洪流

學(xué)者吳思曾寫(xiě)過(guò)一本書(shū)，叫《潛規(guī)則：中國(guó)歷史中的真實(shí)游戲》，根據(jù)吳思的講法，潛規(guī)則是指在正式的制度、冠冕堂皇的法規(guī)和道德信條之下，支配社會(huì)運(yùn)行的另外一些規(guī)矩，這些規(guī)矩跟法律和道德原則有一些沖突，不能明說(shuō)，要悄悄地隱蔽起來(lái)，是謂“潛”。

且拿我們的司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)吧。為方便和避嫌，姑且將現(xiàn)有的司法機(jī)關(guān)簡(jiǎn)稱“有司”。

比如“辦案經(jīng)費(fèi)”。在有的刑事案件尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，辦案的有司往往要耗費(fèi)大量的時(shí)間、精力和金錢，而就目前我國(guó)的有司財(cái)政來(lái)說(shuō)，辦案經(jīng)費(fèi)都是有限的，有的地方甚至是很拮據(jù)的。當(dāng)有司面臨案件大量積壓，手頭辦案經(jīng)費(fèi)又有限的時(shí)候，當(dāng)然先辦容易的簡(jiǎn)單的，不花錢不花力氣的，可以提高辦案率的。若遇到要?jiǎng)佑糜兴敬罅繒r(shí)間、精力和金錢，甚至還要有司貼錢辦的案子，您說(shuō)有司會(huì)使力嗎？（上頭點(diǎn)名的和輿論大嘩的除外。）

當(dāng)然，如果苦主肯花錢，請(qǐng)吃請(qǐng)喝給提成，有司還是會(huì)好好辦理的。這事情，不能全怪有司。

再比如“疑罪從輕”。我們學(xué)法律的都講證據(jù)，尤其研究刑法的，都會(huì)背上一兩句法言法語(yǔ)，有司判案也很喜歡用“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，適用法律適當(dāng)”等這些冠冕堂皇的字眼。但事實(shí)上，證據(jù)上真正十全十美的案件能有幾件？很多案件其實(shí)是令有司很頭疼的，實(shí)在扛不住了，有司就“疑罪輕判”。

問(wèn)題是，我們?cè)谒械姆煞ㄒ?guī)和教科書(shū)中均很難看到“疑罪從輕”這一潛規(guī)則，我們看到的，都是充滿華麗色彩的“疑罪從無(wú)”。其實(shí)道理很簡(jiǎn)單，若您是有司，在“錯(cuò)案追究”制度和公檢法三部門(mén)同為利害相關(guān)兄弟的背景下，在身負(fù)“殺人償命欠債還錢”的社會(huì)輿論壓力的條件下，您作為有司敢輕易放人？

客觀地說(shuō)，在有些疑難案件中，“疑罪從輕”其實(shí)是起到了積極的“止損”作用。這樣的結(jié)果，對(duì)方方面面都有個(gè)交代，為將來(lái)的中國(guó)式翻案也留條后路。

再比如“人情案”。中國(guó)是個(gè)講究人際關(guān)系和社交網(wǎng)絡(luò)的社會(huì)，為了規(guī)范量刑，各地法院直至最高法院都出臺(tái)了系列的量刑指南，期冀能從根本上解決量刑不均的問(wèn)題。但無(wú)論再好的量刑指南，均無(wú)法窮盡各種酌定情形。某個(gè)行為可能按律當(dāng)判三至五年有期徒刑，而這個(gè)三到五年徒刑的空間，就賦予了承辦有司巨大的自由裁量權(quán)。

對(duì)于打過(guò)招呼的，或給過(guò)好處的，就可能找個(gè)理由判三年；若未打過(guò)招呼，也未給過(guò)好處的，就判個(gè)四年或五年，誰(shuí)也不能說(shuō)這個(gè)有司判了錯(cuò)案?，F(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)有司辦這樣的“人情案”其實(shí)也是有底線的，即“幫你忙不能幫到我也進(jìn)去”。做得太過(guò)太絕，傷害到了公平和正義的最底線的事，很多有司其實(shí)是不愿做，也不敢做的。

再比如“以錢替罪”這個(gè)事情。在新的刑事訴訟法第五編第二章中，有一個(gè)“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”，這個(gè)程序，說(shuō)得通俗一點(diǎn)，就是本該入罪的一些因民間糾紛引發(fā)的犯罪行為，例如故意傷害等，因?yàn)橘r禮道歉、拿錢化解了，有司可以從輕或干脆從無(wú)。這種“以錢替罪”的事情，雖一直沒(méi)有好名聲，但其實(shí)在很多案件中對(duì)于當(dāng)事人雙方都是有好處的，有司非常清楚這一點(diǎn)，現(xiàn)在新法律有了明確的規(guī)定了，有司盡可理直氣壯地去處理。

但是當(dāng)事人和解的公訴案件程序又賦予了有司新的自由裁量權(quán)，這當(dāng)中，會(huì)不會(huì)又引發(fā)新的潛規(guī)則？

有司的潛規(guī)則到底是好是壞很難一句話講清楚。潛規(guī)則其實(shí)是一種混合體，它是多種因素共同促成的，它不會(huì)清澈似水，也并非渾濁如泥。它包含了有司在特定環(huán)境中的社會(huì)價(jià)值判斷、最后的良知和公平正義的底線，或者說(shuō)從接受法學(xué)教育時(shí)起就想堅(jiān)守的某些信條，同時(shí)，也摻雜了作為人性根本的某些私欲和貪婪淫邪。