韓殿云　李國超

在我國，審判前的羈押是刑事拘留和逮捕這兩種刑事強制措施所帶來的當然狀態(tài)和必然結(jié)果。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條規(guī)定：“等待審判的人被置于羈押狀態(tài)下不應(yīng)該是一般的規(guī)則”。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會在關(guān)于該條規(guī)定的“一般性評論”中明確指出：“審判前的羈押應(yīng)是一種例外，并盡可能地短暫?！甭?lián)合國大會1990年12月14日批準的《非拘禁措施最低限度標準規(guī)則》第61條也規(guī)定：“在適當考慮對指控犯罪的調(diào)查以及對社會和被害人的保護的同時，審前羈押應(yīng)當作為刑事程序中的最后手段加以使用?！睋?jù)此，刑事拘留只能是萬不得已的情況下才能采取的例外措施，應(yīng)盡可能地節(jié)制、避免適用，其適用應(yīng)具有完全的必要性。但是，刑事拘留適用的常態(tài)化是當前中國刑事司法一個無法否認的事實。鑒于此，本文從刑事拘留的適用現(xiàn)狀入手，深入分析了刑事拘留檢察監(jiān)督的價值、存在問題及成因，詳細闡述了刑事拘留合法性的檢察監(jiān)督的完善建議，初步探索了刑事拘留必要性的檢察監(jiān)督方法，以期降低刑事拘留的適用率，力爭以最小的司法成本達到最大化的法律效果和社會效果。

一、刑事拘留概述

刑事拘留是指公安機關(guān)在法定的緊急情況下，對現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子采取的臨時剝奪其人身自由的一種強制方法。刑事訴訟法第80條規(guī)定了可以適用刑事拘留的7種法定情形，第89條規(guī)定了常態(tài)的刑事拘留期限及延長刑事拘留期限的嚴格條件。從這一立法內(nèi)容可以看出，刑事拘留作為一種僅在緊急情況下適用的臨時性強制措施，應(yīng)急性、必要性、例外性、短暫性是其主要特點，在立法定位及其要求的執(zhí)法適用中的謙抑性，即大部分案件的偵查階段不存在對犯罪嫌疑人拘留的必要。

刑事拘留的必要性是指只有對那些符合法定刑事拘留理由的犯罪嫌疑人確實需要以羈押的方式進行管理時才能采取刑事拘留。刑事拘留的必要性和例外性具有內(nèi)在的一致性，即應(yīng)盡可能少地適用刑事拘留，必要性強調(diào)刑事拘留的理由應(yīng)當嚴格和謹慎，例外性強調(diào)刑事拘留的適用率應(yīng)當是低而不是高的，刑事拘留應(yīng)當是少數(shù)而不是具有普遍性。刑事拘留的適用應(yīng)屬必要和例外是無罪推定原則的要求，也是限制國家權(quán)力、保護公民自由的需要。

刑事強制措施的目的，一方面在于排除“因行為人所引起的阻礙”，保全被追訴者，另一方面在于排除“因犯罪事實所引起的阻礙”，保全犯罪證據(jù)，從而達到保障刑事訴訟順利進行的最終目的。因此，刑事拘留的必要性在于其為緊急情況下保全犯罪嫌疑人和犯罪證據(jù)所必需，即防止發(fā)生社會危險性所必需。如果情況不緊急，采取取保候?qū)徸阋苑乐拱l(fā)生社會危險性，則無適用刑事拘留的必要。至于采取取保候?qū)徥欠褡阋苑乐拱l(fā)生社會危險性，有無羈押的必要，則需要偵查人員依據(jù)“特定的事實”，通過行使“自由裁量權(quán)”來判斷。特定的事實包括犯罪嫌疑人的主體情況、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、主觀惡性、認罪態(tài)度、監(jiān)護幫教條件、對訴訟的影響等方面。偵查人員的自由裁量權(quán)則表現(xiàn)為依據(jù)特定的事實對犯罪嫌疑人是否可能發(fā)生社會危險性進行評估，“羈押的必要性”則為偵查人員行駛自由裁量權(quán)的指導準則和重要限制。

