鄭永流

如果說法律人有兩只眼睛，一只是向內(nèi)看，另一只是向外看。那么，法律方法，就是運(yùn)用那只向內(nèi)的眼睛，主要是練內(nèi)功。它也是法律人的安身立命之本。那只向外看的眼睛，它不是從怎么運(yùn)用法律，而更多是從知識(shí)創(chuàng)新這個(gè)角度來講的。法律方法是先入乎其內(nèi)，創(chuàng)新是出乎其外。

導(dǎo)言：創(chuàng)意闌珊

首先引用德國(guó)物理學(xué)家也是諾貝爾獎(jiǎng)獲得者馬克斯·普朗克（Max Planck）的話，這句話不是直接講交叉研究，而是講科學(xué)的內(nèi)在特性。德國(guó)有一個(gè)所謂的馬普所系統(tǒng)，都是以他的名字馬克斯·普朗克建立的研究所（institute）。其地位相當(dāng)于中科院，其中也有很多文科機(jī)構(gòu)，文科里有七個(gè)法學(xué)研究所，凡是冠有馬克斯·普朗克研究所的都是德國(guó)最頂尖的研究所，它產(chǎn)出的諾貝爾獎(jiǎng)是世界上研究機(jī)構(gòu)里最多的。他曾說過這樣一段話：“科學(xué)是內(nèi)在的統(tǒng)一體，它被分解為單獨(dú)的部分，不是由于事物的本質(zhì)，而是由于人類認(rèn)識(shí)能力的局限性?！边@句話可以被借用來談法學(xué)的本性及法律的交叉研究。

之所以引發(fā)我對(duì)這個(gè)主題的關(guān)注，是針對(duì)問題而來。這是我們法律人研究某一個(gè)主題的一個(gè)最初前提，如果沒什么問題，法律人存在的價(jià)值就不大了。從應(yīng)用來講，我們是要治國(guó)安邦、定分止?fàn)?；從研究角度講，我們?yōu)楹螐?qiáng)調(diào)創(chuàng)新？我們?？吹健癿ade in china”，但很少看到中國(guó)自主研發(fā)的產(chǎn)品，中國(guó)變成了世界工廠，同時(shí)也是世界市場(chǎng)，但卻不是世界的設(shè)計(jì)者。這種現(xiàn)象在我們學(xué)術(shù)界、在學(xué)術(shù)研究上也同樣存在。用四個(gè)字來總結(jié)，就是“創(chuàng)意闌珊”。我把它做了下面六個(gè)方面的分解和展開。這些問題意識(shí)和思考心得主要來源于我多年來參與碩士博士生論文指導(dǎo)、評(píng)審，各個(gè)級(jí)別科研成果評(píng)審或者成果鑒定。在這之中看到大量作品都是沒有創(chuàng)意的，說得嚴(yán)重些，就是在大量地制造學(xué)術(shù)垃圾。下面，我就將六個(gè)方面稍微展開來印證我的論斷。

第一個(gè)就是主題陳舊。許多論文甚至連新的主題都找不到，當(dāng)然這不是說主題就一定非得新，舊的不能做。有一部分應(yīng)當(dāng)從主題上反映今天的問題，舊的主題有可能舊瓶裝新酒，但有可能舊瓶裝不了新酒，我們面臨大量的新的問題，也就是大量新的主題需要研究，但在大量研究中直面新主題不夠。這就是第一個(gè)方面的缺陷。

第二個(gè)就是缺乏命題。命題就是自己的觀點(diǎn)，自己的立場(chǎng)。主題雖好，沒有命題這篇文章很難有自己的創(chuàng)意。論文的核心是由命題構(gòu)成的。什么叫論文？一篇文章沒有自己的判斷立場(chǎng)，嚴(yán)格講就不能稱其為論文。所以我經(jīng)常和學(xué)生講，他們談他們的研究，我首先問他的命題是什么？能不能提出一個(gè)大命題？分解為幾個(gè)小命題然后展開論證？很多人資料一大堆，哈貝馬斯、盧曼都說了，說完了文章也差不多了。我說你的命題、立場(chǎng)是什么，他就說我的立場(chǎng)還在考慮。我說還在考慮就不能稱其為論文。

