[摘 要]隨著商品競(jìng)爭(zhēng)日益激烈和商標(biāo)法實(shí)踐的深入，商標(biāo)的合理使用所引發(fā)的各種問題逐漸凸顯，因此在我國(guó)商標(biāo)立法中明確界定商標(biāo)的合理使用標(biāo)準(zhǔn)是相當(dāng)迫切和重要的。文章主要圍繞商標(biāo)合理使用制度進(jìn)行了分析。

[關(guān)鍵詞]商標(biāo)權(quán)；合理使用；判斷標(biāo)準(zhǔn)

一、商標(biāo)合理使用的內(nèi)涵

合理使用來源于著作權(quán)法，是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用享有著作權(quán)的作品而不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向著作權(quán)人支付報(bào)酬的制度。由于合理使用商標(biāo)的行為模式與著作權(quán)的合理使用相類似，所以將合理使用這一稱謂從著作權(quán)領(lǐng)域借鑒到商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域。商標(biāo)的合理使用對(duì)于實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法競(jìng)爭(zhēng)性利益的平衡具有重要意義。它從一定程度上協(xié)調(diào)了商標(biāo)權(quán)人、其他競(jìng)爭(zhēng)性廠商、社會(huì)公眾間利益的合理分配。一方面避免了商標(biāo)權(quán)人濫用已注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)和商標(biāo)禁止權(quán)而限制商品的自由流通，壟斷市場(chǎng)，阻礙公平競(jìng)爭(zhēng)；另一方面保護(hù)了社會(huì)公眾的利益，主要是消費(fèi)者的利益，防止消費(fèi)者對(duì)商品及商品生產(chǎn)者發(fā)生混淆。

商標(biāo)合理使用有廣義和狹義之分。廣義的商標(biāo)合理使用是指他人未經(jīng)商標(biāo)所有人許可，基于正當(dāng)目的使用權(quán)利人的商標(biāo)而不必支付對(duì)價(jià)的合法的事實(shí)行為。該行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，它包括商業(yè)性的使用和非商業(yè)性的使用。狹義的商標(biāo)合理使用僅指商業(yè)性的合理使用，它是指在綜合考慮商標(biāo)權(quán)人和社會(huì)公共利益的前提下，他人不經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可可以善意地正當(dāng)?shù)厥褂闷渖虡?biāo)。①

二、商標(biāo)合理使用的類型

商標(biāo)的合理性使用可分為兩種：商標(biāo)的商業(yè)性使用和商標(biāo)的非商業(yè)性使用。

（一）商業(yè)性合理使用

商業(yè)性合理使用是指在法律所規(guī)定的情形下，第三人因商業(yè)目的而對(duì)他人商標(biāo)進(jìn)行使用，而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的行為。包括敘述性合理使用與指示性合理使用兩種類型。

1.敘述性合理使用

敘述性用語(yǔ)構(gòu)成的商標(biāo)，由于直接表示了質(zhì)量、功能、產(chǎn)地等與被標(biāo)識(shí)產(chǎn)品本身有關(guān)的信息，因而缺乏識(shí)別商品或服務(wù)的顯著性。各國(guó)商標(biāo)法都毫無例外地將商品通用名稱和圖形、直接表示商品內(nèi)在因素的敘述性用語(yǔ)、地理名稱等排除在商標(biāo)構(gòu)成要素之外。但是也有例外，如果這類商標(biāo)已經(jīng)過較長(zhǎng)時(shí)間使用，或者已經(jīng)由商標(biāo)局批注注冊(cè)，則可以視為這些敘述性詞匯在原有含義之外產(chǎn)生了“第二含義”，獲得了識(shí)別產(chǎn)品的功能，這樣的商標(biāo)就可以繼續(xù)使用并受到法律保護(hù)。

我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用?！边@是我國(guó)商標(biāo)法中唯一對(duì)合理使用做出的規(guī)定。由此可以看出敘述性合理使用需要以下標(biāo)準(zhǔn)：是為了標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)的基本信息而使用敘述性用語(yǔ)；第二，該使用在主觀上出于善意，而非惡意使用。②

2.指示性合理使用

指示性合理使用是為了客觀地說明商品或服務(wù)的特點(diǎn)、用途等信息而在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為。在實(shí)際生活中，商標(biāo)連帶使用的例子很多，一般多發(fā)生在配件貿(mào)易中。注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的商品是作為另一商品的零部件或配件，另一商品在銷售中使用該注冊(cè)商標(biāo)是為了表明配件的來源，并不侵犯配件商的商標(biāo)。指示性合理使用應(yīng)符合的標(biāo)準(zhǔn)通常是：第一，使用該商標(biāo)是必須的，如果不使用某商標(biāo)，就無法描述特定的商品、服務(wù)；第二，使用該商標(biāo)是善意的、合理的，不得故意突出與他人商標(biāo)相同或近似的部分，使他人產(chǎn)生混淆。

