本文認為，張某出任某倉儲有限責任公司總經理之職務，應當屬于受“委派”的國家工作人員，其利用職務之便，將所占有的應屬國家資產的50噸鋁錠私自售出，并在事發(fā)后隱瞞10萬元的收入，意在占為己有，應構成貪污罪。具體理由如下：

一、張某的行為侵犯了公共財物所有權

犯罪客體是犯罪行為所侵害的、為刑事法律所保護的利益。貪污罪侵犯的客體是復雜客體，既侵犯了公共財物的所有權，又侵犯了國家機關、國有企業(yè)、事業(yè)單位的正?；顒右约奥殑盏牧疂嵭?。在刑法學研究中，犯罪客體和犯罪對象之關系極為密切。馬克思在論述盜伐林木罪時曾說過：“林木占有者的利益之所以在林木受竊時受到了損失，只是林木遭到了損失，而不是權利受到侵犯。只要罪行的可以感覺的一面觸犯了林木占有者的利益，犯罪的實質并不在于侵害了作為某種物質的林木，而在于侵害了林木的國家神經——所有權本身，也就是實現了不法意圖?！盵1]因此，犯罪對象之性質，往往亦能反映出犯罪客體之具體歸屬。以本案而言，倘若張某退休后，受聘于某外資公司，那么其私自變賣50噸鋁錠的行為將另當別論，即如果是利用了職務便利就構成職務侵占罪，如果沒有利用職務便利，則可能構成盜竊罪。因此，確認該有限責任公司的產權性質便顯得格外重要。

改革開放三十多年來，我國逐漸改變了單一制的全民所有制經濟成分，國有公司、企業(yè)大量轉型為國有控股、參股公司、企業(yè)。在對這些控股、參股公司企業(yè)是否是國有企業(yè)的定性上，理論界存在著兩種觀點：“國有全資說”和“控制支配說”。國有全資說認為，中國現在推行的是市場經濟體制，根據《公司法》的有關規(guī)定，公司的股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資本為限對其債務承擔責任。因此公司一經成立，就具有完全的、獨立的法人地位，其法律地位不受出資者性質的影響。國家作為出資者將自己的財產交給公司后，只按其持有的股份享有股東權利。因此，只有國有獨資公司才能稱作國有企業(yè)，國有控股公司、參股公司不能稱作嚴格意義上的國有企業(yè)。與之針鋒相對的是“控制支配說”，即認為國有公司是指財產完全屬于或者相當一部分屬于國家所有并且國家對全部財產具有控制支配力的公司。[2]

本文贊同“控制支配說”，其原因在于該說有明確之法律、法規(guī)和政策的支持。江澤民總書記在黨的十五大報告中指出：不能籠統(tǒng)地說股份制是公有還是私有，關鍵看控股權掌握在誰手中。可見，控股權歸屬決定了股份制經濟的性質。我國《審計法》第22條規(guī)定：“對國有資產占控股地位和主導地位的企業(yè)的審計監(jiān)督納入與其他國有公司、企業(yè)相同的審計監(jiān)督體制。”《審計法》中雖然沒有將國有控股企業(yè)明確稱為國有企業(yè)，但其將“國有資產占控股地位和主導地位的企業(yè)”納入與國有公司、企業(yè)相同的審計體制，其本意顯然是為了對國有控股公司中含有的國有財產進行更有效的法律保護。而財政部在2003年做出的《關于國有企業(yè)認定問題有關意見的函》中則明確認為：從企業(yè)控制力的角度看，“國有公司、企業(yè)”還應涵蓋國有控股企業(yè)，其中，對國有股權超過50%的絕對控股企業(yè)，因國有股權處于絕對控制地位，應屬“國有公司、企業(yè)”范疇；對國有股權處于相對控股的企業(yè)，因股權結構、控制力的組合情況相對復雜，如需納入“國有公司、企業(yè)”范疇，須認真研究提出具體的判斷標準。另外，該說也大致符合我國基本國情。因為無論是中石油、中石化、中國移動、以及工商銀行等上市公司，都含有不同比例的非國有資本成分，但司法實踐中，沒有人會因為這些上市公司中國有資本沒有達到100%之比例，就否認上述上市公司屬于國有企業(yè)。如中石化集團下屬設計站員工陳某，利用負責該站采購費用報銷的職務便利，采取虛假發(fā)票報銷入賬的方式侵吞公款，被上海市靜安區(qū)人民法院以貪污罪進行定罪處罰；又如中建電子公司總經理助理李某在負責合約估算、物資采購工作中，因收受回扣款被北京海淀區(qū)人民法院以受賄罪進行定罪處罰，都無一例外地反應了刑法在對于這些國有資產占控股地位的企業(yè)性質的認定。就此而言，將國有控股以及相對控股企業(yè)作為國有企業(yè)自然也是言之有理，持之有據的。