第三個(gè)缺陷是沒有問題。所謂問題可以從兩個(gè)方面講：一個(gè)是理論上的問題，一個(gè)是現(xiàn)實(shí)中的問題，這兩者是關(guān)聯(lián)在一起的。法學(xué)是一個(gè)實(shí)踐性學(xué)科，多數(shù)理論問題來自于實(shí)踐問題。如果對(duì)實(shí)踐問題不敏感，就很難提出理論問題。當(dāng)然有部分理論問題和實(shí)踐沒什么關(guān)系，但是只占學(xué)術(shù)研究的很少部分。多數(shù)理論問題一定是實(shí)踐問題的反映，但很多研究成果通篇看不到問題。還有另一種情況，現(xiàn)實(shí)問題很多，例如交通堵塞，但很多人面對(duì)問題，無法將之上升到理論層面。在理論上是什么問題需要我們?nèi)パ芯磕?？如果僅看到交通堵塞，那你和普通人沒有區(qū)別，任何人都可以看到交通堵塞。所謂的研究一定要把它變成理論問題——我們前人進(jìn)行了什么研究，留下什么缺陷，然后我們?cè)谶@個(gè)起點(diǎn)上推進(jìn)?？偟膩碚f，在這個(gè)層次，更多的是缺乏將實(shí)踐問題總結(jié)上升到理論層面。

第四點(diǎn)是不進(jìn)行學(xué)術(shù)總結(jié)。這種情況現(xiàn)在得到一定改善，在過去特別嚴(yán)重，很少去關(guān)注他人成果，很少對(duì)學(xué)術(shù)進(jìn)行總結(jié)，好像我是開山鼻祖一樣，什么事都從我先來的?，F(xiàn)在得到了一定程度的改善，但是仍有很多缺陷，這個(gè)缺陷就是雖然有梳理資料，但是找不到自己的起點(diǎn)。當(dāng)看不到別人的終點(diǎn)，就找不到自己的起點(diǎn)；當(dāng)找不到別人的終點(diǎn)，就不知道從哪里開始邁步。有些博士論文前一、兩章都似乎在寫學(xué)術(shù)總結(jié)，但沒有抓住前人在學(xué)術(shù)上貢獻(xiàn)了什么，留下哪些問題。而恰恰這些問題是值得研究的，這就是起點(diǎn)。而很多人迷茫在資料中，找不到別人的立場(chǎng)和自己的起點(diǎn)。

第五個(gè)就是結(jié)構(gòu)失衡。結(jié)構(gòu)失衡是和前面關(guān)聯(lián)在一起的。很多博士論文五章或一本書五章，前三章都談別人，一章談自己的，最后一章總結(jié)。很多文章不用看正文，一看篇章結(jié)構(gòu)就知道有沒有創(chuàng)意。也有一部分是有創(chuàng)意但結(jié)構(gòu)安排不合理，但多數(shù)不是這樣，是自己沒有命題缺乏問題意識(shí)，所以自己的那部分沒得可寫，只能寫一章，寫了一章只能馬上總結(jié)，總結(jié)也是對(duì)前面的炒冷飯、重復(fù)。

最后一點(diǎn)缺陷就是不懂論證。有些人有自己的新的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)但不懂怎么進(jìn)行論證。用了一兩頁(yè)紙就好像說完了，我也可以看出來他是有些新意，但說服力不強(qiáng)，論證不充分。論證不夠，就是缺乏一些論證方法，論證通常有立論和駁論的方法，或者立論駁論并行，不知道用這樣一些方法。

以上簡(jiǎn)單總結(jié)了為什么關(guān)心創(chuàng)新這個(gè)問題。這種總結(jié)是為了說明，我不是空穴來風(fēng)、突發(fā)奇想我要研究創(chuàng)新的問題。這是為什么研究這個(gè)主題、為什么對(duì)這個(gè)主題感興趣，這就是研究動(dòng)機(jī)。學(xué)習(xí)法學(xué)專業(yè)的人對(duì)法學(xué)的性質(zhì)多少都會(huì)有論斷或命題。但大家都知道對(duì)法學(xué)性質(zhì)的判斷還是很有爭(zhēng)議的。如果19世紀(jì)，人們都很自信、沒有爭(zhēng)議；那么，到了今天，法學(xué)的性質(zhì)，就是它的自主性和開放性之間的關(guān)系，在學(xué)界是有很大爭(zhēng)議的。而對(duì)法學(xué)性質(zhì)的判斷，不僅關(guān)乎學(xué)者安身之處，更涉及法學(xué)教育。給學(xué)生什么知識(shí)？課程怎么設(shè)置？同時(shí)，還關(guān)系到（法律）職業(yè)準(zhǔn)入，更關(guān)系到法學(xué)知識(shí)創(chuàng)新的問題。

