馮玉情　孫毅恒

摘要：詐騙的行為手段完全可以由不作為的形式構(gòu)成；行為人是否具有法律上的告知義務(wù)不能僅囿于刑法理論中四種形式上的義務(wù)，民法領(lǐng)域中的誠實(shí)信用原則也是不可忽視的義務(wù)來源之一，誠實(shí)信用原則的適用應(yīng)結(jié)合社會中的交易習(xí)慣以及具體的案例來分析；不作為詐騙中假設(shè)的因果關(guān)系與普通詐騙有很大不同。不作為詐騙罪的有責(zé)性，不僅體現(xiàn)在價(jià)值論中，也體現(xiàn)在保證人理論中。不作為詐騙罪屬于不真正不作為犯，因此，完善不真正不作為犯的立法勢在必行。

關(guān)鍵詞：不作為詐騙；告知義務(wù)；保證人地位；不真正不作為

中途分類號：DF625文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：

隨著社會的日益發(fā)展，各式各樣的新鮮事物也越來越多地映入我們的眼簾，與此同時，花樣不斷變化的詐騙類犯罪也越來越多，如不作為詐騙的大量出現(xiàn)。不作為的詐騙行為是詐騙罪的行為方式之一，主要指的是隱瞞真相。詳言之，不作為的詐騙行為就是指行為人具有告知相對人的真相的法律義務(wù)但卻并未告知，以至于相對人繼續(xù)維持由于自身原因而陷入的錯誤認(rèn)識或者強(qiáng)化了相對人的錯誤認(rèn)識，導(dǎo)致相對人基于錯誤認(rèn)識進(jìn)而處分或交付財(cái)產(chǎn)，造成相對人財(cái)產(chǎn)損失的情形。但我國目前的司法實(shí)踐中或?qū)⒋祟惏讣w入民事法律中的不當(dāng)?shù)美蚨楸I竊罪、詐騙罪，這不僅使得法官的自由裁量權(quán)限過大，同時也使公民所承擔(dān)的法律義務(wù)不明晰，使得人人自危，在一定程度上不利于刑法懲罰犯罪、保障人權(quán)的任務(wù)的實(shí)現(xiàn)。

一、問題的提出

某日，顧客蔡某到自行車用品店選購了一款捷安特牌ATX 830系列的山地自行車，蔡某與老板伍某一陣討價(jià)還價(jià)后商定好4700元的賣價(jià)，老板娘洪某正好回到店里。伍某遂將蔡某介紹給洪某：“你給這位顧客開票，4700元，ATX 830?！蔽槟痴f罷就在一旁忙著修車。洪某領(lǐng)蔡某進(jìn)里屋開好發(fā)票后便出來忙其他事情，沒有收取蔡某應(yīng)付價(jià)款。伍某夫婦其實(shí)發(fā)生了誤會，洪某以為蔡某先前已經(jīng)收了款，自己只負(fù)責(zé)開票，伍某卻以為洪某開票后同時收了款，故兩人都沒有要蔡某付款的表示。蔡某覺察到了兩人的不默契，于是大搖大擺地把山地車騎走，伍某和洪某均未加阻攔。待蔡某走遠(yuǎn)后，伍某、洪某夫婦才感覺事情不妙，原來雙方都忘收錢了。后公安機(jī)關(guān)迅速偵破，將蔡某抓獲。審理中，對于蔡某行為的認(rèn)定出現(xiàn)了分歧：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，成立盜竊罪。蔡某其實(shí)是趁被害人伍某、洪某夫婦忙于其他事務(wù)不注意之機(jī)，將被害人財(cái)產(chǎn)偷走；第二種意見認(rèn)為，成立不作為的詐騙罪。

蔡某的行為成立盜竊罪還是詐騙罪，詐騙罪是否能以不作為的方式實(shí)現(xiàn)，認(rèn)定行為人具有法律上的告知義務(wù)和告知能力的標(biāo)準(zhǔn)是什么？行為人的不作為與相對人作出處分財(cái)產(chǎn)的行為之間的因果關(guān)系如何界定，行為人的不作為是否要受到刑法的非難？這一系列問題都是上述意見產(chǎn)生分歧的原因力，處理好這些問題，則以上案例迎刃而解。

二、不作為詐騙行為之不法

確定不作為詐騙的一個假設(shè)的前提就是不作為這種危害行為完全涵蓋在詐騙罪的客觀方面，也即詐騙罪中的欺騙行為既包括作為也包括不作為。但這個假設(shè)的命題能否成立，在中外的刑法理論中是存在爭議的。

