□ 龔鈺淋

作者：首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)博士后，北京市工會(huì)干部學(xué)院教師

高校在社會(huì)生活中所扮演的角色具有多重性，在不同方面具有不同的法律身份，即作為行政主體的高校、作為民事主體的高校、作為行政相對(duì)人的高校，高校在不同身份中具有不同的權(quán)利義務(wù)。本文主要是從高校作為行政主體的角度進(jìn)行研究。

一、關(guān)于公立高校法律地位的幾種觀點(diǎn)

（一）事業(yè)單位

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)對(duì)高校的規(guī)定是從民法角度來(lái)定位的，1998年10月25日國(guó)務(wù)院頒布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條規(guī)定“本條例所稱事業(yè)單位是指國(guó)家為了社會(huì)公益目的，由機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織?！备叩葘W(xué)校被歸入事業(yè)單位序列。

2011年3月，中共中央、國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱 “指導(dǎo)意見”），指出事業(yè)單位的改革按照科學(xué)分類逐步推進(jìn)，科學(xué)劃分事業(yè)單位類型，針對(duì)從事公益服務(wù)的事業(yè)單位，根據(jù)職責(zé)任務(wù)、服務(wù)對(duì)象和資源配置方式等情況細(xì)分為兩類：公益一類和公益二類。公益二類事業(yè)單位承擔(dān)高等教育、非營(yíng)利醫(yī)療等公益服務(wù)，可部分由市場(chǎng)配置資源。按照該種分類，高校屬于公益二類的事業(yè)單位。

2011年11月24日，國(guó)務(wù)院法制辦發(fā)布了《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例（征求意見稿）》，征求意見稿并未按照“指導(dǎo)意見”中提出的公益事業(yè)一類和二類的不同情況進(jìn)行分類規(guī)定，根據(jù)不同類別和情況進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)范，而是將各類從事公益服務(wù)的事業(yè)單位整體打包做出統(tǒng)一規(guī)定，實(shí)為遺憾。高校作為從事公益服務(wù)的事業(yè)單位，以人才培養(yǎng)、科學(xué)研究和服務(wù)社會(huì)為宗旨，以高校自治和學(xué)術(shù)自由為基本精神，與從事公益服務(wù)的其他事業(yè)單位相區(qū)別，具有自身的特殊性。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)教育法》第31條和《中華人民共和國(guó)高等教育法》相關(guān)規(guī)定，高校是事業(yè)單位法人。事業(yè)單位法人的界定本身就是一個(gè)不確定、模糊的概念。事業(yè)單位法人是從民法角度對(duì)民事主體分類方法，雖然揭示了高校所具有的非營(yíng)利性、公益性的特點(diǎn)，但不能體現(xiàn)高校為公共利益的目的向公眾提供高等教育服務(wù)之公益性特征，不能全面、清晰地反映高校應(yīng)有的法律地位，使高校的法律性質(zhì)和法律地位難以判斷。

這種民法概念在教育行政法領(lǐng)域的直接援用導(dǎo)致的另一個(gè)結(jié)果就是不利于對(duì)高校行使公權(quán)力行為進(jìn)行規(guī)制、對(duì)受損權(quán)益的救濟(jì)渠道不暢。公法要義在于對(duì)權(quán)力進(jìn)行規(guī)制，只有從公法角度對(duì)高校主體地位和資格進(jìn)行界定，才能有效規(guī)范高校公權(quán)力行使。另一方面，從事后救濟(jì)渠道來(lái)看，高校在行使公權(quán)力過(guò)程中對(duì)教師和學(xué)生權(quán)益的損害，如果通過(guò)民事訟訴途徑解決的話，無(wú)論從法律責(zé)任性質(zhì)、舉證責(zé)任、判決內(nèi)容來(lái)看都不能有效地予以解決。[1]

（二）法律法規(guī)授權(quán)組織

將高校定位為“法律法規(guī)授權(quán)組織”的做法來(lái)源于司法實(shí)踐，如對(duì)田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案的處理，法院認(rèn)為被告北京科技大學(xué)雖然不具有行政機(jī)關(guān)資格，但系“代表國(guó)家行使對(duì)受教育者頒發(fā)學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書的行政權(quán)力”，屬于法律、法規(guī)授權(quán)組織，因而承認(rèn)其行政訴訟被告資格?？梢钥闯觯苑煞ㄒ?guī)授權(quán)組織界定高校法律地位，系出于司法實(shí)踐確定被告主體資格的現(xiàn)實(shí)需求，而非從行政主體資格角度考量。在我國(guó)法制很不完備的條件下也許只能采用這種“熨平法律褶皺”[2]辦法處理此類案件，但它仍不能反映出高校作為行政主體的特質(zhì)所在，無(wú)助于在法律上確立高校的特別地位。