一、學(xué)科的分合及學(xué)科交叉的意義

首先，從比較大的角度來談法學(xué)性質(zhì)和法學(xué)研究。學(xué)科也像國(guó)家的政治版圖一樣，分分合合，分久必合，合久必分。追溯得遠(yuǎn)一點(diǎn)，亞里士多德做過一些分類，將整個(gè)學(xué)科分為三大板塊：理論學(xué)科、實(shí)踐學(xué)科和應(yīng)用學(xué)科，法律屬于第二個(gè)板塊——實(shí)踐學(xué)科。由于整個(gè)研究水準(zhǔn)到中世紀(jì)還不發(fā)達(dá)，直到19世紀(jì)末學(xué)科分化的任務(wù)才算基本完成。今天法學(xué)的獨(dú)立性也是在那時(shí)候完成的。20世紀(jì)以來又出現(xiàn)另一種趨勢(shì)，學(xué)科分化走向?qū)W科融合，大學(xué)科、大科學(xué)逐漸顯現(xiàn)出來。當(dāng)然這更多是從西方學(xué)術(shù)路徑來說。這里存在一個(gè)問題，怎么總結(jié)中國(guó)學(xué)科分化？我的判斷，中國(guó)法學(xué)還沒完全獨(dú)立就開始面臨融合的問題，就像中國(guó)現(xiàn)代化沒有完成就面臨后現(xiàn)代化，這就有個(gè)時(shí)間重疊的問題。

20世紀(jì)開始顯現(xiàn)出來的學(xué)科融合，根據(jù)有關(guān)交叉學(xué)科的研究，在近萬個(gè)獨(dú)立學(xué)科中，一半左右屬于交叉學(xué)科。目前比較成熟的學(xué)科大約有5 550門，占全部學(xué)科總數(shù)的46．8%。這可以看出20世紀(jì)學(xué)科交叉比較明顯。再舉一個(gè)數(shù)據(jù)來印證這個(gè)判斷。百年諾貝爾獎(jiǎng)，交叉學(xué)科獲獎(jiǎng)很多，有41．02%的獲獎(jiǎng)?wù)邚氖陆徊鎸W(xué)科的研究。在20世紀(jì)最后25年，95項(xiàng)自然科學(xué)獎(jiǎng)中，交叉學(xué)科為45項(xiàng)，占獲獎(jiǎng)總數(shù)的47．4%。去年中歐法學(xué)院交叉學(xué)科研究中心成立時(shí)，我們邀請(qǐng)了獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的奧斯特羅姆（Elinor Ostrom），她是在印第安納大學(xué)從事政治學(xué)研究的，但獲得了經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)，也是唯一獲得經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的女性。她的獲獎(jiǎng)成果涉及政治學(xué)、法學(xué)、管理學(xué)還有工程學(xué)。中國(guó)政法大學(xué)去年請(qǐng)她演講的主題是公共管理。

20世紀(jì)自然科學(xué)三大最重要的發(fā)現(xiàn)都是交叉學(xué)科的產(chǎn)物：相對(duì)論、量子力學(xué)、DNA雙螺旋結(jié)構(gòu)?，F(xiàn)在自然科學(xué)最典型的交叉例子就是納米科學(xué)。這是自然科學(xué)內(nèi)部的交叉。這個(gè)可以印證關(guān)于學(xué)術(shù)交叉化的趨勢(shì)。而人文社會(huì)科學(xué)的交叉，只舉個(gè)和法學(xué)關(guān)聯(lián)比較緊的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的例子。該理論關(guān)于制度變遷理論的三塊基石——產(chǎn)權(quán)理論、國(guó)家理論和意識(shí)形態(tài)理論，將政治學(xué)、史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)都匯集在了一起。

