一、基本案情

犯罪嫌疑人甲與被害人乙同在一工地施工。因言語不和，雙方動(dòng)起手來，甲兩次都被乙打倒。后甲防止再次被乙打倒，就先抄起鐵鍬朝著乙后腦勺打了一下，頓時(shí)將乙打昏在地?？吹揭一璧?，甲十分害怕并懊悔，與工友一起將乙送到醫(yī)院，給乙支付醫(yī)藥費(fèi)并照看兩日。甲積極對乙賠償以求和解，但因?yàn)橐乙蟮馁r償過多而產(chǎn)生拒賠心理，最后一走了之。經(jīng)鑒定乙為輕傷。公安機(jī)關(guān)立案偵查，在一年后將甲抓獲歸案，向檢察院提請批準(zhǔn)逮捕。在拘留期間甲的妻子與乙達(dá)成了賠償和解協(xié)議，并立即對乙進(jìn)行了支付。乙表示諒解，并私下承若不再追擊甲的任何法律責(zé)任。另查甲在4年前刑滿釋放（因綁架未遂被法院判處有期徒刑6年）。

二、分歧意見

本案的焦點(diǎn)在于：甲是否構(gòu)成累犯？應(yīng)不應(yīng)當(dāng)對甲進(jìn)行逮捕？

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為甲構(gòu)成累犯，應(yīng)當(dāng)逮捕。因?yàn)榻Y(jié)合甲的前罪，即5年內(nèi)曾犯綁架之重罪，如今再犯罪，足見甲主觀惡性之大、再犯罪可能性之高，于是基于甲的前罪考慮而對其從重認(rèn)定，即便根據(jù)《中華人民共和國刑法》第234條之規(guī)定“故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，表明輕傷可以判處管制和拘役，即便甲對乙積極賠償達(dá)成和解并取得乙的諒解，但是認(rèn)為在甲犯有前罪前提下這些都不值得考慮，于是“從重”認(rèn)定為甲此次犯罪應(yīng)當(dāng)判處徒刑以上刑罰，系累犯，應(yīng)當(dāng)逮捕。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為甲不構(gòu)成累犯，不應(yīng)當(dāng)逮捕。該觀點(diǎn)認(rèn)為甲的前罪法院曾經(jīng)予以判處，即已經(jīng)進(jìn)行了一次法律評價(jià)，本次犯罪再結(jié)合前罪來認(rèn)定，其前罪就被二次評價(jià)了，這與禁止重復(fù)評價(jià)之法理嚴(yán)重相悖的。另外根據(jù)《刑法》第65條之規(guī)定“……是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰……”，是先構(gòu)成累犯才“從重”處罰，而不是先“從重”認(rèn)定為累犯才進(jìn)行處罰。甲本次犯故意傷害致輕傷，屬于輕微刑事案件，又坦白，且對乙積極賠償達(dá)成和解，并取得被害人乙的諒解，皆系從寬處理情節(jié)，故單獨(dú)看本罪只可能判處管制或拘役，不存在判處徒刑以上刑罰的可能性，因此不構(gòu)成累犯。同理，即便根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第79條“可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕”之規(guī)定，甲本次犯罪不存在判處徒刑以上刑罰的可能，也不應(yīng)當(dāng)逮捕。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為甲不涉嫌構(gòu)成累犯，但應(yīng)當(dāng)逮捕。該觀點(diǎn)認(rèn)為案件在公安、檢察院處理階段不存在是否“構(gòu)成”（犯罪或累犯）的問題，只存在是否“涉嫌”（構(gòu)成犯罪或累犯）的問題。既然衡量是否“涉嫌”，那么就應(yīng)該嚴(yán)格按照法定，本文案例中甲是否涉嫌構(gòu)成累犯應(yīng)當(dāng)依據(jù)甲所犯之罪的法定最低刑，甲涉嫌故意傷害致輕傷，根據(jù)《刑法》第234條之規(guī)定“故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，法定最低刑為管制，因此不具備涉嫌構(gòu)成累犯的資格，故不構(gòu)成累犯。另外，該觀點(diǎn)認(rèn)為甲對乙的賠償和解，是私下和解，而不是刑訴法新增加的當(dāng)事人和解的公訴案件內(nèi)容，不能取得與當(dāng)事人和解的公訴案件完全一樣的從寬處理效果，故甲存在判處徒刑的可能性，基于《中華人民共和國刑事訴訟法》第79條“可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕”之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)逮捕