第一，授權(quán)的法律依據(jù)不充分。《中華人民共和國(guó)教育法》、《中華人民共和國(guó)高等教育法》、《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》賦予學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)享有的權(quán)利非常廣泛，但未明確權(quán)利的屬性是公共行政權(quán)力還是私權(quán)利，且很多屬于概括性規(guī)定。如《中華人民共和國(guó)教育法》規(guī)定的自主實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng)、學(xué)籍管理、聘任教師、單位設(shè)施和經(jīng)費(fèi)管理和使用，《中華人民共和國(guó)高等教育法》也只是籠統(tǒng)地規(guī)定高等學(xué)校為了實(shí)現(xiàn)辦學(xué)宗旨享有辦學(xué)自主權(quán)。

第二，將高等學(xué)校的學(xué)術(shù)權(quán)力認(rèn)定為國(guó)家行政權(quán)力值得商榷。高等教育改革的重要趨勢(shì)之一即應(yīng)該建立大學(xué)學(xué)位制度，如馬懷德教授認(rèn)為：行政機(jī)關(guān)不應(yīng)直接管理對(duì)學(xué)位申請(qǐng)者發(fā)證，而要確立最低標(biāo)準(zhǔn)，允許各個(gè)學(xué)校在最低標(biāo)準(zhǔn)上根據(jù)自己的實(shí)際情況制定更高的標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)家通過(guò)制定法律確立申請(qǐng)者必須經(jīng)過(guò)的基本程序。在學(xué)位發(fā)放上必須淡化行政色彩，行政機(jī)關(guān)對(duì)學(xué)校應(yīng)該是監(jiān)督而不是直接管理。學(xué)校應(yīng)該有充分的自主權(quán)。[3]

第三，作為行政主體之“法律法規(guī)授權(quán)組織”系國(guó)家行政權(quán)力高度強(qiáng)化，“無(wú)法律即無(wú)行政”傳統(tǒng)公共行政理念的折射，不能反映出高校自治的特點(diǎn)和行政權(quán)社會(huì)化發(fā)展趨勢(shì)的要求。我國(guó)行政法理論深受德國(guó)等大陸法系的影響，德國(guó)行政法傳統(tǒng)上將行政分為“直接的國(guó)家行政”和“間接的國(guó)家行政”，前者由國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施，后者由具有公法人地位的社會(huì)組織實(shí)施。國(guó)家行政機(jī)關(guān)是“本源意義上的行政承擔(dān)者”，而作為公法人的社會(huì)組織則是“傳來(lái)意義上的行政承擔(dān)者”。公共行政的發(fā)展使得社會(huì)組織的行政權(quán)力不只來(lái)源于法律、法規(guī)的授權(quán)，行政主體正在呈現(xiàn)多元化的發(fā)展趨勢(shì)，現(xiàn)代公共行政活動(dòng)領(lǐng)域日漸擴(kuò)張，涌現(xiàn)出大量的如公法社團(tuán)、公共機(jī)構(gòu)等其他組織，它們依據(jù)自下而上的成員授權(quán)而從事的行政活動(dòng)雖已不再是國(guó)家行政，但其公權(quán)力的品性和行政主體地位已得到許多國(guó)家行政法學(xué)理論和制度上的認(rèn)可，行使部分行政職能，但并無(wú)法律、法規(guī)授權(quán)或授權(quán)不明確，這類組織在行政法上的身份模棱兩可，傳統(tǒng)國(guó)家行政基礎(chǔ)上的“法律法規(guī)授權(quán)組織”理論顯然已無(wú)法解決這些新的課題。[4]

（三）公務(wù)法人

公務(wù)法人是近代行政管理的新技術(shù)，是隨著國(guó)家任務(wù)的不斷擴(kuò)充，行政組織在新的歷史條件下的擴(kuò)張形態(tài)，如負(fù)責(zé)郵政、鐵路、公路、水電等事業(yè)機(jī)構(gòu)“由行政機(jī)關(guān)直接管理不妥當(dāng)時(shí)，可以把管理公務(wù)的機(jī)構(gòu)創(chuàng)設(shè)成一個(gè)法人，增加管理機(jī)構(gòu)的自主能力”。[5]近代以來(lái)公務(wù)法人（l'establissement publi）理論普遍存在于大陸法系國(guó)家，尤以法國(guó)為典范，是伴隨國(guó)家和政府的職能由權(quán)力公務(wù)向服務(wù)公務(wù)轉(zhuǎn)變[6]，對(duì)公務(wù)進(jìn)行分權(quán)的一種法律技術(shù)，是西方國(guó)家實(shí)現(xiàn)地域分權(quán)與公務(wù)分權(quán)、提高行政效率、實(shí)現(xiàn)民主法治的必然要求。