（一）詐騙罪中不作為的處境

不作為是指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為特定的法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為。在詐騙罪中，欺騙能否體現(xiàn)為不作為的形式，如果可以，那如何回答立法和學(xué)理解釋的雙重拷問。

1.不作為的詐騙行為在立法中的尷尬。相對于作為犯罪而言，不作為犯罪發(fā)生較少。但就理論上的復(fù)雜性而言，不作為犯罪遠(yuǎn)甚于作為犯罪，且在司法實(shí)踐中也較難認(rèn)定。不作為詐騙屬于不純正不作為犯的一種，通閱刑法條文及相關(guān)法律規(guī)定，我們無法找出詐騙罪可以由不作為構(gòu)成的明文規(guī)定，可在現(xiàn)實(shí)生活中這種具有一定社會危害性的行為卻又活生生地存在，如不對其加以處罰，將是對犯罪分子的一種放縱；但妄加犯罪化不僅違背罪刑法定原則也是對刑法的不尊重。這從側(cè)面反映出刑法的不完整性，也即“故在刑法本質(zhì)即存在為數(shù)甚多之漏洞。況且，刑法對于可罰行為僅就點(diǎn)，而非就面設(shè)定處罰規(guī)定，為數(shù)甚多之社會有害行為中，只有一些典型之不法行為，始經(jīng)由刑事立法而成為科處刑罰之犯罪行為。此外，刑法并非就一個系統(tǒng)結(jié)構(gòu)而成之法律，而是以道德規(guī)范為根源，逐漸進(jìn)展而成者。因此，刑法之規(guī)定，必然地存在法律漏洞。”[1]P50但刑法是用來適用以解決具體問題的而不是用來批判的，與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如合理運(yùn)用解釋方法得出正義的結(jié)論。事實(shí)上，在不作為咋騙行為上，學(xué)理解釋更多地指導(dǎo)著實(shí)踐。

2.不作為的詐騙行為在學(xué)理上的分歧。不作為詐騙在德日刑法理論中研究的較為深入，德國刑法理論對于詐騙罪中的欺騙行為能否表現(xiàn)為不作為有著“全面否認(rèn)說”、“部分否認(rèn)說”和“肯定說”三種學(xué)說。但無論從刑法理論還是判例來看，在德國和日本占主流的還是“肯定說”。我國雖對此問題研究較少，但也有幾種不同的聲音。一種觀點(diǎn)認(rèn)為刑法中規(guī)定的詐騙罪都是以作為的方式完成的，是行為人積極地實(shí)施詐術(shù)，通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相從而騙取相對人財(cái)物。此外，刑法中并沒有對不作為可以成立詐騙罪作出明文規(guī)定，承認(rèn)以不作為的欺騙方式構(gòu)成詐騙罪不僅是對罪刑法定原則的違背，更有法官自由裁量權(quán)過大之嫌，因此不作為構(gòu)成詐騙罪沒有法理基礎(chǔ)。另一種觀點(diǎn)提出，法律是一種高度抽象概括的條文，不可能規(guī)定的過于細(xì)致。刑法規(guī)定的越具體，漏洞就越多，這是顯而易見的道理。很明顯，立法者難以預(yù)見到社會生活中涌現(xiàn)出來的大量錯綜復(fù)雜的、各種各樣的情況。[2]P63刑法規(guī)定的越具體，就意味著外延越窄；反之，刑法規(guī)定越抽象，則外延越寬。為了權(quán)衡刑法的法益保護(hù)與人權(quán)保障機(jī)能，刑法固然不能完全使用十分抽象的概念，但也不能走向另一個極端，導(dǎo)致司法人員完全沒有裁量的余地。[3]P7因此，解決這一問題需借助犯罪構(gòu)成理論來實(shí)現(xiàn)。倘若詐騙罪的客觀方面包含不作為形式，則不作為可以成立詐騙罪，反之，則不構(gòu)成。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為不論從欺騙行為的實(shí)質(zhì)還是從現(xiàn)實(shí)上考察，詐騙罪中的欺騙行為是可以由不作為構(gòu)成的，因?yàn)樵谙鄬θ酥勒嫦鄬⒉粫幏重?cái)產(chǎn)的情況下，具有告知義務(wù)的行為人不告知真相的不作為行為，是使他人陷入或維持錯誤的原因力，當(dāng)然屬于欺騙行為。[4]