三、評析意見

筆者同意第三種觀點(diǎn)。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第65條一般累犯系“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的”，注意“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”中的“應(yīng)當(dāng)”二字，如何理解這里的“應(yīng)當(dāng)”？對此有兩種觀點(diǎn)：A觀點(diǎn)認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)”指法定刑，即法定最低刑必須為徒刑以上刑罰，比如綁架罪法定最低刑為5年有期徒刑，此罪有成為涉嫌構(gòu)成累犯的資格，而侵犯通信自由罪法定最低刑為拘役，則此罪不具備涉嫌構(gòu)成累犯的資格；B觀點(diǎn)認(rèn)為“不是指法定刑為有期徒刑以上刑罰，而是指根據(jù)后罪的事實(shí)及刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”[1]。筆者認(rèn)為兩個(gè)觀點(diǎn)都有道理，只不過沒有區(qū)分認(rèn)定“應(yīng)當(dāng)”的時(shí)間段，在法院審判階段適用B觀點(diǎn)無可厚非，因?yàn)榉ㄔ簱碛卸ㄗ锪啃虣?quán)，但是案件在公安、檢察院處理階段適用B觀點(diǎn)則有違背“未經(jīng)法院審判不得確定為有罪”法理之嫌，因?yàn)榘讣诠?、檢察院處理時(shí)還未經(jīng)法院審判，此時(shí)就根據(jù)后罪的事實(shí)及刑法規(guī)定認(rèn)定為最終能判處徒刑以上刑罰明顯是變相的定罪量刑。因此，案件在公安、檢察院處理階段適用A觀點(diǎn)較為合理，此階段案件尚未經(jīng)法院審判，只能嚴(yán)格按照法律規(guī)定衡量某一行為是否涉嫌某罪的最低構(gòu)成要求，比如必須達(dá)到《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》之標(biāo)準(zhǔn)，以此來最大限度保障“未經(jīng)法院審判不得確定為有罪”之法理和人權(quán)。同理，案件在公安、檢察院處理階段是否涉嫌構(gòu)成累犯，應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)法律規(guī)定去衡量應(yīng)否判處徒刑以上刑罰之刑罰上的最低構(gòu)成要求，而不是裁量，比如搶劫罪法定最低刑為三年以上有期徒刑，嚴(yán)格符合累犯關(guān)于刑期的最低要求，可衡量為涉嫌構(gòu)成累犯，而遺棄罪法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或者管制，具有較大的關(guān)于量刑界限的裁量空間（一旦有決定“質(zhì)變”的裁量勢必導(dǎo)致變相超前行使審判權(quán)），就不可衡量為涉嫌構(gòu)成累犯。鑒于以上，本文案例中的甲涉嫌故意傷害致輕傷，法定刑為“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，有裁定為徒刑以下刑罰的可能，故甲不涉嫌構(gòu)成累犯。

前文的第一種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)都采用了B觀點(diǎn)，本文案例尚處于公安、檢察院處理階段，故采用B觀點(diǎn)屬于適用時(shí)間段錯(cuò)誤，相當(dāng)于大前提錯(cuò)誤，大前提錯(cuò)誤則論證再充分都無存在的意義。另外筆者在論證甲是否涉嫌構(gòu)成累犯的問題上由于大前提采用了A觀點(diǎn)，直接判斷出不涉嫌構(gòu)成累犯，沒有必要再從甲的前罪和本罪的關(guān)系上論證，但筆者認(rèn)為即使論證也應(yīng)當(dāng)拋開前罪單獨(dú)看本罪較為妥當(dāng)，第二種觀點(diǎn)已經(jīng)對此論述得極為充分，不再贅述。

雖然甲不涉嫌構(gòu)成累犯，但基于《中華人民共和國刑事訴訟法》第79條“可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕”之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)逮捕（請注意此法條中“可能判處徒刑以上刑罰”中的“可能”二字，正因?yàn)椴煌诶鄯钢械摹皯?yīng)當(dāng)”才得出“應(yīng)當(dāng)逮捕”之意見）。但問題是，依據(jù)同樣的法律條文卻緣何得出與前文第二種觀點(diǎn)（認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)逮捕）截然不同的結(jié)論？癥結(jié)在于對甲積極賠償達(dá)成和解得到被害人乙諒解這一情節(jié)的看待角度上，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為基于這一情節(jié)應(yīng)當(dāng)從寬處理，但問題是這一情節(jié)可不可以作為從寬處理的依據(jù)。“以刑法有無明文規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可以將量刑情節(jié)分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)。前者是刑法明文規(guī)定在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)予以考慮的情節(jié)；后者是刑法未作明文規(guī)定，根據(jù)刑法精神與有關(guān)刑事政策，在量刑時(shí)需要酌情考慮的情節(jié)”[2]，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第277條“……雙方當(dāng)事人可以和解……犯罪嫌疑人、被告人在5年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序”，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第279條之規(guī)定對于達(dá)成和解協(xié)議的案件可以從寬處理。由此可見當(dāng)事人和解的公訴案件是法定從寬處理情節(jié)，本文案例中的甲因五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪所以不符合當(dāng)事人和解的公訴案件的條件，所謂的甲乙“達(dá)成和解”只能認(rèn)定為酌定情節(jié)，筆者認(rèn)為在現(xiàn)有法律下只有達(dá)成法定的當(dāng)事人和解的公訴案件才符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第229條從寬處理的條件，否則在認(rèn)定甲為酌定情節(jié)的事實(shí)面前還適用《中華人民共和國刑事訴訟法》第2條從寬處理的條件，當(dāng)事人和解的公訴案件從寬處罰情節(jié)的規(guī)定則失去了地位和導(dǎo)向性，私下和解這一酌定從輕處罰情節(jié)儼然成為了變相的當(dāng)事人和解的公訴案件，從而獲得與法定從寬處理一樣的效果，甚是不妥。筆者認(rèn)為甲乙的私下和解是酌定情節(jié)，既然是酌定情節(jié)就是不必然考慮的情節(jié)，既然不必然考慮又如何能作為不可能判處徒刑以上刑罰的依據(jù)？相反，正是因?yàn)檫@一情節(jié)是酌定情節(jié)，才證明了甲有判處徒刑以上刑罰的可能，依法應(yīng)當(dāng)逮捕。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年7月版，第514頁。

[2]同[1]，第503頁。