（二）非商業(yè)性合理使用

非商業(yè)性地使用他人商標(biāo)主要存在于新聞報(bào)道和評(píng)論、滑稽模仿、字典等參考書中的使用。但非商業(yè)性的使用也不是毫無限制，其底線是這種使用“不能導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆，或?qū)ι虡?biāo)所有人的聲譽(yù)造成不公平的損害。”雖然我國(guó)《商標(biāo)法》也沒有就非商業(yè)性使用他人商標(biāo)作出明確規(guī)定，但只要此種使用不致造成消費(fèi)者混淆，則不視為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。至于是否會(huì)構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)，則應(yīng)根據(jù)具體情形加以認(rèn)定，與商標(biāo)本身的使用無關(guān)。

1.新聞報(bào)道和評(píng)論

現(xiàn)代社會(huì)中，新聞傳媒在社會(huì)監(jiān)督、信息披露等各個(gè)方面都扮演著重要的角色，發(fā)揮著重要的作用。新聞報(bào)道和新聞評(píng)論中涉及一些商標(biāo)，即使對(duì)商標(biāo)發(fā)表批評(píng)、指責(zé)性意見，只要符合客觀事實(shí)，一般不得視為對(duì)商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的侵害。除非新聞報(bào)道或者新聞評(píng)論嚴(yán)重失實(shí)，或者是為了達(dá)到私人的不正當(dāng)目的而侵害商標(biāo)。因?yàn)樾侣剛髅阶鳛橐环N重要的社會(huì)監(jiān)督方式，透過其真實(shí)的報(bào)道，可以起到監(jiān)督商標(biāo)權(quán)人、使其提供符合要求的產(chǎn)品和服務(wù)的作用，從而起到保護(hù)消費(fèi)者、維護(hù)社會(huì)公共利益的作用。

2.滑稽模仿

滑稽模仿存在于著作權(quán)領(lǐng)域居多，旨在通過諷刺、調(diào)侃、嘲弄等形式反應(yīng)社會(huì)生活，達(dá)到幽默或諷刺的效果。但是當(dāng)一個(gè)商標(biāo)具有較高的知名度后或者代表著某種社會(huì)觀念、流行時(shí)尚的時(shí)候，往往會(huì)成為模仿者的模仿對(duì)象或者諷刺目標(biāo)。商標(biāo)作為社會(huì)生活中一種日漸重要的文化現(xiàn)象，在人們?nèi)粘；顒?dòng)尤其是藝術(shù)創(chuàng)作中，引用商標(biāo)甚至對(duì)其演繹、模仿，一般不會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。不過，由于滑稽模仿畢竟是通過諷刺、調(diào)侃、嘲弄等形式使用商標(biāo)，應(yīng)以不得對(duì)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)信譽(yù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害為標(biāo)準(zhǔn)。

3.字典等參考書中的使用

在字典中或其他參考類工具書中使用商標(biāo)，由于不具有商業(yè)目的，一般不會(huì)使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。但是，在字典中使用不當(dāng)也會(huì)產(chǎn)生不良后果，將他人的商標(biāo)解釋為商品的通用名稱的行為就涉嫌損害他人商標(biāo)的標(biāo)識(shí)性，從而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。為了避免此種情況的發(fā)生或蔓延，《歐共體商標(biāo)條例》在第十條特別規(guī)定：“如果共同體商標(biāo)編入詞典、百科全書、或類似參考書，給人的印象好像成為注冊(cè)制定商品或服務(wù)的通用名稱出版社影根據(jù)共同體商標(biāo)所有人的要求，保證至少在最近再版時(shí)，注明該詞為注冊(cè)商標(biāo)?！币虼?，在此種情形下應(yīng)以不得損害或淡化商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)合理使用。

三、商標(biāo)合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）以對(duì)商標(biāo)的使用是否具有商標(biāo)意義來判斷

商標(biāo)本質(zhì)上是一種符號(hào)，是經(jīng)營(yíng)者用于標(biāo)識(shí)其提供的商品或服務(wù)并借以區(qū)別不同經(jīng)營(yíng)者提供的產(chǎn)品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)。③從商標(biāo)的定義來看，商標(biāo)主要有以下幾種功能：（1）商標(biāo)是公眾的消費(fèi)指南；（2）商標(biāo)是消費(fèi)者與生產(chǎn)者之間的橋梁和紐帶；（3）商標(biāo)是商品信譽(yù)、企業(yè)信譽(yù)的載體；（4）商標(biāo)代表著商品的平均質(zhì)量。商標(biāo)法對(duì)于商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)，從根本上說是為了禁止他人在相同或者相近似的商品上使用他人已注冊(cè)的商標(biāo)，損害商標(biāo)所有權(quán)人的利益。但是，為了平衡商標(biāo)所有權(quán)人與社會(huì)公共利益之間的沖突，商標(biāo)法允許第三人以非商標(biāo)功能使用他人商標(biāo)。

