王成斌

摘要：藏族人民世代生活在青藏高原上，由于其特殊的地理位置和帶有濃厚宗教色彩的文化特征，使得它在維持人們?nèi)粘Ｉ钪刃驎r有著自己獨特的方法。判例的使用潛移默化的影響著傳統(tǒng)案件中習(xí)慣法的調(diào)解，但又與我國大陸法系的法律文化背景有需要協(xié)調(diào)部分，兩者將如何調(diào)和，從而更好的發(fā)揮應(yīng)有的功能，本文試圖進(jìn)行更進(jìn)一步的思考。

關(guān)鍵詞：依法治國；判例法 ；習(xí)慣法

一、藏區(qū)法律制度概況

藏族的先民早在很多年前就繁衍生息在青藏高原這塊古老而神奇的土地，隨著時間的推移形成一個居住地域相對固定、語言大體統(tǒng)一、具有共同的經(jīng)濟生活和共同的心理素質(zhì)的穩(wěn)定的共同體。藏族作為中華民族的一員，創(chuàng)造了獨具特色的法律文化。其中的法律規(guī)范上起吐蕃王朝，下至解放前，一直貫穿于其成文法和習(xí)慣法中，并在實踐中規(guī)制著藏族社會生活。

在很早以前，整個藏區(qū)各個地方在固有的習(xí)慣基礎(chǔ)上形成了穩(wěn)定的習(xí)慣法規(guī)范。吐蕃王朝建立以后，統(tǒng)治者一方面通過習(xí)慣法來保持與各民族部落的領(lǐng)屬關(guān)系，另一方面將一些習(xí)慣法吸收到王朝統(tǒng)一的法律之中，使之上升為成文法，作為在吐蕃王朝控制區(qū)域普遍適用的法律規(guī)范。

早在藏族處于原始社會時期，各部落為了聯(lián)合起來保護(hù)自己、打擊他人，經(jīng)常以“盟會”的形式聚集在一起，其政治聯(lián)盟的性質(zhì)是顯而易見的。到了吐蕃王朝時期，隨著青藏高原統(tǒng)一程度的加強，盟會制度不僅反映王朝與部落的領(lǐng)屬關(guān)系，更主要的是將雙方的經(jīng)濟關(guān)系法律化。一方面，王朝保護(hù)各部落的經(jīng)濟利益不受侵犯，另一方面，各部落應(yīng)向王朝交納一定數(shù)量的牲畜或其他財產(chǎn)作為經(jīng)濟義務(wù)。盟會已成為清查財產(chǎn)、征收賦員的重要手段。王朝越強大，這種經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)關(guān)系也就越穩(wěn)定。

二、習(xí)慣法中的判例

民間調(diào)解活動是游離于人民調(diào)解組織以外的自發(fā)性的調(diào)解形式，具有特定的歷史性、民族性和地域性。據(jù)西藏通史簡編記載，公元617年至公元650年，松贊干布開啟了吐蕃贊普王統(tǒng)治時代，在拉薩建立了統(tǒng)治吐蕃的核心，制定吐蕃社會的管理體制和法律制度，合稱為吐蕃基礎(chǔ)三十六制。隨著歷史的變遷，受西藏舊法律制度的影響，民間形成了一套具有濃郁地域特色的習(xí)慣法，并廣泛地運用于民間調(diào)解活動中。建國以來，雖然經(jīng)歷了引導(dǎo)改造和強制限制的過程，但藏區(qū)政教合一制度沿襲數(shù)百年，一些舊觀念和農(nóng)奴制沿襲下來的習(xí)慣法根深蒂固，民間傳統(tǒng)調(diào)解活動仍有承襲的條件。

在進(jìn)行民間調(diào)解時，傳統(tǒng)的調(diào)解主體主要是：1）宗教界人士，即寺廟中的高僧大德、僧侶如活佛、喇嘛、扎巴等；（2）民間有威望的人士。如以家族方式調(diào)解解決的，則是在本家族中具有較大影響的長輩；（3）土司頭人后裔；由于這些人的社會地位的重要性，使得他們的判決可以得到遵守并且很好的執(zhí)行。因此在遇到類似的案子，調(diào)解主體會受到已經(jīng)調(diào)解的案子的影響。高僧的影響力往往比其他的調(diào)解主體的影響力要大一些，這和高等法院的大法官有相似的地方。當(dāng)然也包括有輿論的壓力，當(dāng)人們都認(rèn)為某一個高僧的調(diào)解具有公平、公正的特點，當(dāng)事的調(diào)解人也絕不會冒天下之大不韙改變調(diào)節(jié)結(jié)果。這樣久而久之就對很多有相同特征的案子有了一個共定的參照物，有了判例的影子。