二、刑事拘留的適用現(xiàn)狀

在此，筆者僅以自身參與承辦的劉某某、王某某、彭某某等人詐騙案為例。在劉某某、王某某、彭某某等人詐騙案中，陳某某涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪。犯罪嫌疑人陳某某因貪圖便宜收購了劉某某等人詐騙的鋼板、架子管等物。在陳某某意識到這些物品為違法所得后，駕車攜帶所收購的贓物到公安機關(guān)自首，如實供述犯罪事實。公安機關(guān)將贓物依法扣押。本案事實清楚，證據(jù)確實充分；陳某某系初犯、偶犯，認罪態(tài)度很好，雖系流動人口，但在本地經(jīng)營廢品收購業(yè)務(wù)已達10年?；谏鲜銮闆r，對犯罪嫌疑人陳某某刑事拘留明顯欠缺應(yīng)急性和必要性，但是公安機關(guān)依然將犯罪嫌疑人陳某某刑事拘留，且以“結(jié)伙作案”為由將刑事拘留期限非法延長至30日，并提請本院對犯罪嫌疑人陳某某涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得案審查逮捕。最終本院以無逮捕必要為由對犯罪嫌疑人陳某某不予批準逮捕。

（一）刑訴的拘留的適用現(xiàn)狀

這則簡單案例真實地反映了刑事拘留的適用現(xiàn)狀：

1.刑事拘留適用的常態(tài)化

例外性表明刑事拘留應(yīng)當是一種個別化現(xiàn)象，而不是常態(tài)，不能作為一種普遍現(xiàn)象存在。但是，在目前的司法實踐中，偵查人員往往忽視刑事拘留的應(yīng)急性和必要性，任意擴大刑事拘留的適用范圍，常常把本可以適用取保候?qū)弿娭拼胧┑姆缸锵右扇诵淌戮辛簦斐闪诵淌戮辛舻臑E用。

2.刑事拘留適用的工具化

刑事拘留作為刑事強制措施的一種，保證刑事訴訟活動的順利進行是其最終目的。但是，在目前的司法實踐中，刑事拘留已經(jīng)不是一種應(yīng)急處分措施，而衍變成一種普遍適用的偵查手段，“以拘代偵”現(xiàn)象普遍。另外，在交通肇事、傷害類刑事案件中，公安機關(guān)為了讓犯罪嫌疑人盡快賠償被害人損失，往往對犯罪嫌疑人采取拘留措施以促使其盡快賠償，即“以拘促賠”。

3.刑事拘留期限延長的普遍化、非法化

在刑事訴訟法的立法設(shè)計中，3日以內(nèi)是常態(tài)拘留期限，特殊情況下可以延長1日至4日，對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子可以延長至30日?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第110條規(guī)定了流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的具體涵義。但是，在目前的司法實踐中，3日內(nèi)報捕的案件寥寥無幾，刑事拘留期限延長至7日呈現(xiàn)普遍化，幾乎為“逢拘必延”，理由一致為“案情復雜”。同時，流竄作案被錯誤理解為外省市戶籍人員作案，結(jié)伙作案被錯誤理解為多人沖突，多次作案被理解為兩次以上作案，導致刑事拘留期限被違法延長至30日。

4.變更刑事拘留不當

在司法實踐中，公安機關(guān)變更刑事拘留不當主要有兩種情形：一是違法變更。公安機關(guān)在對犯罪嫌疑人刑事拘留后，本應(yīng)提請檢察機關(guān)批準逮捕，卻未報捕，直接變更為取保候?qū)?，或者直接解除刑事拘留作其他處理，如勞動教養(yǎng)、行政處罰。二是變更后擱置。公安機關(guān)將犯罪嫌疑人由刑事拘留變更為取保候?qū)彛ㄒ蛐淌戮辛羝谙迣脻M，案件尚未辦結(jié)）后，將該案長期擱置，久拖不決，直至取保候?qū)彽狡诤笕圆唤獬龔娭拼胧瑖乐厍趾α水斒氯说暮戏?quán)益。

（二）原因分析

司法實踐中刑事拘留適用的任意性、普遍性以及非法性明顯有違立法者設(shè)置刑事拘留的初衷。究其原因，則在于：

1.偵查人員法治意識淡薄，人權(quán)觀念落后，“有罪推定”、“口供中心主義”等舊的司法觀念還不同程度地普遍存在。加之不少公安機關(guān)人力、財力有限，技術(shù)設(shè)備落后，這使案件偵破在很大程度上依賴口供。刑事拘留所引起的羈押為獲得犯罪嫌疑人的口供提供了空間、時間保障。在偵查技術(shù)難以應(yīng)對新型犯罪的情形下，偵查人員往往過于依賴羈押為其提供的便利，因此，刑事拘留常態(tài)化在所難免。

