[摘 要]文章從我國《合同法》第四條合同自由原則和第四十四條合同批準(zhǔn)生效規(guī)定之應(yīng)有法律關(guān)系問題進(jìn)行研究，根據(jù)法學(xué)理論、法律規(guī)定，得出我國《合同法》下合同自由原則和合同批準(zhǔn)生效的應(yīng)有法律關(guān)系。

[關(guān)鍵詞]合同自由；合同批準(zhǔn)生效；法律關(guān)系

我國《合同法》第四條確立了合同自由原則，第四十四條又有合同批準(zhǔn)生效的規(guī)定，如何正確理解兩者應(yīng)有法律關(guān)系，在法學(xué)理論和法律規(guī)定中，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)和市場經(jīng)濟(jì)中，都至為重要。

一、合同自由原則決定了合同成立生效為通例，合同批準(zhǔn)生效為例外

（一）從《合同法》基本原則規(guī)定和具體法律規(guī)定之法律關(guān)系看

《合同法》第四條確定了合同自由原則，《合同法》第八條“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力”，《合同法》第四十四條 “依法成立的合同，自成立時(shí)生效”，從《合同法》基本原則和具體法律規(guī)定應(yīng)有的法律關(guān)系講，原則上，具備有效要件的合同自成立時(shí)起便具有法律約束力，此種合同自成立時(shí)起生效。

《合同法》第四十四條“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”，該條款規(guī)定的是將批準(zhǔn)、登記作為合同的特別生效要件。

《合同法》第四十五條“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效”，《合同法》第四十六條“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效”，前述兩個(gè)條款規(guī)定的是附條件和附期限的合同，此種合同在其成立時(shí)通常已具備了合同的一般生效要件，但因其條件未成就，期限未屆至，故未生效，于是其條件的成就、期限的屆至，就成了其特別生效要件。

綜上，誠如王澤鑒先生所言：“法律行為之有效要件，有為法律行為所共通者（一般生效要件），亦有為法律行為所特具者（特別生效要件）?！盵1]故通常的合同具備一般生效要件時(shí)，從成立時(shí)起生效，然有些特殊的合同（當(dāng)事人約定或法律規(guī)定）在滿足其特別生效要件時(shí)方得生效。

（二）從我國市場經(jīng)濟(jì)角度看

傳統(tǒng)契約法強(qiáng)調(diào)合同自由原則，即以個(gè)人本位思想為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利和契約自由，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國建立的是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，保護(hù)交易中的弱者，實(shí)現(xiàn)交易公正，維護(hù)社會(huì)利益，國家在市場經(jīng)濟(jì)中既要充分發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)價(jià)值規(guī)律的作用，也要實(shí)行必要的國家干預(yù)宏觀調(diào)控，來實(shí)現(xiàn)社會(huì)各種資源的最優(yōu)化配置，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以保證我國市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

可以說，如果沒有合同自由，就沒有真正的市場經(jīng)濟(jì)，就沒有經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和高效率；而如果沒有國家干預(yù)，片面絕對抬高合同自由原則的地位，就會(huì)阻礙市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和高效率的實(shí)現(xiàn)。

（三）從企業(yè)自主經(jīng)營角度看

在真正的市場經(jīng)濟(jì)制度下，私營企業(yè)投資任何項(xiàng)目，都是企業(yè)自主決策，根據(jù)合同的自由原則，企業(yè)自合同成立至合同生效，和政府都沒有關(guān)系，即使企業(yè)的決策出現(xiàn)錯(cuò)誤產(chǎn)生虧損，和政府也是沒有關(guān)系的。政府無權(quán)事先斷定這個(gè)項(xiàng)目要失敗，無權(quán)喊停，更無權(quán)讓項(xiàng)目強(qiáng)行中斷，政府必須尊重合同效力。但是，中國的市場經(jīng)濟(jì)還不成熟，市場的信號反饋機(jī)制還不成型，市場規(guī)則還不夠完善，這些需要政府用一些行政手段來宏觀調(diào)控，加強(qiáng)對特定經(jīng)濟(jì)秩序的管理與維護(hù)，因此，批準(zhǔn)生效的合同應(yīng)運(yùn)而生。

二、根據(jù)法律明確規(guī)定，合同批準(zhǔn)生效的法定依據(jù)只能是法律、行政法規(guī)

（一）從第四十四條明確規(guī)定的本來含義看

《合同法》第四十四條為“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)……”，按照文義解釋，以該法律條文的文字、語法來理解該法條的內(nèi)容和意義，此處的“法律”指的是全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)所制定的法律；此處的“行政法規(guī)”指的是國務(wù)院根據(jù)憲法和法律而制定的行政法規(guī)。