三、藏族判例的特點

在藏族的傳統(tǒng)中形成了多種的維持秩序的方式，包括統(tǒng)一的成文法，但由于高原的交通不便和成文法本身施行起來的諸多問題，習(xí)慣法開始占據(jù)一個重要的位置。其中最重要的“命價”、“血價”中的具體規(guī)定也是有最初的判例而上升成為一種習(xí)慣的。這里好象有點英美法系的影子，它們也恰好以判例為它們的法律制度核心。

我國的絕大部分地區(qū)施行的是國家統(tǒng)一制定的法律，考慮到少數(shù)民族地區(qū)的特殊況，國家對法律進(jìn)行了許多的調(diào)整，并且頒布了一系列的法規(guī)、政策，但大陸法系的基本思想?yún)s開始深深的進(jìn)入了少數(shù)民族地區(qū)。大陸法系的調(diào)整規(guī)則有很多自己的優(yōu)勢，在公平及正義等方面對于傳統(tǒng)法有著自己體系性的綱領(lǐng)。也正是由于這樣的特點，使法律在很短的時間在人們的心中樹立了權(quán)威。部分人民可能不會一下接受這樣的一種全新的調(diào)整方式，但也不會太反抗這樣的體系。再加上國家的大力宣傳、推廣，這種制度必然會站穩(wěn)腳跟。

藏區(qū)判例的發(fā)展產(chǎn)生于特定的時期，與英美法系的判例不同，它在程序上存在很大的漏洞，可能沒有辦法自己彌補。從擔(dān)任法官角色的調(diào)解主體來說，法官的個人素質(zhì)有很大的差異。特別是土司等地位處于上層的任務(wù)，很容易會為利益進(jìn)行調(diào)解，導(dǎo)致公正性受到破壞。在進(jìn)行調(diào)解的過程中，由于調(diào)解主體在知識上的貧乏，使自己沒有辦法進(jìn)行道德上的判斷。而要借助上天的旨意，沒有任何機制可言。

四、判例的發(fā)展展望

隨著我們法治建設(shè)的不斷推進(jìn)，習(xí)慣法當(dāng)中的判例有退出歷史舞臺的可能。但也正因為我們國家的不斷發(fā)展，法律體系更為成熟，所以應(yīng)當(dāng)思考它的內(nèi)涵價值。

任何規(guī)則的適用都是為了更好的維護(hù)社會的秩序，創(chuàng)造一個和諧的氛圍。少數(shù)民族地區(qū)的法律工作者其實應(yīng)該有更好的法律意識，在對整個國家的法律有很好認(rèn)識的情況下，因地制宜，更好的維護(hù)社會。判例作為一種藏族傳統(tǒng)的調(diào)解方法，一線法律工作者應(yīng)當(dāng)對它進(jìn)行良好的運用，引導(dǎo)它的操作，使它發(fā)揮功用。我們認(rèn)為現(xiàn)階段更好的利用已經(jīng)存在的習(xí)慣法資源，這樣將會有利于整個國家法律制度的發(fā)展、完善，與我國的各種法規(guī)之間協(xié)調(diào)、磨合，創(chuàng)建中國特色的社會主義法治國家。（作者單位：西南民族大學(xué)）

基金項目：西南民族大學(xué)2012年中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金項目，青年教師基金項目，藏族傳統(tǒng)“賠價制度”對中國現(xiàn)行法律之借鑒意義的研究，12SZYQN03，階段性研究成果。

參考文獻(xiàn)：

[1]張建偉：《新法律經(jīng)濟學(xué)：理論流派與反思性評論》，《法理學(xué)、法史學(xué)》2001年第2期。

[2]王哲、郭義貴：《效益與公平之間──波斯納的法律經(jīng)濟學(xué)思想評析》，《北京大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會學(xué)版）1999年第3期。

[3]杜文忠：《自治與共治：對西方古典民族政治理論的憲政反思》，《民族研究院》2002年第6期。

[4]劉方權(quán)、陳曉云：《西方刑事和解理論基礎(chǔ)介評》，《云南法學(xué)》第2003第1期。

[5]諸葛陽 陳麗玲：《構(gòu)建刑事和解制度探討》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2006年第6期。

[6]陳光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中國法學(xué)》2006年 第5期。

[7]王運生、嚴(yán)軍興：《英國刑事司法與替刑制度》，中國法制出版社1999年版。