另一個(gè)諾貝爾獲獎(jiǎng)?wù)甙ⅠR蒂亞·森（Amartya Sen），最近也到北京，在中國(guó)人民大學(xué)做了演講。對(duì)于他的研究，人們總結(jié)出六個(gè)關(guān)鍵詞：“自由、平等、理性、正義、饑荒和貧困”，光看這些關(guān)鍵詞根本看不出他是政治學(xué)家、法學(xué)家還是經(jīng)濟(jì)學(xué)家。看到自由、平等、理性、正義像是法學(xué)家，尤其像古典法哲學(xué)家；看到饑荒、貧困才聯(lián)想到經(jīng)濟(jì)學(xué)家。從他的研究取向和關(guān)注點(diǎn)上可以看出，現(xiàn)在大家很少會(huì)關(guān)注某一個(gè)窄小的領(lǐng)域。當(dāng)然導(dǎo)致這種現(xiàn)象，并不是說人類的智力比原來發(fā)達(dá)多少，這主要是由于所面臨問題的復(fù)雜性不同，今天的社會(huì)和古代社會(huì)在問題的復(fù)雜性上呈現(xiàn)出了很大的差別。

上述都是在自然科學(xué)、人文科學(xué)和社會(huì)科學(xué)三個(gè)科學(xué)領(lǐng)域的內(nèi)部交叉，同時(shí)也可以看到自然科學(xué)和人文社會(huì)科學(xué)的外部交叉。下面所列舉出的都是公認(rèn)的橫跨自然科學(xué)、人文科學(xué)和社會(huì)科學(xué)三大板塊的領(lǐng)域：環(huán)境科學(xué)、人文科學(xué)、材料科學(xué)、海洋科學(xué)、生態(tài)科學(xué)和空間科學(xué)。在上海交大的教學(xué)樓里，幾乎涵蓋了上述全部學(xué)科。所以，對(duì)上海交大為工科院校的印象，應(yīng)得到徹底改變，因?yàn)樗旧戆怂械膶W(xué)科。有一本書名為《21世紀(jì)100個(gè)交叉科學(xué)難題》，是由自然科學(xué)家和人文科學(xué)家聯(lián)合寫的，當(dāng)然以自然科學(xué)家為主。他們提煉出一百個(gè)我們面臨的難題，這里面涉及自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、數(shù)學(xué)科學(xué)，乃至哲學(xué)這樣的大學(xué)科。

二、法學(xué)的交叉性

說了外圍的，再來看一下法學(xué)的交叉性。過去都把法學(xué)定義為社會(huì)科學(xué)。從我講的角度來看，這樣定位可能不是十分準(zhǔn)確，當(dāng)然我等會(huì)兒要做出論斷。回顧歷史，有一大批開始學(xué)法律法學(xué)后轉(zhuǎn)投他行成為學(xué)術(shù)大家的人物，如大家都很熟悉的馬克思、笛卡爾、歌德、托爾斯泰、泰戈?duì)?、俾斯麥、吉田茂、卡斯特羅……令人意外的可能是歌德也是學(xué)法學(xué)的，他曾在法國(guó)斯特拉斯堡大學(xué)學(xué)習(xí)法律，現(xiàn)在該大學(xué)還有他的銅像，也是其最著名的校友。他最后變成了大文豪。泰戈?duì)栆苍?jīng)在英國(guó)學(xué)習(xí)法學(xué)。在當(dāng)代，我們還可以看到這些人，科斯、盧曼、哈貝馬斯以及哈耶克。這些人可以說是法學(xué)家也可以說是哲學(xué)家、社會(huì)學(xué)家。其中，盧曼和哈耶克都是學(xué)法學(xué)的；科斯雖然是經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)的，但卻長(zhǎng)期在芝加哥大學(xué)法學(xué)院任職；而哈貝馬斯的很多研究，比如《事實(shí)與規(guī)范》都是與法學(xué)家一起完成的，并對(duì)世界的法學(xué)研究產(chǎn)生了重大影響。盧曼是弗賴堡大學(xué)畢業(yè)的?？墒?，大家一般會(huì)把他本來的身份給忘了。因?yàn)樗L(zhǎng)期從事交叉學(xué)科或者是社會(huì)學(xué)科的研究。在比勒菲爾德大學(xué)有一個(gè)有名的交叉研究中心，他長(zhǎng)期在那里任職。他曾經(jīng)特別想去法學(xué)院，在他成名前很多法學(xué)院拒絕他，認(rèn)為他的研究是旁門左道。在他成名后很多法學(xué)院邀請(qǐng)他，他又拒絕了這些法學(xué)院。他也是英年早逝，1998年71歲時(shí)去世的。

（一）交叉的根據(jù)

