王登山律師

承包人于2007年3月28日與發(fā)包人簽訂《建設(shè)工程施工合同》一份，發(fā)包人將其位于北京市區(qū)的某工程發(fā)包給承包人承包施工，該合同已備案。合同約定承包人承包范圍包括：圖紙所示全部土建工程、給排水、電梯工程、通風(fēng)空調(diào)工程、照明工程、動(dòng)力工程、消防工程、弱電（只做預(yù)埋管線及線槽安裝）。在施工過程中，發(fā)包人未得到承包人的書面同意，又將電梯、空調(diào)、通風(fēng)工程三項(xiàng)本在承包人施工范圍內(nèi)的工程，重新對(duì)外發(fā)包給第三方承包施工。

工程竣工驗(yàn)收后，雙方產(chǎn)生結(jié)算糾紛訴至法院。承包人在追討工程款30000萬之同時(shí)，提出了多項(xiàng)索賠，其中包括要求發(fā)包人賠償可得利益損失。

●律師觀點(diǎn)

發(fā)包人將已經(jīng)由承包人中標(biāo)的部分工程，另行直接分包，在現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常發(fā)生，是發(fā)包人的違約行為。由此給承包人造成的可得利益損失，依據(jù)合同法以及合同約定條款，應(yīng)由發(fā)包人予以賠償。

1.電梯、空調(diào)、通風(fēng)工程，在承包人中標(biāo)的施工范圍內(nèi)。雙方簽定的《建設(shè)工程施工合同》第二條工程承包范圍條款中，明確約定電梯、空調(diào)、通風(fēng)工程在承包人承包范圍內(nèi)。

2.在合同生效后施工過程中，發(fā)包人單方強(qiáng)行將上述電梯等三項(xiàng)工程又直接分包給案外第三方施工，承包人未予同意。

3.發(fā)包人單方將電梯等三項(xiàng)工程直接分包給第三方，是明顯的違約行為，也是建筑法禁止的行為。依照《建筑法》第三章關(guān)于建筑工程發(fā)包與承包的規(guī)定，發(fā)包人對(duì)已經(jīng)由承包人中標(biāo)承包的工程，將其中的電梯等部分工程肢解以后又直接分包給第三方，也是是建筑法禁止的行為。

4.承包人的可得利益損失如何量化計(jì)算。發(fā)包人違約分包的電梯等三項(xiàng)工程，工程價(jià)款依據(jù)投標(biāo)文件計(jì)價(jià)為人民幣578萬元，原告可得利益的利潤率為7%。可得利益40.5萬元。依據(jù)為：（1）按照北京市建設(shè)委員會(huì)頒發(fā)的2001年《北京市建設(shè)工程預(yù)算定額》規(guī)定，利潤的費(fèi)率為7%；（2）本案相關(guān)工程造價(jià)鑒定報(bào)告中《工程取費(fèi)表》中利潤 7%，也證明承包人承包此項(xiàng)工程，利潤是按7%計(jì)算的；（3）投標(biāo)文件中《工程取費(fèi)表》第10欄，利潤費(fèi)率7%，同樣證明了雙方達(dá)成的承包合同，在計(jì)算工程價(jià)款時(shí)是以7%計(jì)算利潤的。

5.合同履行后可以獲得的利益即可得利益，違約方應(yīng)予賠償。合同法第113條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。電梯等三項(xiàng)工程的工程價(jià)款578萬元乘以7% ，即是承包人如果按約施工電梯等三項(xiàng)工程，可以獲得的可得利益?，F(xiàn)在發(fā)包人違約將本應(yīng)由承包人施工的工程，直接發(fā)包給第三方施工，造成承包人可得利益損失，應(yīng)當(dāng)依法賠償。

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