（二）以商標(biāo)使用屬于“第一含義”或是“第二含義”來判斷

所謂商標(biāo)的“第二含義”是指最初不具有顯著特征、無法識(shí)別商品來源的標(biāo)識(shí)，結(jié)果特定生產(chǎn)者的使用之后，在購(gòu)買者或者消費(fèi)者心目中建立起與該特定生產(chǎn)者之間的聯(lián)系，成為該生產(chǎn)者所提供的商品的來源標(biāo)志，能夠識(shí)別商品來源，具有了顯著性?！渡虡?biāo)法》第9 條第1款規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！币虼?，通用名稱、描述性標(biāo)志及其他缺乏顯著性特征的標(biāo)志在不具有第二含義之前，是不能作為商標(biāo)注冊(cè)的。④如果這些標(biāo)志具有了第二含義，就可以作為商標(biāo)注冊(cè)。但第三人有權(quán)以第一含義的方式使用該商標(biāo)。也就是說這些商標(biāo)僅僅在第二含義的范圍內(nèi)受《商標(biāo)法》的保護(hù)，第三人在第一含義的范圍內(nèi)使用該商標(biāo)，如果不會(huì)造成相關(guān)公眾對(duì)商品來源的混淆，商標(biāo)所有權(quán)人無權(quán)禁止。

（三）以使用人的主觀意圖來判斷

行為人使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)識(shí)，是否屬于合理使用，要看使用者的主觀意圖是否出于善意。善意使用意味著使用者對(duì)自己的商品或服務(wù)所作的說明或描述是真實(shí)的，并無攫取商標(biāo)所有權(quán)人商譽(yù)的意圖。在具體使用方式的選擇上也沒有刻意在相關(guān)公眾中制造混淆。

（四）以商業(yè)慣例來判斷

商業(yè)慣例是指在商品交換領(lǐng)域，由于長(zhǎng)期交易活動(dòng)而形成習(xí)慣，并為所有交易參與者公認(rèn)并普遍得到遵行的習(xí)慣做法。如果使用者所使用的名稱是自己的姓名、尚好或者商品的名稱、形狀、產(chǎn)地等，相對(duì)比較簡(jiǎn)單，容易識(shí)別。但對(duì)于商品的品質(zhì)、功能等等的說明性文字，范圍比較廣泛，進(jìn)行區(qū)分有一定的難度，這時(shí)了解商業(yè)慣例就顯得比較重要了。⑤例如，在很多電影DVD、電視劇DVD上，電影、電視劇的名稱往往被置于封面的顯著位置，而將出版方、制作人、發(fā)行公司和商標(biāo)標(biāo)注于DVD側(cè)面或者背面。雖然這種做法看似與合理使用相違背，但實(shí)際上卻是電影發(fā)行業(yè)內(nèi)普遍遵行的商業(yè)慣例。

以上的判斷標(biāo)準(zhǔn)僅僅是一個(gè)概括性的標(biāo)準(zhǔn)，個(gè)案的特殊性與復(fù)雜性常常為合理使用的判斷帶來諸多困難，因此需要結(jié)合具體案件進(jìn)行具體分析。

四、我國(guó)商標(biāo)合理使用制度的完善

商標(biāo)制度較發(fā)達(dá)的國(guó)家對(duì)商標(biāo)的合理使用都有相對(duì)具體的規(guī)定，我國(guó)《商標(biāo)法》至今沒有明確商標(biāo)合理使用制度，僅在2002年國(guó)務(wù)院公布的《商標(biāo)法實(shí)施條例》中有類似規(guī)定。這便使我國(guó)現(xiàn)行立法層次較低、缺乏明細(xì)、可操作性不強(qiáng)的現(xiàn)狀難于滿足經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展過程中日益增多的商標(biāo)合理使用案件糾紛。針對(duì)目前狀況，筆者認(rèn)為可從立法模式和立法內(nèi)容兩方面完善我國(guó)商標(biāo)合理使用制度。

1.在立法模式上，采用概括加例舉方式對(duì)商標(biāo)合理使用制度進(jìn)行規(guī)定。這種綜合式的立法模式不僅有利于明確商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件，避免列舉不足的缺陷；同時(shí)也利于知曉商標(biāo)合理使用的典型情形，避免過于抽象概括。

2.在立法內(nèi)容上，補(bǔ)充指示性合理使用部分?，F(xiàn)行《商標(biāo)法試用條例》僅將合理使用限定在敘述性合理使用領(lǐng)域，增設(shè)指示性合理使用能夠更好地維護(hù)合理使用制度的完整性。

此外，還可從主客觀方面明確合理使用的構(gòu)成要件，細(xì)化商業(yè)性和非商業(yè)性合理使用的具體內(nèi)容等措施來不斷完善我國(guó)商標(biāo)合理使用制度的建構(gòu)。這個(gè)浩瀚的工程并非能一日而就，還需要我國(guó)法律學(xué)者的不斷努力，盡可能妥善解決商標(biāo)的合理使用與侵權(quán)之間的沖突，維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益。

[注釋]

①鄧宏光：商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)——以商標(biāo)顯著性為中心，法律出版社2008。

②李良：商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定，中國(guó)檢察出版社2009。

③彭學(xué)龍：商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析，法律出版社2007。

④曾陳明汝：商標(biāo)法原理，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003。

⑤馮曉青：商標(biāo)法中的公共利益研究，新疆社科論壇，2007（2）。

[作者簡(jiǎn)介]吳怡萌，貴州大學(xué)法學(xué)院。