上述觀點(diǎn)都有一定的合理性，但相比較而言，筆者贊成肯定說。一方面，不作為也是一種行為，且是一種危害行為。在規(guī)范論的立場上，將作為犯作為違反“禁止規(guī)范”來把握，真正不作為犯作為違反“命令規(guī)范”來把握，不真正不作為犯由于違反作為義務(wù)，就作為違反“禁止規(guī)范”來把握。[5]P186所以說，不真正不作為犯就是基于不作為的作為犯。在詐騙罪中，以不作為的形式表現(xiàn)出來的欺騙行為從表面上看似是一種主觀活動，但實(shí)質(zhì)而言，卻是一種默示的、引起或強(qiáng)化相對人錯誤意識的作為。其次，欺騙行為造成了侵害法益的后果。正是由于相對人應(yīng)告知而未告知的不作為，使相對人“自愿”處分（或交付）了其財(cái)產(chǎn)，自己遭受損失的同時行為人或第三人得到利益。最后，在社會生活中，一般人也能夠?qū)⑿袨槿说牟蛔鳛樵u價(jià)為與作為具有同樣程度的危害性的行為。所以，筆者贊同肯定說，認(rèn)為欺騙行為完全可以由不作為的方式實(shí)現(xiàn)。

（二）告知義務(wù)的認(rèn)定

2008年3月26日晚上，44歲的邢某突發(fā)奇想，決定去洗浴中心消費(fèi)，身無分文的他抱著結(jié)賬時能跑就跑、能賴賬就賴賬的僥幸心理，打車來到海淀區(qū)某國際商務(wù)會館。進(jìn)了會館后，邢某為自己點(diǎn)了一大桌食品和酒水。大吃大喝之后，又把休閑會館里的所有項(xiàng)目享受一遍之后，時間已經(jīng)到了第二天晚上，邢某的消費(fèi)額已達(dá)到了6497元。隨后邢某開始實(shí)施逃跑計(jì)劃。當(dāng)晚11點(diǎn)多，他悄悄下樓要走，被經(jīng)理堵個正著。見逃脫不掉，邢某索性耍起了無賴：“我就是沒錢，你們怎么著吧？”商務(wù)會館無奈報(bào)警。本案中涉及的無錢食宿的問題，在日常生活中時有發(fā)生。無錢食宿是指行為人在飯店、旅館等有償提供食宿的場所飲食、住宿之后，逃避支付食宿費(fèi)的行為。無錢食宿通常有兩種類型：犯意先行型和食宿先行型，本案自然屬于前者。一般情況下，消費(fèi)者進(jìn)入有償提供食宿的場所進(jìn)行消費(fèi)，身上都會帶足所需費(fèi)用，而消費(fèi)場所的管理經(jīng)營者也會認(rèn)為消費(fèi)者在消費(fèi)過后會承擔(dān)付款的義務(wù)且具有付款的能力，這是一種自然的心理預(yù)設(shè)。但是邢某自始就沒有付錢的意思，消費(fèi)進(jìn)行完后打算悄悄溜走，那么應(yīng)如何對邢某的行為進(jìn)行評價(jià)？邢某是否具有法律上的告知義務(wù)？如果回答是肯定的，那么邢某在有能力履行但并未履行其告知義務(wù)，導(dǎo)致相對人陷入或強(qiáng)化了錯誤認(rèn)識進(jìn)而遭受了財(cái)產(chǎn)損失上，成立不作為的詐騙罪是理所當(dāng)然的。如果回答是否定的，也即邢某沒有法律上的告知義務(wù)，不作為犯也就無從談起。