綜上所述，結合本案具體情況，國有資產股份達60%的倉儲有限責任公司就應該稱作國有企業(yè)。張某將原國營倉庫中50噸鋁錠私自賣出的行為侵犯了公共財產的所有權。

二、張某符合貪污罪的犯罪主體要求

立法將貪污罪的主體規(guī)定為國家工作人員，但在理論上，就其主體的本質特征形成了不同的學說。各學說之間各有側重，也各有不足。“利用職務便利說”并未揭示出貪污罪的本質特征?！肮藏斘镎f”將所有經手、管理公共財物的人員均認定為貪污罪的犯罪主體，雖然有利于保護公共財物所有權，但其嚴重違反了刑法的謙抑性，有浪費司法資源之嫌?！皬氖鹿珓照f”雖然很好地概括了貪污罪的主體特點，且把客觀方面的“利用職務便利”、犯罪對象的“公共財物”也加以考量，但在“公務”的范圍方面存在很大爭議，并且很容易擴大貪污罪的成立外緣?！吧矸菡f”雖然在嚴格的罪刑法定層面上較好地限制了貪污罪成立的主體范圍，但卻忽略了實務中貪污罪共同犯罪的形成。[3]

在理論界各方觀點爭論的影響下，最高人民法院和最高人民檢察院各自下發(fā)了司法解釋，對于貪污罪的犯罪主體也采取了各有側重的認識。

（一）最高人民法院側重的“身份論”

最高人民法院基于《刑法》第93條縮小國家工作人員范圍的立法精神和立法宗旨，在對國家工作人員認定時，要求同時具有管理職權和國家工作人員身份兩個方面的特征。在其2003年下發(fā)的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中規(guī)定：如國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監(jiān)督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論。結合本案，市物資局控股60%，屬于絕對控股。根據《公司法》中對有限責任公司的相關規(guī)定，總經理的人選并非是經過股東大會的選舉而來的，而是需要董事會的任命。試問，若處于絕對控股地位的市物資局不提名、不批準、抑或不同意，何來張某的任職？因此，張某屬于《刑法》第271條第2款中所規(guī)定的受“委派”人員。也有學者提出質疑：根據《紀要》的相關規(guī)定，國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權的人外，不以國家工作人員論。筆者認為：張某若是出任一般職員，倒是可以有理質疑，但其作為總經理，當然是負有管理職權的，根據傳統(tǒng)意義上的“身份論”，張某應當屬于貪污罪的犯罪主體。

（二）最高人民檢察院側重的“公務論”

最高人民檢察院對于貪污罪主體的司法解釋主要出于保護國家財產不受侵犯的考慮。如1995年《關于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》中將國家工作人員解釋為：（1）國家機關工作人員，即在國家各級權力機關、各級行政機關、各級司法機關和軍隊工作的人員；（2）在國家各類事業(yè)機構中工作的人員；（3）國有企業(yè)中的管理工作人員；（4）公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或者委派的管理人員；（5）國有企業(yè)委派到參股、合營公司、企業(yè)中行使管理職能的人員；（6）其他依法從事公務的人員。1999年印發(fā)的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》中將《刑法》第382條第2款中的“受委托管理、經營國有財產”定義為因承包、租賃、聘用等而管理、經營國有財產，且采取列舉的方式強調了管理的職權，這在理論界被稱為“職能論”。案例中的張某受聘成為該倉儲公司的總經理，對倉儲公司負有領導職責是顯而易見的，那么其對該公司存放的市物資局擁有所有權的50噸鋁錠也應具有管理職權。否則，張某是很難將該批鋁錠私自賣出的。因此，根據最高人民檢察院側重的“公務論”，張某也具有貪污罪的主體身份。[4]

綜上所述，兩高司法解釋雖然對貪污罪主體范圍之界定有所不同，但結合本案具體情節(jié)，依照這兩個司法解釋都能得出張某屬于國家工作人員的結論。

三、張某行為的主客觀方面分析

在本案定性中，有觀點認為應當以挪用公款罪對張某定罪處罰。我國《刑法》第384條規(guī)定：國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪。如前文所述，張某屬國家工作人員，其行為既侵犯了職務的廉潔性，又侵犯了公共財產所有權，具備成立挪用公款罪之可能性。但從張某之具體行為，無法推出張某僅僅具有單純的“使用后歸還”之主觀意圖。事實上，有無“非法占有公共財物之目的”，是貪污罪與挪用公款罪的主要區(qū)別。貪污罪的目的是非法占有公共財物，而挪用公款罪的目的是挪用公款歸個人使用，并不具有非法占有的目的。本文認為，在本案中要想查究張某主觀上是否有使用后歸還之意，可從行為人占有公共財物的時間上判斷，如果僅僅是幾個月，可以判定張某只是挪用公款。但本案中，直到一年之后，市物資局清算財產時，張某才報告款項的存在，很難說明其有歸還全部金額的意圖。

