WIPO／GRTKF／IC／5／8（Apr.28，2003）.

四、傳統(tǒng)知識國際保護(hù)的未來展望

根據(jù)WHO 統(tǒng)計數(shù)據(jù)，全世界80%的人口依靠傳統(tǒng)醫(yī)藥品滿足保健需求，由此可知，傳統(tǒng)知識對人們的生活及福利具有很深的影響。傳統(tǒng)知識既是為持續(xù)發(fā)展和減少貧困而獲取有用信息的重要來源，也是基于傳統(tǒng)知識生產(chǎn)和開發(fā)并出口產(chǎn)品的出口國創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)收益的經(jīng)濟(jì)來源，如基于傳統(tǒng)知識的手工藝品、藥材、農(nóng)產(chǎn)品以及森林商品的國內(nèi)和國際貿(mào)易都創(chuàng)造出巨額經(jīng)濟(jì)利益。⑤Graham Dutfield，“Developing and Implementing National System for protecting Traditional Knowledge：A Review of Experiences in Selected Developing Countries”，PP.5 -6，UNCTAD Expert Meeting，Geneva，2000.因此，可持續(xù)利用傳統(tǒng)知識并創(chuàng)造價值的傳統(tǒng)知識保護(hù)體系才是制度建立的關(guān)鍵核心。雖然目前FTA 為各國之間傳統(tǒng)知識相關(guān)爭議提供最為有效、便捷的解決途徑，但是在傳統(tǒng)知識相關(guān)利益群體的增加，爭奪傳統(tǒng)知識的所有權(quán)及參與惠益分配權(quán)的角逐日益激烈的未來，在WTO 多邊貿(mào)易機(jī)制內(nèi)建立與貿(mào)易緊密相聯(lián)的傳統(tǒng)知識保護(hù)制度才是解決問題的根本。

傳統(tǒng)知識的國際保護(hù)，雖然在WIPO 的組織下獲得可喜的進(jìn)展，但至今所討論的主題是如何解決持有人和使用人之間的矛盾，對傳統(tǒng)知識持有人之間，特別是針對跨界民族之間可能爆發(fā)的潛在矛盾未能引起足夠的關(guān)注?？缃缑褡遄鳛橐驀H法上的國界劃分而分居在國界兩邊地域的民族，不僅共同創(chuàng)造了傳統(tǒng)知識，而且共同促進(jìn)了歷史演進(jìn)，應(yīng)是傳統(tǒng)知識的共同持有人。但是領(lǐng)土主權(quán)的存在使得國界兩邊的跨界民族為同一傳統(tǒng)知識的利益引發(fā)矛盾。民族自決權(quán)以及領(lǐng)土主權(quán)在國際社會中所樹立的不可侵犯的地位，最終導(dǎo)致跨界民族間分別持有傳統(tǒng)知識，這種分割狀態(tài)不僅給傳統(tǒng)知識使用人造成是否能獲得“同意”的風(fēng)險，也增加了因需“多頭”反復(fù)獲得“同意”而提高的成本。因此構(gòu)建一個“持有人-持有人-使用人”三方共贏的機(jī)制是未來傳統(tǒng)知識國際保護(hù)所亟待解決的重大問題，也是有效利用傳統(tǒng)知識，從而普遍增強(qiáng)全人類健康水平的重要手段，更是維護(hù)地區(qū)安全和穩(wěn)定的強(qiáng)有力保障。