2.刑事拘留立法規(guī)定的不完善。刑事訴訟法規(guī)定“特殊情況下”刑事拘留期限可以延長一至四日，但是何為特殊情況，立法上沒有規(guī)定，給偵查人員隨意延長刑事拘留期限提供了空間。

3.刑事拘留決定程序的行政化。刑事拘留的決定、變更及期限的延長均由公安機關(guān)自行決定，由各辦案部門報分管領(lǐng)導審批。這種內(nèi)部審批的方式往往流于形式，起不到預期的制約作用。

4.公安機關(guān)的考核指標、考核體系不科學。公安機關(guān)將拘留人數(shù)作為重要的考核指標，導致部分偵查人員片面追求拘留數(shù)量，忽視了拘留的必要性。同時，一旦對犯罪嫌疑人取保候?qū)?，偵查人員不僅要釋法說理，還要承受脫保的風險，以致部分偵查人員為減輕工作壓力和任務(wù)對無拘留必要的犯罪嫌疑人一拘了之。

5.對刑事拘留的監(jiān)督缺位。對于刑事拘留的決定、變更及期限的延長，犯罪嫌疑人只能被動的接受，沒有參與權(quán)，無權(quán)提出異議、申訴（僅指向公安機關(guān)以外的單位提出的異議、申訴）；辯護律師對其無任何言論權(quán)。同時，立法并未規(guī)定刑事拘留的司法審查機制。這就造就了刑事拘留的決定、變更及期限的延長具有終局性和不可救濟性。

三、刑事拘留的檢察監(jiān)督

立法規(guī)定的不完善、內(nèi)部監(jiān)督形同虛設(shè)、外部監(jiān)督缺位導致公安機關(guān)適用刑事拘留的自由裁量權(quán)過大，隨意性太強，嚴重影響了公正執(zhí)法，侵犯了犯罪嫌疑人的人權(quán)。當前，“尊重和保障人權(quán)”已被寫入了刑事訴訟法，濫用刑事拘留權(quán)、刑事拘留率畸高的現(xiàn)狀亟待改變。因此，理論界和學術(shù)界提出了下列完善建議：一是取消“特殊情況”的規(guī)定，將刑事拘留的常態(tài)化拘留期限改為7日。二是將流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子拘留期限延長至30日的審批權(quán)交由檢察機關(guān)行使。而2012年3月14日頒布的刑事訴訟法并未對刑事拘留的規(guī)定作修正。同時，改變刑事拘留適用程序的行政化、強化公安機關(guān)的自身監(jiān)督任重道遠。鑒于此，在現(xiàn)行的法律框架下，結(jié)合司法實際，強化刑事拘留的外部監(jiān)督是走出刑事拘留困境的唯一出路。

刑事訴訟法第8條賦予人民檢察院對刑事訴訟的法律監(jiān)督權(quán)，其中當然包括了對刑事拘留的監(jiān)督。檢察機關(guān)作為國家專門的法律監(jiān)督機關(guān)，刑事拘留的檢察監(jiān)督將是刑事拘留外部監(jiān)督中最專業(yè)、最直接、最有效的途徑。刑事拘留的檢察監(jiān)督，是權(quán)力制衡的客觀要求，是保障人權(quán)的必然選擇，是程序正義的重要體現(xiàn)。強化刑事拘留的檢察監(jiān)督，逐步改變刑事拘留適用常態(tài)化、工具化及期限延長普遍化、非法化的現(xiàn)狀，確保刑事拘留的適用具有合法性和必要性，既保證了刑事訴訟的順利進行，又保障了犯罪嫌疑人的人權(quán)；既避免了犯罪分子之間的交叉感染，又有利于犯罪嫌疑人的再社會化；既降低了羈押率、節(jié)約了司法成本，又達到了最大化的法律效果和社會效果。

（一）完善刑事拘留合法性的檢察監(jiān)督的建議

目前的司法實踐中，刑事拘留檢察監(jiān)督仍停留在片面的合法性監(jiān)督的層面。因刑事拘留的必要性是以合法性為前提，所以，刑事拘留必要性的檢察監(jiān)督是以刑事拘留合法性的檢察監(jiān)督為前提。因此，要進行刑事拘留必要性的檢察監(jiān)督，首先要采取措施確保刑事拘留合法性的檢察監(jiān)督落實到位。