有學(xué)者通過(guò)對(duì)比比較后，發(fā)現(xiàn)“我國(guó)的事業(yè)單位與大陸法系國(guó)家的公務(wù)法人在功能方面有很多類似之處……相比之下,大陸法系國(guó)家公務(wù)法人的概念以及建立在公私法二元化基礎(chǔ)上的特有司法救濟(jì)制度對(duì)我們解決事業(yè)單位的定性及救濟(jì)問(wèn)題具有借鑒意義?！盵7]可以考慮將高校納入到公務(wù)法人制度。

不可否認(rèn)，公務(wù)法人的制度確實(shí)為我們解決公立高等學(xué)校等事業(yè)單位法律地位問(wèn)題開闊了新的思維視野。同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)看到，任何一種域外制度的移植必須與本國(guó)語(yǔ)境相結(jié)合，在公務(wù)法人行政管理的法律技術(shù)背后，蘊(yùn)含著國(guó)家與社會(huì)的、國(guó)家行政與公共行政之間的劃分與權(quán)力轉(zhuǎn)移，而這在中國(guó)現(xiàn)有體制和制度下其基礎(chǔ)都很薄弱，要在中國(guó)建立公務(wù)法人制度我們必須首先得跨越一種制度和理念上的障礙。

二、確立公立高校公法人的行政主體地位

我們通過(guò)考察其他國(guó)家、地區(qū)對(duì)公立高校的法律定位會(huì)發(fā)現(xiàn)，同我國(guó)主要從私法的角度對(duì)高校法律地位予以定位不同，他們更多是從公法角度來(lái)賦予公立高校法律地位。在日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，確立公立高校公法人的行政主體地位，公立高校公法人化是作為大學(xué)改革的主要內(nèi)容。[8]推動(dòng)大學(xué)的公法人化也成為高等教育改革的重要舉措和方向?？梢哉f(shuō)，高等學(xué)校的公法人化是當(dāng)今的普遍國(guó)際趨勢(shì)，結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情，我們認(rèn)為，確認(rèn)高等學(xué)校公法人的地位是十分必要和有意義的。

不管是大陸法系國(guó)家還是英美法系，公立高校均被定位于公法人，具有行政法上的行政主體地位，學(xué)校的公務(wù)行為需遵循行政法或公法上的基本原則，并接受司法的審查和監(jiān)督，而學(xué)生或教師作為行政相對(duì)人也可以獲得行政法上的救濟(jì)。

高等教育的公益性和公共性決定了高等教育領(lǐng)域的問(wèn)題需要從公法視角進(jìn)行考量，從公法角度對(duì)高校法律地位進(jìn)行界定，正是高等教育內(nèi)在邏輯的必然體現(xiàn)。在高等教育市場(chǎng)化趨勢(shì)愈演愈烈的情況下，將高校定位為公法人的行政主體地位，絕不僅僅是名稱的簡(jiǎn)單改變，有著深刻的理論和現(xiàn)實(shí)意義：

第一，確立了高校的公法人主體資格，確立了高校相對(duì)獨(dú)立于國(guó)家和社會(huì)的獨(dú)特法律地位，體現(xiàn)了教育的相對(duì)獨(dú)立性，為高校自治奠定了基礎(chǔ)。

第二，強(qiáng)化了高校以公益、公務(wù)為目的非營(yíng)利特征，以區(qū)別于企業(yè)等私法人，在市場(chǎng)因素介入高等教育的背景下，堅(jiān)守教育的公益性本質(zhì)有著特殊的意義。

第三，將高校界定為公法人，將公法原則和規(guī)則引入到高等教育領(lǐng)域，還教育公益性之本來(lái)面目，開拓了該領(lǐng)域的研究視野，并為高校成員（教師及大學(xué)生）提供更為全面的保護(hù)和救濟(jì)途徑。

[1]蔣少榮.論我國(guó)公民受教育權(quán)的法律關(guān)系及法律保護(hù)[J].教育理論與實(shí)踐.1988年第5期.

[2][英]丹寧勛爵.法律的訓(xùn)誡[M].劉庸安譯法律出版社1999年版，第13頁(yè).

[3]湛中樂(lè).高等教育與行政訴訟[M].北京大學(xué)出版社2003年版，第17-18頁(yè).

[4]呂艷輝.高等學(xué)?！狈煞ㄒ?guī)授權(quán)組織”定位之理論檢視-兼論我國(guó)行政主體理論的改造[M].當(dāng)代法學(xué).2007年第1期.

[5]王名揚(yáng).法國(guó)行政法[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第498頁(yè).

[6]左然.公務(wù)法人研究[J].行政法學(xué)研究.2007年第1期.

[7]馬懷德.公務(wù)法人問(wèn)題研究[J].中國(guó)法學(xué).2000年第4期.

[8]申素平.對(duì)學(xué)校法人地位的新思考[J].中國(guó)高等教育.2005第12期.