（二）從建設(shè)法治政府和依法行政看

《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的通知》（國發(fā)〔2004〕10號）中明確了全面推進(jìn)依法行政，基本實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治政府的目標(biāo)，因此，合同批準(zhǔn)生效的法定依據(jù)只能是法律、行政法規(guī)。

三、政府部門對外作出批準(zhǔn)，其法律效力也約束所有政府部門

（一）對外批準(zhǔn)和內(nèi)部批準(zhǔn)之法律意義不同

對外批準(zhǔn)和內(nèi)部批準(zhǔn)不是一種法律劃分而是一種理論劃分，區(qū)分對外批準(zhǔn)和內(nèi)部批準(zhǔn)之前，應(yīng)先理解何謂行政審批。行政審批是指根據(jù)有關(guān)組織與人員提出的申請，行政機(jī)關(guān)經(jīng)審查后作出同意或不同意的決定。中國的行政許可立法起因于行政審批制度的改革，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)有許多行政審批屬于行政許可，但亦有許多行政審批不屬于行政許可的范圍。國務(wù)院將行政審批分為行政許可內(nèi)的審批與行政許可外的審批，行政許可內(nèi)的審批即這里所說的對外批準(zhǔn)，是指建立在行政主體與社會(huì)上的公民、法人或者其他組織（外部相對人）之間的關(guān)系上；行政許可外的審批即這里所說的內(nèi)部批準(zhǔn)，屬于內(nèi)部行政行為，如行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部審批關(guān)系，內(nèi)部行政行為不屬于行政許可。如《中華人民共和國行政許可法》第三條第二款規(guī)定：“有關(guān)行政機(jī)關(guān)對其他機(jī)關(guān)或者對其直接管理的事業(yè)單位的人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批，不適用本法。”

（二）政府部門對外批準(zhǔn)為行政許可，相關(guān)法律規(guī)定和法理理解十分明確

《中華人民共和國行政許可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！睂⑺D(zhuǎn)換成理論概念亦大體接近：

所謂行政許可，系指特定的行政主體，根據(jù)行政相對人的申請，經(jīng)依法審查，作出準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)之決定的行政行為。行政許可具有雙重性，它以準(zhǔn)予當(dāng)事人進(jìn)行特定行為為內(nèi)容，因而具有賦權(quán)性；同時(shí)，如果該被許可的行為又以法律上的被禁止為前提，那么它同時(shí)也是一種解禁行為。無論準(zhǔn)予許可，還是不準(zhǔn)予許可，都屬于行政許可行為，因?yàn)槿魏涡姓袨樵趦?nèi)容上都具有肯定性或否定性，故政府部門對外批準(zhǔn)為行政許可。

（三）政府應(yīng)重視審批的權(quán)威和形象

法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等各種形式存在的市場規(guī)則，都以政府公權(quán)力的神圣和誠信為依據(jù)?，F(xiàn)實(shí)中的政府部門間有時(shí)會(huì)存在職權(quán)不清、不負(fù)責(zé)任的情況。行政手段式的宏觀調(diào)控，也會(huì)有不守程序、不受市場主體制約，突然地改變市場規(guī)則的情況。比如說，昨天，某個(gè)行業(yè)的立項(xiàng)審批權(quán)可能還在地方，一夜之間，這個(gè)行業(yè)變成了“需要調(diào)控的行業(yè)”，審批權(quán)馬上就會(huì)被收回。這些規(guī)則的突然改變，不但事先無公示，事前無聽證，事后無申辯之所，而且甚至連起碼的行政程序都可以不遵守，這是政府部門對其權(quán)威和形象的極不重視。

政府及其行政部門依行政職權(quán)作出的有效的行政行為，具有相應(yīng)的法律效力，非經(jīng)法律程序不能改變，否則，就是政府自毀權(quán)威和形象。

四、我國合同法下合同自由原則和合同批準(zhǔn)生效之市場經(jīng)濟(jì)與法治環(huán)境的應(yīng)有法律關(guān)系

（一）尊重合同自由

合同是兩個(gè)以上當(dāng)事人意思表示的合意，其本質(zhì)是商品交易的法律形式。我國《合同法》正是適用和體現(xiàn)了我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的內(nèi)在需求，將合同自由原則確認(rèn)為最重要的一項(xiàng)基本原則。這一原則具體體現(xiàn)在我國《合同法》第四條的規(guī)定中，該條規(guī)定“當(dāng)事人依法享有訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)?！边@一原則包括兩方面的內(nèi)容：第一、當(dāng)事人的約定優(yōu)先于合同法的任意性規(guī)定，具有法律效力；第二、當(dāng)事人具有訂立合同和確定合同內(nèi)容等方面的自由。具體包括：締結(jié)合同的自由、選擇相對人的自由、決定合同內(nèi)容的自由、變更和解除合同的自由、選擇合同方式的自由、選擇補(bǔ)救方式的自由、選擇裁判的自由。[2]