1.強化訴訟監(jiān)督職責教育，引導檢察干警統(tǒng)一思想、堅定信心，進一步增強訴訟監(jiān)督的責任感和使命感，改變重協(xié)調(diào)配合、輕監(jiān)督制約、重案件定性、輕辦案程序和細節(jié)的現(xiàn)狀，樹立辦案是載體、監(jiān)督是目的的觀念，恪守不敢監(jiān)督、不愿監(jiān)督是失職，隨意監(jiān)督、濫用監(jiān)督是瀆職的理念，堅持“依法、堅決、準確、全面、規(guī)范、有效”的監(jiān)督原則，強化人權(quán)意識，堅定不移地推進訴訟監(jiān)督工作深入發(fā)展。

2.建立刑事拘留案件備案審查制度。強化刑事拘留合法性的檢察監(jiān)督的前提和首要任務(wù)是確保檢察機關(guān)對刑事拘留充分的知情權(quán)。因此，要求公安機關(guān)在一定期限內(nèi)將刑事拘留臺帳報送同級檢察機關(guān)，并附簡要案情，從而將全部刑事拘留案件納入檢察監(jiān)督的視野，破解了“知情難“這一難題。而后，全面審查刑事拘留的合法性，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正。對刑事拘留后未報捕，作撤案、勞教、行政處罰等其他處理的案件進行重點監(jiān)督，并同時進行立案監(jiān)督。對刑事拘留后未報捕，公安機關(guān)將犯罪嫌疑人由刑事拘留變更為取保候?qū)彽陌讣?，督促公安機關(guān)及時補充偵查或者移送起訴，并跟蹤監(jiān)督。

3.對重大、疑難、復雜案件，檢察機關(guān)提前介入偵查，參與公安機關(guān)對案件的討論，對刑事拘留的決定、變更及期限的延長的合法性進行事前、事中監(jiān)督。

4.多部門聯(lián)合，建立一體化的刑事拘留檢察監(jiān)督格局。強化刑事拘留檢察監(jiān)督，客觀上要求檢察機關(guān)內(nèi)部的偵查監(jiān)督部門、監(jiān)所檢察部門、公訴部門互通信息，相互配合支持，形成監(jiān)督合力。監(jiān)所檢察部門應(yīng)當嚴格審查刑事拘留的法律文書，并將刑事拘留信息報送偵查監(jiān)督部門。偵查監(jiān)督部門應(yīng)將公安機關(guān)備案的刑事拘留臺帳與監(jiān)所檢察部門報送的刑事拘留信息進行對比，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正。偵查監(jiān)督部門應(yīng)將公安機關(guān)將犯罪嫌疑人由刑事拘留變更為取保候?qū)徍髴?yīng)當移送起訴的案件信息通知公訴部門，由公訴部門督促公安機關(guān)將案件及時移送審查起訴。多部門全方位、多角度的檢察監(jiān)督，既確保了刑事拘留信息的真實可靠，也解決了不當變更刑事拘留的問題，從而保障刑事拘留的檢察監(jiān)督全面無漏洞。

（二）刑事拘留必要性的檢察監(jiān)督的實施方法

刑事拘留的必要性是偵查人員依據(jù)犯罪嫌疑人的個人情況、犯罪行為、犯罪后的表現(xiàn)、是否具有幫教條件等特定事實對其是否具有“羈押必要性”所作出的主觀判斷，其是偵查人員自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。較之刑事拘留合法性的檢察監(jiān)督有章可循，易于操作，刑事拘留必要性的檢察監(jiān)督則要求檢察機關(guān)對一個主觀判斷進行監(jiān)督，難以細化、量化和規(guī)范化，檢察機關(guān)與公安機關(guān)因此也容易出現(xiàn)分歧。為確保刑事拘留必要性的檢察監(jiān)督取得實效，筆者建議檢察機關(guān)從類案監(jiān)督的角度出發(fā)，與公安機關(guān)共同協(xié)商制定評估刑事拘留必要性的方法，并確立切實可行的風險防范措施，增強規(guī)范性和可操作性。

筆者認為，慎用刑事拘留強制措施，堅持“可拘可不拘的堅決不拘”，符合立法者設(shè)置刑事拘留的初衷，是寬嚴相濟刑事政策的客觀要求，亦是檢察機關(guān)與公安機關(guān)評估刑事拘留必要性應(yīng)堅持的基本原則。刑事拘留必要性的評估可以參考、借鑒取保候?qū)忥L險評估機制。對于風險防范措施，可以采取跟蹤回訪、基地幫教等辦法。鑒于司法實踐中關(guān)于取保候?qū)忥L險評估機制及風險防范措施的

研究成果較多，本文不再贅述。