[摘 要]憲法變遷是憲法學研究的一個現代術語，是分析社會現實與憲法規(guī)范之間適應須重視的一個問題。憲法慣例作為憲法變遷其中一個重要途徑，其本身的靈活和適宜將擔負著緩和憲法規(guī)范與社會現實不一致的矛盾，但在保持憲法與時俱進思想的同時，也要正視其具有的潛在危害憲政的缺陷。在客觀而全面認識的基礎之上，我們不應打斷其進程，過早的創(chuàng)設和規(guī)劃它的未來走向，而應創(chuàng)造條件使其健康的成長起來。

[關鍵詞]憲法變遷；憲法慣例；憲法修改

一、憲法變遷

近代憲法學上較早關注憲法與社會現實關系，研究憲法變遷的學者是德國的費迪南德·拉薩爾。他于1928年4月16日發(fā)表的《憲法本質》一文中提出了“現實的憲法”觀念。而在《現在的憲法是什么》中，他把憲法問題作為權力事實來考慮，提出了憲法學中規(guī)范與現實的基本理論問題，但他并未明確提出“憲法變遷”的概念。

最早提出該概念的是前聯(lián)邦德國的法律學者耶林令克（Geord Jellinnk），他于1960年出版的《憲法的修改與憲法變遷》一書中，不僅明確地提出了憲法變遷的概念，而且成為集中專門研究憲法變遷問題的發(fā)軔者。他認為，憲法修改是通過有意識的行為而形成憲法條文的一種變更，而憲法變遷則是指條文在形式上沒有發(fā)生變化，而繼續(xù)保持其原來的存在形態(tài)，在沒有意圖、沒有意識的情況下基于事態(tài)變化而發(fā)生的一種變更。耶林令克系統(tǒng)提出了憲法變遷的幾種情況：其一，基于議會、政府及裁判的解釋而發(fā)生的變遷；其二，基于政治上的需要所發(fā)生的變化；其三，根據憲法慣例而發(fā)生的變化；其四，因國家權力的不行使而發(fā)生的變化。[1]

日本學者穗積陳重在《法律進化論》一書中，提出了“無形法”的概念，認為“無形之法，謂之無形”，以此來描述法律包括憲法的演變過程。[2]

現代西方的產權學派和新制度變遷研究的一個重要領域就是制度變遷的問題。憲法是一種重要的制度規(guī)范，憲法變遷在其研究視野之內亦屬于理所當然，該學派將制度變遷界定為制度創(chuàng)新或制度發(fā)展。[3]

憲法變遷一般可以從三個層面來理解：（1）指世界各國憲法某種類型憲法或者某個國家憲法產生、發(fā)展的經過；（2）指某國類型憲法修改的經過；（3）指憲法的自然變更或者說無形修改。具體來說是指憲法條文本身沒有發(fā)生任何變化，但隨著社會生活的變遷，憲法條文的實質內容發(fā)生了變化并產生一定的社會效果。也就是說，當憲法規(guī)范與社會生活發(fā)生沖突時，某種憲法規(guī)范的含義已消失，在規(guī)范形態(tài)中出現了適應社會實際要求的新的含義與內容。[4]

本文所說的憲法變遷主要是指第三種含義即憲法條文未修改，而現實之中憲法規(guī)范的意涵在和平狀態(tài)發(fā)生了變化。

二、憲法慣例概說

（一）憲法慣例的界定

憲法慣例在中外學者的論述中存在著眾多不同的稱謂。經過長期普遍使用，戴雪的稱謂已得到公認，[5]這個或許是因為戴雪對憲法慣例作出了突出的創(chuàng)設性研究的回報吧。他在其名著《英憲精義》中指出，英國憲法包括兩大類：一是憲法；二是憲典。前者包含有直接或者間接決定國家權力分配和行使的所有規(guī)則，而后者則是指不為法院適用和執(zhí)行的憲法傳統(tǒng)慣例，它包括了風俗、習例、格言或者教義。[6]徐秀義、韓大元認為“憲法慣例是一個國家的統(tǒng)治階級在長期的政治實踐當中形成的，不具有具體的法律形式，不為法院適用，其內容設計有關國家制度和社會制度的基本問題，并為國家認可，由公眾普遍承認，具有一定約束力的習慣和傳統(tǒng)的總和?！盵7]

由于在社會科學領域，科學的規(guī)律定義并沒有理科那么嚴謹，所以只要能說清楚就行了。所謂的憲法慣例就是指憲法條文無明確規(guī)定，但在實際政治生活中存在，經國家認可并為國家機關、政黨及公眾普遍遵循，具有一定約束力的習慣或傳統(tǒng)。[8]

（二）憲法慣例的生成

憲法慣例來自于憲法實踐，與其他憲法正式規(guī)范相比，“慣例是一種非正式的憲法規(guī)范，它是由事實來完成的?！盵9]由于憲法的原則性過強，立法技術的限制，憲法為適應社會現實的變化，憲法慣例在公眾的大規(guī)模共識之下，應運而生。在實施憲法的某個特定時刻，受民主自由及權力的保護和制約的理性思想所控，其實憲法慣例早就大致確定下來，人們的自由選擇度并沒有多大，但這還不足以解釋憲法慣例的從無到有。憲法慣例來源于習慣，這些習慣應是人們理性珍藏于內心深處的神圣準則。而有的學者認為：“憲法慣例之成立，須具備兩個要件，第一，政治局勢有一定長久的局面；第二，符合憲政法理。[10]在上述基礎上，更有人進一步完善地提出：憲法慣例的形成，需要具備兩個條件：