我們說法學(xué)有交叉性，或者說對(duì)法學(xué)可以交叉研究，那么根據(jù)何在，就是理由何在。直觀上看，法律是和其他東西相聯(lián)系，法律受制于政治，政治存于社會(huì)之中，社會(huì)為文化傳統(tǒng)浸染。我們單純只有一只眼睛不夠，要用兩只眼睛，甚至要有第三只眼睛。法學(xué)盡管和政治社會(huì)文化關(guān)聯(lián)在一起，但其他學(xué)科也是和政治社會(huì)文化關(guān)聯(lián)在一起的。如果單講這個(gè)，法學(xué)會(huì)失去特性。法學(xué)是以法律規(guī)范為中心來展開觀察研究的。如果說一致中有什么不一致的地方，那么就是我們以規(guī)范為中心。下面我想通過一個(gè)條文，就是《民法通則》第7條：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益……，來微觀具體地展現(xiàn)法學(xué)交叉性的或者研究交叉的根據(jù)。前面說法律受制于政治，政治存于社會(huì)之中，社會(huì)為文化傳統(tǒng)浸染只是直覺的。通過《民法通則》第7條來觀察，這樣可能更細(xì)微一些，我們把焦點(diǎn)投射到規(guī)范上。

法律規(guī)范規(guī)制的對(duì)象具有多樣性，以民法為例來看，民事規(guī)范或者說民法規(guī)制對(duì)象非常多樣。為什么說民法是市民法，是生活的憲法，從生到死在法治社會(huì)都要受到民法規(guī)制。那么民事活動(dòng)就和文學(xué)藝術(shù)、社會(huì)科學(xué)、自然科學(xué)和技術(shù)都關(guān)聯(lián)在一起。如果說從大民法角度，把經(jīng)濟(jì)活動(dòng)也歸進(jìn)去，更是如此。例如金融方面的立法，如果法律人不具備市場(chǎng)金融方面的知識(shí)，很難成為這個(gè)學(xué)科有建樹的法學(xué)家。這是從規(guī)范對(duì)象上看。

從第二方面來看，法律規(guī)范的正當(dāng)性根據(jù)，這是我們法哲學(xué)更關(guān)心或應(yīng)關(guān)心的問題。為什么要這么規(guī)范，正當(dāng)性在哪里。牽涉到第7條，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益……社會(huì)公德、社會(huì)公共利益就是民事活動(dòng)的正當(dāng)性的根據(jù)，這顯然是可以和其他學(xué)科溝通商談的。價(jià)值層面上可以和哲學(xué)倫理學(xué)連到一起，即更深層次可以追到哲學(xué)、倫理學(xué)。在經(jīng)驗(yàn)層面，尤其是社會(huì)公德，經(jīng)驗(yàn)是不可缺少的。很多的社會(huì)公德是長(zhǎng)期積累經(jīng)驗(yàn)的反映，而它是不是公德，這又和社會(huì)學(xué)、心理學(xué)在某種程度上形成統(tǒng)一戰(zhàn)線。這就是第二個(gè)方面，法律規(guī)范的正當(dāng)性。

再來看法律規(guī)范的表達(dá)。如何規(guī)范使用文字形式表達(dá)，法律人的思維方式是應(yīng)當(dāng)?shù)哪Ｊ?，也就是條件的表達(dá)模式。有這樣的條件便產(chǎn)生這樣的后果，英語(yǔ)上是“if．．．then”，德文上是“wenn．．．dann”，當(dāng)怎樣，然后怎樣。顯然這種形式是和語(yǔ)言學(xué)、邏輯學(xué)聯(lián)系在一起的。這就是為什么我們?cè)诹⒎ㄖ姓?qǐng)一些語(yǔ)言學(xué)家，甚至文學(xué)家來參與立法，使規(guī)范表達(dá)更精確。大家知道《拿破侖法典》語(yǔ)言很優(yōu)美，《紅與黑》作者司湯達(dá)說過他每天早上都要讀拿破侖法典，來找一找今天寫作的語(yǔ)言靈感，不然寫不出來。連作家都讀這個(gè)法典，因?yàn)楫?dāng)時(shí)拿破侖有個(gè)追求，想把他的法典變成農(nóng)民在燭光下也能讀的法典。所以，也有語(yǔ)言學(xué)家參與其中，這與它的語(yǔ)言很優(yōu)美是有關(guān)系的。