（二）合同依法成立生效為原則

合同自由原則是合同法乃至民法（私法）的一項(xiàng)重要的基本原則，是私法自治精神最集中和最重要的體現(xiàn)，是普通民眾得以過自己的生活而不受外界公共權(quán)利干預(yù)的基本保障，也是充分發(fā)揮個(gè)人自主性和創(chuàng)造性，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和整個(gè)社會(huì)發(fā)展的基本條件。沒有合同自由原則就沒有合同法，只有計(jì)劃法。私法自治本質(zhì)上就是一種決定自己事務(wù)的自由，一種可以通過自己的意思表示來形成自己所期望的法律上認(rèn)可的私法上后果的行為自由，要實(shí)現(xiàn)法律認(rèn)可的私法上的自由，必須堅(jiān)持合同依法成立的原則。

（三）合同批準(zhǔn)生效為例外，應(yīng)堅(jiān)持法定化和必要化

合同是當(dāng)事人對自己利益和義務(wù)的衡量和肯定，只要經(jīng)過雙方當(dāng)事人意思表示一致即成立，合同成立純粹是當(dāng)事人自己私人的事，與法律、國家機(jī)關(guān)和其他第三人沒有關(guān)系。而合同的生效就不同了，它是合同取得法律上的強(qiáng)制力，因此就不只是當(dāng)事人的意思，也當(dāng)然包含了國家的意志，包含了國家對當(dāng)事人行為的評判和取舍，法律不可能賦予違背其要求的合同以法律的強(qiáng)制力。批準(zhǔn)、登記都是國家意志或外來因素對合同的介入，批準(zhǔn)作為反映國家意志的行政行為，意在通過國家權(quán)力對私人生活的干預(yù)。我們作為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)國家，在堅(jiān)持市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)有之義的同時(shí)，要發(fā)揮社會(huì)主義的優(yōu)勢，對于涉及國家命脈，事關(guān)全體人民安居等是合同事項(xiàng)，必須要體現(xiàn)國家的意志力，包含國家對當(dāng)事人行為的評判和取舍，即，通過國家行政機(jī)關(guān)的審批和登記體現(xiàn)。

（四）批準(zhǔn)尤其是行政許可之發(fā)出、變更更應(yīng)法定

合同經(jīng)批準(zhǔn)才生效必須是法律和行政法規(guī)作出的規(guī)定，其他規(guī)章、地方法規(guī)關(guān)于批準(zhǔn)才生效的規(guī)定不影響未獲得批準(zhǔn)的合同的效力。合同經(jīng)批準(zhǔn)才生效，合同的審批主體為行政機(jī)關(guān)，一份私法領(lǐng)域的合同，受到行政機(jī)關(guān)公法領(lǐng)域的“干涉”，對于行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，同樣產(chǎn)生行政行為的法律效力，即拘束力、確定力和執(zhí)行力。

綜上所述，我國合同法下合同自由原則和合同批準(zhǔn)生效的應(yīng)有法律關(guān)系是：合同自由原則是我國合同法核心的基本原則，合同自由本身就是原則，而合同需要批準(zhǔn)生效則是例外，該例外應(yīng)以其程序和內(nèi)容的法定性，維護(hù)合同自由原則，而不能以例外破壞這一合同基本原則，這是我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的要求，也是法治政府建設(shè)和依法行政的要求和必然。

在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，在合同領(lǐng)域，“行政漠視法律”現(xiàn)象就是對合同自由基本原則的破壞，這種破壞的后果，不僅違背了法律的原則和規(guī)定，影響了市場經(jīng)濟(jì)主體和經(jīng)濟(jì)權(quán)益與效益，更嚴(yán)重傷害了政府甚至國家的權(quán)威和形象，必須引起重視，必須予以規(guī)范和糾正。

[參考文獻(xiàn)]

[1]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究第五冊[M].中國政法大學(xué)出版社，第334頁.

[2]胡朝霞.從<合同法>的基本原則談合同自由及對合同自由的限制[J].法治與社會(huì)，（上）2009：28.

[作者簡介]史忠興，華東政法大學(xué)民商法專業(yè)。