根據(jù)我國刑法總論的相關(guān)理論以及民法原理，不作為詐騙的作為義務(wù)，主要有法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)、先行行為引起的義務(wù)以及基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的義務(wù)。作為義務(wù)是一種特定的法律義務(wù)而不包括道德義務(wù)等一般社會意義上的義務(wù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為：“進(jìn)入餐館訂餐食用，或進(jìn)入旅社訂房住宿，在通常觀念上總認(rèn)為食客或住宿人對于餐費(fèi)或住宿費(fèi)具有支付能力，故若食客或住宿人明知自己身無分文，根本無能力支付，但竟不明告店主，使店主依據(jù)通常觀念而誤認(rèn)食客或住宿人有支付能力，而提供食宿，結(jié)賬時其又無錢可付，自可構(gòu)成不作為之施詐?！盵6]P411筆者對此觀點(diǎn)持懷疑態(tài)度。按照一般人的社會觀念及交易習(xí)慣，去飯店吃飯或去旅館住宿之時，無需告知相對人自己是否有消費(fèi)能力或付款之意。即使是民法中的誠實(shí)信用原則在此也不能成為告知義務(wù)的來源，因?yàn)檎\實(shí)信用原則是道德規(guī)范在法律上的表現(xiàn)，其本身就是一個抽象的概念，雖在民法體系內(nèi)能夠自圓其說，但放在上述這個具體的案例中以此來要求行為人盡告知義務(wù)未免顯得過于牽強(qiáng)，也與交易習(xí)慣相悖。

綜上，行為人既然沒有法律上的告知義務(wù)，那不作為的這種危害行為自然便成無本之木、無源之水。結(jié)合本案，行為人自始就有白吃白住的不純正目的，卻沒有提前告知相對人自己的支付能力的義務(wù)，所以行為人最后不付款逃走的行為不構(gòu)成不作為詐騙罪?；蛟S也是因?yàn)樯鲜鲈颍稚教锝淌谠凇缎谭ǜ髯镎摗返谌嬷兴值纳鲜鲇^點(diǎn)在第五版中已被刪除。

（三）因果關(guān)系的判定

因果關(guān)系是危害行為（包括作為、不作為和持有）與危害結(jié)果之間的關(guān)系，是在危害結(jié)果發(fā)生時使行為人負(fù)刑事責(zé)任的必要條件。眾所周知，詐騙罪（既遂）是這樣一個客觀、動態(tài)的發(fā)展過程：行為人實(shí)施欺騙了行為——相對人陷于或繼續(xù)維持認(rèn)識錯誤——相對人基于認(rèn)識錯誤處分（或交付）財(cái)產(chǎn)——使行為人或者第三者取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。顧名思義，在不作為詐騙罪中，行為人并未在相對人陷入錯誤認(rèn)識前積極地實(shí)施欺騙行為，而是利用了相對人事前已經(jīng)形成的錯誤認(rèn)識，在應(yīng)當(dāng)盡法律上告知義務(wù)之時未履行被期待的行為，進(jìn)而強(qiáng)化了相對人的錯誤認(rèn)識，使其財(cái)產(chǎn)法益遭受侵害。比照詐騙罪的形成過程，不作為詐騙罪的發(fā)展過程可表述如下：相對人陷入錯誤認(rèn)識——行為人應(yīng)告知而不告知——相對人維持或強(qiáng)化錯誤認(rèn)識進(jìn)而處分（或交付）財(cái)產(chǎn)——使行為人或者第三者取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。不作為犯的因果關(guān)系的認(rèn)定，是要假設(shè)行為人如果做了法律所期待的事情，看看結(jié)果會不會發(fā)生。如果可以相當(dāng)確定，行為人做了法律所期待的事情，結(jié)果就不會發(fā)生，那么就是行為（不作為）與結(jié)果之間有條件（因果）關(guān)系。[7]P459如果法律并沒有期待行為人作出某種行為，也即行為人沒有法律上的告知義務(wù)，則雖然法益遭受侵害的結(jié)果出現(xiàn)，但因果關(guān)系的鏈條斷裂，犯罪構(gòu)成要件缺少重要一環(huán)，自不構(gòu)成相應(yīng)犯罪。例如單純利用相對人的錯誤認(rèn)識而得利的找錢詐騙行為，雖然造成了相對人的財(cái)產(chǎn)損失，但由于因果鏈條的斷裂（行為人無法律上的告知義務(wù)），行為人自不構(gòu)成不作為詐騙罪。

三、不作為詐騙行為之有責(zé)