再來看規(guī)范的形成，中國(guó)的《民法通則》第7條特別受到德國(guó)民法典第138條善良風(fēng)俗條款的影響，法國(guó)叫公序良俗，法國(guó)強(qiáng)調(diào)公序，德國(guó)強(qiáng)調(diào)良俗。德國(guó)民法典第138條善良風(fēng)俗的條款是說違背善良風(fēng)俗的法律行為無效。中國(guó)在整個(gè)民法或公法領(lǐng)域中受德國(guó)影響非常大。對(duì)仍在臺(tái)灣適用的1930年的《民法典》，梅仲協(xié)說過：“現(xiàn)行民法采德國(guó)立法例者，十之六七；瑞士立法例者，十之三四；而法、日、蘇聯(lián)之成規(guī)，亦曾擷取一二?！北M管在內(nèi)陸法統(tǒng)雖然中斷，但潛在影響很大。這樣我們民法通則的第7條追尋歷史從法律規(guī)范形成是和德國(guó)138條有直接淵源關(guān)系的。再抽象點(diǎn)，法律規(guī)范的形成是和歷史學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、宗教學(xué)、神學(xué)連在一起的。因?yàn)槲覀兒芏嗟拿袷乱?guī)范，如西方的民法規(guī)范是直接來源西方中世紀(jì)的教會(huì)法（canon law），尤其是像婚姻、繼承、家庭、財(cái)產(chǎn)、合同就是源于那里。所以你要做歷史的考證必須涉及歷史學(xué)、宗教領(lǐng)域。

前面是從靜態(tài)上講法律規(guī)范本身、規(guī)范正當(dāng)性的根據(jù)，規(guī)范的表達(dá)、規(guī)范的形成與其他學(xué)科的交叉。再?gòu)膭?dòng)態(tài)上講法律規(guī)范，制定法律規(guī)范不是為了好看，或強(qiáng)調(diào)正當(dāng)性就夠了，制定法律規(guī)范肯定是在于去應(yīng)用它，去規(guī)范人們的行為。語(yǔ)言再精確總存在詞不達(dá)意的問題。說話也一樣，人們經(jīng)常說言盡意猶未盡。法律方法之重點(diǎn)也就在此，要回答怎樣去理解法律、怎么應(yīng)用法律的問題。回到第7條，對(duì)什么是民事活動(dòng)，什么是社會(huì)公德，什么是社會(huì)公共利益都存在理解問題，如果沒有清晰的理解就沒辦法應(yīng)用。說民事活動(dòng)違不違背社會(huì)公德，首先要問什么是社會(huì)公德。比如說眾所周知瀘州二奶案也即瀘州遺產(chǎn)繼承案，黃某將財(cái)產(chǎn)通過遺囑處分給他的情婦，叫不叫違背社會(huì)公德？這不僅在法學(xué)界也在社會(huì)上引起激烈爭(zhēng)議。瀘州法院判決依據(jù)的就是第7條，說這樣一種行為是違背社會(huì)公德。但法學(xué)界很多人認(rèn)為他這樣一個(gè)民事法律行為是不違背社會(huì)公德的，因?yàn)樗刑幏肿约贺?cái)產(chǎn)的自由，有遺囑自由，這就存在理解的問題了。在應(yīng)用法律規(guī)范中與這樣一些學(xué)科如邏輯學(xué)、修辭學(xué)、語(yǔ)言學(xué)、歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)等相關(guān)，還有許多案件涉及自然科學(xué)的知識(shí)。當(dāng)然我們可以采取不同的方法處理這些問題，但至少說明在法律規(guī)范應(yīng)用中單憑法學(xué)的狹義知識(shí)是不夠的。這是從兩大層面對(duì)法學(xué)研究或法學(xué)性質(zhì)借用《民法通則》第7條對(duì)其交叉性做了論證。