再者，張某在實施犯罪行為時是否利用了職務便利也是貪污罪客觀方面的主要表現。比如：該公司新進了一套精密儀器，而該精密儀器的核心部位使用了一種罕見的貴金屬。張某見狀后，偷偷將該金屬分離盜出，拿到市場上去賣，那張某構成盜竊罪無疑，因為其并沒有利用到職務上的便利。然本案中的犯罪對象是50噸的鋁錠，倘若不是身為公司總經理的張某利用職務便利，一般的職工是很難擅自變賣的。因此，張某在本案中利用職務便利也是毋庸置疑的。

四、本案的犯罪數額問題

對于本案之具體處理，還有一個問題需要解決，即本案中的犯罪數額應當如何確定。犯罪數額是數額犯的“心臟”，直接影響著量刑。然而在貪污罪中，“貪污數額”究竟指什么，并沒有明確的定義。理論界大致有以下幾種觀點：“損失數額說”認為貪污罪中的犯罪數額指財產損失數額，“占有說”、“控制說”認為貪污罪中的犯罪數額就是行為人通過貪污實際占有（控制）的公共財產數額，“實得數額說”認為貪污犯罪數額就是行為人的實際得贓數額。本文贊同第三種觀點。首先，“損失數額說”有客觀歸罪之嫌，與我國刑法所堅持的主客觀相一致的刑事責任原則相違背，且有些貪污行為所造成損失數額是無法估量的，如某博物館工作人員將其保管的某件具有極高歷史意義的珍貴文物盜出并銷售，那么其貪污數額將是很難界定的。其次，“占有說”和“控制說”在面對犯罪對象是票據、儲蓄卡等特殊物品時顯得捉襟見肘。如某國家工作人員管理著本單位一張10萬元的儲蓄卡，其偷偷消費了1萬元后案發(fā)，在認定其貪污數額時是以票面金額的10萬元計還是以實得1萬元計便出現了問題，因為我們很難從主觀上判斷行為人是否具有占有全部10萬元的意思。從主客觀相統(tǒng)一的原理出發(fā)，貪污罪的所謂齊備犯罪構成的所有要件，就是行為人客觀上完成了貪污行為并占有了公共財物，主觀上達到了非法占有的目的。案例中的張某在面對市物質局的核實和索要時聲稱該批鋁錠業(yè)以每噸10000的價格賣出，主客觀上僅具有非法占有10萬元差額款的目的。因此，其犯罪數額應以10萬元計。

五、結語

綜上所述，按照目前的相關立法及司法解釋，張某因具有該倉儲有限責任公司總經理的身份而適格貪污罪的犯罪主體規(guī)定，并負有管理國有財產的責任和義務。其以非法占有為目的，利用職務之便擅自將公司所占有的50噸鋁錠賣出，并蓄意隱瞞、騙取了10萬元的差價占為己有，符合了貪污罪的犯罪構成要件，應當以貪污罪定罪處罰，具體犯罪數額應為10萬元。

參考文獻：

[1]馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯全集》，第一卷，人民出版社1956年版，第168頁。

[2]孫謙：《國家工作人員職務犯罪研究》，法律出版社1998年版，第56-57頁。

[3]需要指出的是，新近有學者提出了“新公務論”的“3+3”模式，即以資格+職責權限+以職務名義從事國家管理、公共管理或社會管理等公務的模式來定義貪污罪的犯罪主體。所謂資格可以是在國家機關中從事公務的身份，也可以是以合同形式接受聘用、委派從事公務。所謂職責權限就是指行使國家管理、公共事務管理或社會管理的職權并履行相應的職責。所謂的以職務名義則可以理解為是否通過了職務便利。參見李?；邸①Z濟東：《關于“國家機關工作人員”的本質論》，載《中南大學學報》2003年第3期。本文認為該說是比較合理的。依照該說，張某毫無疑問應屬于國家工作人員。

[4]徐清：《“貪污數額”認定中的若干疑難問題研究》，載《中國檢察官》2012年第2期（下）。