（一）價(jià)值論視角下的有責(zé)性

在真正的不作為犯中，刑法對不作為的行為是有明文規(guī)定的，依罪刑法定之原則，不作為當(dāng)然構(gòu)成犯罪，要受到刑法的非難，如我國刑法規(guī)定的遺棄罪即屬此類。而對于不真正不作為犯來說不作為的行為能否構(gòu)成犯罪，理論上一般認(rèn)為要看不作為和作為之間是否具有等值性，也稱“等價(jià)值說”。大谷實(shí)教授認(rèn)為，法益侵害的危險(xiǎn)正在逼近，并且如果實(shí)施被期待的行為，結(jié)果避免是可能的，則該不作為具有的法益侵害的危險(xiǎn)性，與作為犯的構(gòu)成要件預(yù)定的法益侵害的危險(xiǎn)性是同樣程度的。這叫做同（等）價(jià)值性的原則。所以，在判斷不真正不作為犯的構(gòu)成要件符合性之際，檢討其構(gòu)成要件的各個要素是否齊備，并且檢討同價(jià)值性是絕對必要的。[8]P158等價(jià)值說在判斷不真正不作為時是一個非常重要的因素，也是解決與罪刑法定原則相沖突的一劑良藥。正如馬克昌教授提到的，不真正不作為犯的場合，不是處罰所有的不作為，如果只是處罰從價(jià)值上看能夠與作為同樣程度看待的不作為，那就不違反罪刑法定主義的旨趣。[5]P187 從本質(zhì)上考察，不純正不作為也是具有社會危害性的行為。從不真正不作為犯也是沒有實(shí)施法律所期待的一定作為的不作為犯的立場來看，作為和不作為之間的等價(jià)值性應(yīng)當(dāng)是一種理念，即該種不為一定作為的行為和刑法所規(guī)定的作為之間具有同樣的社會危害性，即不為所期待的作為，實(shí)際上就是實(shí)施了某種作為，這就是不作為和作為之間具有等價(jià)值性的意義。[9]社會危害性是已然之罪的本質(zhì)特征，是主觀惡性與客觀危害的統(tǒng)一。在詐騙罪（既遂）中，無論是作為還是不作為，其主觀方面都是直接故意，且以非法占有為目的，也即主觀惡性基本相同；在客觀方面，作為的詐騙一般表現(xiàn)為行為人積極地編造某種根本不存在或不可能發(fā)生的，足以使他人受蒙蔽的事實(shí)騙取他人財(cái)物。不作為的詐騙一般表現(xiàn)為隱瞞事實(shí)真相，應(yīng)告知而不告知，維持了相對人的錯誤認(rèn)識而取得財(cái)物；在結(jié)果方面，都侵犯了相對人的財(cái)產(chǎn)法益。綜上，不作為和作為的詐騙行為在社會危害性上具有等價(jià)值，同樣應(yīng)受到刑法的非難，而非單純的民事欺詐。

（二）保證人理論中的有責(zé)性

保證人說或保障人說，是指為了不發(fā)生構(gòu)成要件的結(jié)果，以有法律上的義務(wù)者為保證人，僅僅就該保證人的不作為承認(rèn)不作為犯的構(gòu)成要件符合性的見解?；诜ㄒ姹Ｗo(hù)的目的，法律上一個合理的要求，也是一個合乎期待可能性的要求是，制造風(fēng)險(xiǎn)的人有義務(wù)把風(fēng)險(xiǎn)控制在容許限度的范圍內(nèi)，質(zhì)言之，制造風(fēng)險(xiǎn)的人，必須控制風(fēng)險(xiǎn)。所以說，制造風(fēng)險(xiǎn)之因果前行為是構(gòu)成不作為犯之保證人地位的唯一理由。[7]P477在日常的經(jīng)濟(jì)交易中，保證人的地位是如何判斷的，換言之，是不是交易方都具有保證人地位呢？具體到詐騙罪中，因?yàn)樾袨槿死玫氖钱a(chǎn)生在前的相對人的錯誤而得利，那么，究竟誰的行為是制造風(fēng)險(xiǎn)之因果前行為呢？如下案例：A伙同友人B到W當(dāng)鋪，將自己典當(dāng)?shù)呐f表贖回。豈料店員卻錯將他人典當(dāng)?shù)拿F手表取出而打算交給A。A見狀正想告訴店員實(shí)情時，B卻向A使眼色，并佯裝說道：“還有要事待辦，快點(diǎn)吧！”A會意后，即刻取過該名表離去。