（二）交叉的程度

在各個(gè)部門領(lǐng)域，交叉程度不一樣，不是鐵板一塊。我又把它分了幾個(gè)層次來看待交叉的程度。第一個(gè)，法學(xué)和其他學(xué)科存在一個(gè)知識(shí)聯(lián)盟。這個(gè)知識(shí)聯(lián)盟又分為外部的知識(shí)聯(lián)盟和內(nèi)部的知識(shí)聯(lián)盟。這個(gè)外部的知識(shí)聯(lián)盟，或者是我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在這方面形成的知識(shí)聯(lián)盟，尤其在技術(shù)性比較強(qiáng)的領(lǐng)域，比如基因工程。因?yàn)楝F(xiàn)在對(duì)于基因的立法問題涉及倫理問題，爭(zhēng)論非常激烈，相關(guān)的問題比如代孕問題、克隆問題。還有一個(gè)，比如專利審查，這也是技術(shù)性非常強(qiáng)的。中國(guó)政法大學(xué)的對(duì)面就是國(guó)家專利局。我了解到其中的專利審查員都是自然科學(xué)出身的，如學(xué)數(shù)學(xué)、學(xué)化學(xué)、學(xué)物理的。但是他們來審查專利在專業(yè)知識(shí)上不存在問題，但是審查畢竟也是一個(gè)評(píng)價(jià)，評(píng)價(jià)就涉及法律的問題，所以他們也涉及法學(xué)的知識(shí)；所以他們也請(qǐng)我去講課，從方法論角度來講一些法學(xué)知識(shí)。他們覺得特別需要既懂法學(xué)又懂自然科學(xué)這樣的人。專利審查隊(duì)伍特別龐大，國(guó)家專利局有幾千個(gè)專利審查員，但是很少有兼通兩個(gè)方面知識(shí)的人。比如還有金融，現(xiàn)在發(fā)生了金融危機(jī)，金融監(jiān)管的問題就成為我們面臨的需要解決的非常重要的難題。還有環(huán)境保護(hù)這個(gè)常新的話題，這都需要我們構(gòu)建法學(xué)和其他學(xué)科的外部的知識(shí)聯(lián)盟。再進(jìn)一步通過幾個(gè)法律來印證一下。比如在商法這個(gè)領(lǐng)域，它的專業(yè)性和技術(shù)性是比較強(qiáng)的，尤其是像股票的發(fā)行與交易規(guī)則，在保險(xiǎn)法中的理賠與精算，破產(chǎn)法中破產(chǎn)債權(quán)的確定，這些技術(shù)性都是非常強(qiáng)的，與經(jīng)濟(jì)學(xué)尤其是金融學(xué)關(guān)聯(lián)得比較緊。然后在專利法這個(gè)領(lǐng)域，涉及的技術(shù)問題就更多了。即使似乎技術(shù)程度不是太強(qiáng)的，比如經(jīng)濟(jì)法這些領(lǐng)域，也涉及許許多多會(huì)計(jì)學(xué)、管理學(xué)這樣一些知識(shí)。那么這是一個(gè)外部的知識(shí)聯(lián)盟。

在知識(shí)聯(lián)盟上，第二個(gè)層面我把它稱為內(nèi)部的知識(shí)聯(lián)盟。法學(xué)院里的人有很強(qiáng)烈的印象，一問你是學(xué)什么的，就說是學(xué)刑法的，學(xué)民法的，等等，這個(gè)分類的意識(shí)特別強(qiáng)。但是同時(shí)可以看到，這種分類是一種相對(duì)的分類。實(shí)際上在刑事、民事和行政的領(lǐng)域存在許許多多交叉的地方。最近日本一個(gè)學(xué)者寫的刑法與民法的一個(gè)對(duì)話，這應(yīng)該說是填補(bǔ)了國(guó)內(nèi)研究的一個(gè)空白。當(dāng)然它不是中國(guó)學(xué)者填補(bǔ)的。事實(shí)上存在著很多這樣的對(duì)話，但是我們學(xué)科分類的壁壘太森嚴(yán)，使這些問題都被遮蔽掉了。最近十年要好一些，所以產(chǎn)生了所謂的行政刑法學(xué)這樣一些新興的學(xué)科。在國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法之間實(shí)際上也存在很緊密的知識(shí)聯(lián)盟，尤其是比如在國(guó)際金融法與銀行法、證券法、公司法之間的關(guān)聯(lián)是非常緊密的，國(guó)際私法與國(guó)內(nèi)民法的知識(shí)都是共享的。