此外，因領(lǐng)土主權(quán)的變更必然引起國家繼承問題①周鯁生：《國際法·上》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第127頁。，所以當(dāng)國家發(fā)生繼承事實時，傳統(tǒng)知識能否作為國家財產(chǎn)被繼承的問題也是未來國際社會所要解決的重大議題。1983年《關(guān)于國家對國家財產(chǎn)、檔案和債務(wù)的繼承的維也納公約》第二條規(guī)定“國家繼承是指一國對領(lǐng)土的國際關(guān)系所負(fù)責(zé)由別國取代”，第六條規(guī)定“被繼承國的國家財產(chǎn)是為在國家繼承之日按照被繼承國國內(nèi)法的規(guī)定為該國所擁有的財產(chǎn)、權(quán)利和利益”，因此不屬于國家財產(chǎn)的傳統(tǒng)知識，如部落民族共同體所擁有的傳統(tǒng)知識，自然人或法人的財產(chǎn)、權(quán)利和利益則不屬于被繼承的范圍。但是當(dāng)國家宣布傳統(tǒng)知識為其國家財產(chǎn)，如泰國政府頒布《泰國傳統(tǒng)醫(yī)藥信息法》授權(quán)其公共健康部宣布傳統(tǒng)醫(yī)藥歸國家所有②Jakkrit Kuanpoth, Legal Protection of Traditional Knowledge：The Case of Thai Traditional Medicine，Paper presented at the ASEAN Workshop on the TRIPs Agreement ＆ Traditional Medicine，WHO，Jakarta, 15 Feb 2001，PP.6-7.，那么，則要判斷如何繼承的問題。根據(jù)公約之規(guī)定，如果繼承國和被繼承國沒有特別約定，則一國領(lǐng)土內(nèi)的不動產(chǎn)歸不動產(chǎn)所在地國家，動產(chǎn)則歸與所涉領(lǐng)土有密切關(guān)系的或者最大貢獻(xiàn)的國家。但傳統(tǒng)知識既不是動產(chǎn)，也不是不動產(chǎn)，而且因傳統(tǒng)知識的傳統(tǒng)型、群體性、整體性、承繼性以及公有性等特征，無法確定與之最密切關(guān)系的領(lǐng)土或最有貢獻(xiàn)的領(lǐng)土。這種情況將可能導(dǎo)致國家之間的矛盾，甚至國際社會的不安定局面。因此，通過修改國家繼承相關(guān)公約確定傳統(tǒng)知識的可繼承性是國際社會亟待解決的重要議題。

五、結(jié)語

猶如知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)各種著作中所闡述的那樣，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與進(jìn)步密不可分，知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)政策及法律制度以歐美發(fā)達(dá)國家為中心形成和發(fā)展亦是眾所皆知。盡管各國之間的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策和法律制度存在差別，但“保護(hù)創(chuàng)新”應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代意義的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度所共有的特征。這一特征意味著知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是一種至少在一定程度上是否定傳統(tǒng)、推崇新奇的保護(hù)機(jī)制。③唐廣良：《遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)國際保護(hù)概述》，《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第8 卷，中國方正出版社2002年版，第3 頁。而在長期的歷史過程中延續(xù)下來，與一個地區(qū)、一個民族生產(chǎn)與生活方式的自然演進(jìn)一同進(jìn)步和發(fā)展的傳統(tǒng)知識，帶有鮮明的傳統(tǒng)特征，與現(xiàn)代的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)不相符。

傳統(tǒng)知識的國際保護(hù)已經(jīng)歷了近30年的風(fēng)雨，雖然大部分國家都認(rèn)同傳統(tǒng)知識的存在并認(rèn)同保護(hù)的必要性，并且在WIPO 等多邊談判的努力下，傳統(tǒng)知識的國際保護(hù)取得了一些成就，但在傳統(tǒng)知識的保護(hù)形式、范圍、期間等具體問題上，各國之間仍存在重大意見差距，而且傳統(tǒng)知識國際保護(hù)的未來也障礙重重。國際法的發(fā)展始終以國家實踐為其核心，不論是傳統(tǒng)的習(xí)慣法，還是條約法的編撰，國家實踐無疑是推動國際法向前發(fā)展的動力之淵源。隨著社會的進(jìn)步，歐美國家主宰的國際社會秩序?qū)⒌鰵v史舞臺，更多的發(fā)展中國家通過參與國際條約的制定或者國際習(xí)慣法的形成，擴(kuò)大其在國際社會的話語權(quán)，2001年多哈發(fā)展議題和CBD 遺傳資源保護(hù)名古屋議定書的簽署就是一個很好的例證，傳統(tǒng)知識的國際保護(hù)也將順應(yīng)該發(fā)展趨勢。傳統(tǒng)知識國際保護(hù)的過去、現(xiàn)在和未來的闡述亦論證，傳統(tǒng)知識的國際保護(hù)是國際法的未來發(fā)展必然選擇。但在傳統(tǒng)知識的國際保護(hù)過程中，必須充分考慮傳統(tǒng)知識所具有的傳統(tǒng)型、群體性、整體性、承繼性以及相對公開性和公有性。