一為通例之存在，也稱憲法慣例的“物質因素”，即憲政實踐中某種長期和重復地采取的類似行為；

二為通例被確認為具有準法律效力，也稱憲法慣例的“心里因素”。

憲法慣例是上述的“物質因素”和“心里因素”的統(tǒng)一。[11]

憲法慣例的特征：

憲法慣例一般被認為是歷史形成的，不成文，不為法院所直接適用，不具有法律效力等特征，中國學者還比較贊同其還有內容根本性的特征。

（三）憲法慣例的效力

應該說，我們不會奢望慣例能具有法律效力進而對權力強力有效約束，其本身的不成文性和不為正式確認等性質決定了其效力上的弱點，不過其不具有法律效力并不能否認它還是具有一定約束力的特點，學者在這方面的論述著墨甚多，戴雪認為，憲法慣例之所以有效力，是因為它是以現行法為后盾，如果違反了慣例，則遲早會違反法律。[12]美國學者羅威爾并沒有提出憲法慣例具有約束力的原因，但他在《英國政府》一文中否定了戴雪的觀點。芬納教授則在其《現代政府的理論與實踐》中提出共信原則的觀點。我國學者徐秀義、韓大元則認為，憲法慣例具有約束力的本質原因在于偉統(tǒng)治階級提供了方便。[13]

憲法慣例與其他正式憲法規(guī)范相比，其效力更依賴于社會輿論與道德確信，違反它，并不能當然認為是違憲，但卻能被公眾認為是政治不道德行為，對于民主國家來說，政治信任的公眾基礎喪失將會導致政治前途的毀滅，因此，并不能因為憲法慣例效力的軟弱而輕視它，當然了，羅斯福可能是個例外。憲法慣例的靈活性和適宜性對于彌補憲法原則性過強等缺陷相當重要，是憲法保持權威統(tǒng)治的必要途徑?！皯椃☉T例的意義在于，它們豐富了空洞的法律框架，使憲法得以發(fā)揮功能，并使憲法與思想觀念保持一致?！币灾劣诳梢哉f，“只陳述‘法律而沒有慣例的憲法是荒謬的……不研究慣例的法學教授所探討的則只是一些懸在空氣中的憲法枝葉?！盵14]當然了，這僅在羅文斯坦的“規(guī)范憲法”語境中使用，而不包括“名義憲法”和“語義憲法”。

三、中國憲法慣例的現狀

中國是否存在憲法慣例？這個問題目前并沒有形成權威統(tǒng)一的結論，一種是否認或者回避中國是否應有憲法慣例的問題，另一種則是認為中國存在憲法慣例的產生條件，并應重視其建設中國憲政的作用。我們常常以特色個性為名而否認共性的存在，更以價值判斷來混淆事實判斷，對于中國憲法慣例的回避和否認對于建設中國憲政與法律而言沒有半點好處，更不要以意識形態(tài)來阻礙中國憲政的發(fā)展，而是應開放和自信的狀態(tài)，將其納入到可控的良性發(fā)展軌道，否則將無法緩和憲法與社會現實之間的矛盾和縫隙，也使我們許多政治主體的行為陷入違法的危機之中，造成社會關系的不穩(wěn)定?？陀^來說，憲法慣例是隨著憲法實踐而產生的，這并非資本主義國家的專利，不能讓價值領域的判斷問題而妨礙我們對事實和真理的追求，只有承認了事實的存在方是解決問題的第一步。

一般認為，中國存在的憲法慣例有：憲法修改建議案的慣例、憲法修改方式的慣例、憲法公布的慣例、全國人民代表大會與中國人民政治協(xié)商會議同時召開的憲法慣例等。[15]

因此，筆者反對在各個方面還遠沒有成熟的時候過多地對憲法慣例制度進行認為的創(chuàng)設和立向以及過多的認為控制。因為憲法慣例相對其他的憲法規(guī)范來說，是一個非常嚴格要求的環(huán)境，是更高水平的民主憲政，它更依賴于人民的法律信仰與民主自由文化，它是民主憲政國家在發(fā)展過程中積累下來的規(guī)則。就好像薩維尼曾反對德國在其民法理論還沒成熟的時候制定民法典那樣，過早地進行制度創(chuàng)設可能會導致“拔苗助長”的后果，不利于憲法自主成長為“不成文憲法”。我們應該在承認其存在的基礎上，給它以豐富的空間自由，讓它能在制度改革、經濟發(fā)展和文化進步中逐漸成長起來，讓事實去最終完成它的形態(tài)，而不應給它帶來潛在的被權利濫用的過高的風險。

[參考文獻]

[1]（德）耶林令克.憲法的修改與憲法的變遷[M].轉引自KDNRADHESSE：《西德憲法原理》，三英社，1984：76.

[2]（日）穗積陳重.法律進化論[M].中國政法大學出版社，1997：8—23.

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[10]李惠宗.憲法要義[M].元照出版有限公司2004半：21.

[11]張桂林.憲法慣例的研究[D]，全國優(yōu)秀碩士論文，2007.

[13]徐秀義，韓大元.現代憲法學基本原理[M].中國人民公安大學出版社，2001：353-384.

[作者簡介]楊爵仁（1983—），男，廣東肇慶人，西北政法大學刑事法學院法制史碩士，目前在肇慶工商職業(yè)技術學院從事法學教學工作。