在此案例中，制造風(fēng)險(xiǎn)之因果前行為是哪個行為？是店員因自身的錯誤而取名表欲給A的行為，還是A接過名表離去的行為。不同的評價(jià)就會造成不同的法律后果。從社會一般常識和商業(yè)交易的慣例來看，對于比較貴重的財(cái)物需要一個雙方確認(rèn)交易無誤的過程。此時店員并沒有完成處分行為，他還要獲得顧客明示或暗示的確認(rèn)，才能最終把財(cái)物交給顧客。恰恰是A明知不是自己的財(cái)物卻取過即走的行為對店員的最終決定產(chǎn)生了重要的影響，肯定和強(qiáng)化了店員的錯誤認(rèn)識，從而導(dǎo)致其作出錯誤的處分行為。所以，筆者認(rèn)為，A的行為構(gòu)成了制造風(fēng)險(xiǎn)的因果前行為，也即A具有保證人地位。與之情形相似但結(jié)果完全不同的是找錢詐騙。買東西多找了錢，顧客沒有聲張就離開屬于單純利用他人錯誤而得利的行為，不符合不作為詐騙罪。因?yàn)樵谏鐣灰字?，要求一個人在找錢的時候把數(shù)目點(diǎn)清是一個合理的條件，也是對收銀員的基本要求，而不能把此項(xiàng)義務(wù)強(qiáng)加給消費(fèi)者，這樣既不符合法律規(guī)定也不符合交易習(xí)慣，反而會造成義務(wù)分配的不合理。多找錢是收銀員自身制造的風(fēng)險(xiǎn)行為，并且處分行為已完成，顧客未告知多找錢的行為沒有制造任何風(fēng)險(xiǎn)，基于此，顧客不具有保證人地位。

保證人地位屬于有責(zé)性要件，不作為詐騙罪的成立要從本質(zhì)行為來考察行為人的保證人地位，同時保證人地位也不能與法律規(guī)定和社會中的交易習(xí)慣相悖。

四、結(jié)語

通過以上分析，我們可以得出一個肯定的結(jié)論：詐騙罪中的欺騙行為完全可以由不作為構(gòu)成。但有一個重要的前提就是行為人必須具備保證人的地位，也即，具有法律上的告知義務(wù)，能告知而不告知。以此為據(jù)，文章開頭部分的案例也就有了答案，筆者贊同第二種觀點(diǎn)。首先，交付行為的有無是劃定詐騙罪和盜竊罪的終極界限。伍某夫婦作為商店老板自然具有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，將山地車轉(zhuǎn)移給蔡某占有并不違反伍某夫婦的意思，伍某夫婦對蔡某將車取走的行為均未加以阻攔，也就表明交付行為已經(jīng)完成，這與盜竊罪中在未交付的情況下違背占有人意思而取走財(cái)物的盜竊行為大相徑庭。其次，誠實(shí)信用原則是不作為詐騙罪中作為義務(wù)來源之一?；谡\實(shí)信用原則的要求，在商品交易中，任一方對標(biāo)的物的要素陷入錯誤認(rèn)識時，另一方都有告知其實(shí)情的義務(wù)。但在本案中，蔡某在已了解到伍某夫婦忘記收款，應(yīng)當(dāng)履行其告知義務(wù)時卻怠于履行，故意隱瞞了真相而騙取了財(cái)物。最后，不作為詐騙罪的整個動態(tài)關(guān)系鏈業(yè)已完成。蔡某作為行為人，未盡到法律上的告知義務(wù)，使相對人維持了錯誤認(rèn)識，并基于錯誤認(rèn)識相對人完成了交付行為，造成了財(cái)產(chǎn)法益的損害。這一系列行為完全符合了上文中不作為詐騙罪的客觀過程。另外，在主觀上蔡某具有非法占有的目的且犯罪數(shù)額已經(jīng)達(dá)到詐騙罪的起刑點(diǎn)。綜上，蔡某的行為構(gòu)成了不作為詐騙罪。

社會生活是復(fù)雜多變的，除不作為殺人罪、不作為放火罪之外，出現(xiàn)越來越多的就是不作為詐騙罪。這些犯罪都屬于不真正不作為犯罪，但不真正不作為犯罪卻不囿于此三類犯罪。雖然不真正不作為犯在法理上形成了一定的理論，但在司法實(shí)務(wù)中卻不便于操作，因此筆者建議，在我國刑法總則部分增加不真正不作為犯的一般性成立要件，并對“法律上的防止義務(wù)”作出認(rèn)定，厘清不真正不作為犯的成立范圍，以此來完善我國不真正不作為犯的立法。

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作者簡介：馮玉情（1986-），女，河北省衡水市人，昆明理工大學(xué)法學(xué)院在讀碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

孫毅恒（1987-），男，河南洛陽人，昆明理工大學(xué)法學(xué)院在讀碩士研究生，主要從事刑事訴訟法學(xué)研究。

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