以上是我論述的第一個(gè)層面，學(xué)科的交叉性表現(xiàn)在知識(shí)聯(lián)盟上。第二個(gè)是表現(xiàn)在方法的借用上。我論述的是呈遞進(jìn)的關(guān)系，第二個(gè)交叉的程度更加強(qiáng)一些。舉例而言，主要是在訴訟法或者證據(jù)法這些領(lǐng)域。現(xiàn)在我們?cè)趶V泛地利用計(jì)算機(jī)來取證，比如說中國(guó)政法大學(xué)最近正在研究微表情。我們每個(gè)人在演講在回答問題時(shí)都有微表情，一個(gè)人眉毛怎么動(dòng)，一個(gè)人的神態(tài)、手勢(shì)，通過這些可以判斷這個(gè)人是不是在說真話，是不是在撒謊，有這樣一些心理的反映。中國(guó)政法大學(xué)有一個(gè)證據(jù)科學(xué)院，其中相當(dāng)多的學(xué)者是研究自然科學(xué)的，他們正在開發(fā)與微表情相關(guān)的技術(shù)。這是廣義的計(jì)算機(jī)取證的領(lǐng)域。另外一個(gè)例子，是在行政法中，有些學(xué)者在運(yùn)用其他領(lǐng)域的方法，比如博弈理論、制度變遷理論、公共選擇理論等在行政法中的運(yùn)用，這些就是方法論的借鑒。

然后第三個(gè)層面的交叉更進(jìn)一步深入了，形成了交叉學(xué)科。就是說不僅僅是知識(shí)上形成聯(lián)盟或者是方法的借用，而是形成了交叉學(xué)科。交叉學(xué)科就是在不同的學(xué)科融合以后，形成的有自己一定的特有的概念體系和基本方法的學(xué)科。下面列舉的交叉學(xué)科是大家所熟知的，而且發(fā)展得比較成熟，比如法哲學(xué)、法史學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)等等，這些是無論在世界范圍內(nèi)還是在中國(guó)法學(xué)界相對(duì)比較成熟的交叉學(xué)科。當(dāng)然還有一些比較新型的，正在快速成長(zhǎng)的，而且對(duì)實(shí)際生活影響更大的交叉學(xué)科，比如金融法學(xué)，非常有名的比如LLSV小組，幾個(gè)教授來自不同的學(xué)科，他們能取得豐碩研究成果在于他們具有多元的學(xué)科背景，即金融學(xué)教授、經(jīng)濟(jì)學(xué)教授、法學(xué)教授和管理學(xué)教授聯(lián)手。尤其是搞法律經(jīng)濟(jì)分析的對(duì)LLSV都是非常熟悉的，他們?cè)?0年代如日中天，到現(xiàn)在也有很大影響。

從幾個(gè)層面——知識(shí)聯(lián)盟、方法的借用、最終形成的交叉學(xué)科，論述完了法學(xué)的交叉性，最后歸結(jié)到法學(xué)的歸屬這個(gè)問題上。前面也提到，法學(xué)是完全自主的還是與其他學(xué)科有很大交融性，這個(gè)歷來存在很大爭(zhēng)議。我前幾年在北大參加會(huì)議，和很多學(xué)者發(fā)生了很多激烈爭(zhēng)論。講到歸屬，要先講到對(duì)學(xué)科新老的分類。過去我們一般把學(xué)科分為傳統(tǒng)的三大類：自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)和人文科學(xué)。法學(xué)被看作是社會(huì)科學(xué)的一部分。最近十多年又產(chǎn)生了一個(gè)新的分類，這是歐洲學(xué)者提出來的，把學(xué)科分為三大類：形式科學(xué)、經(jīng)驗(yàn)科學(xué)和應(yīng)用科學(xué)。所謂形式科學(xué)，是說它們的知識(shí)是所有的學(xué)科都可以使用的，是高度形式化的，比如邏輯學(xué)和數(shù)學(xué)，沒有學(xué)科邊界，任何學(xué)科都可以使用。第二類是經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，它包括自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)，在自然科學(xué)中也可以分為理論的和應(yīng)用的，在社會(huì)科學(xué)里面也可以分為理論的和應(yīng)用的，但是從整個(gè)學(xué)科的性質(zhì)來看，它們都是經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，是可以證實(shí)或者可以證偽的，在這個(gè)意義上把它叫做經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，從這個(gè)角度分析是有道理的，盡管自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)有很大差別，但在這一點(diǎn)上是相通的。第三類是應(yīng)用科學(xué)，這個(gè)分法把法學(xué)和醫(yī)學(xué)單列出來。當(dāng)然它們也具有自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)的一些特點(diǎn)，但是它們又具有一些獨(dú)特的特點(diǎn)。就是說它們的應(yīng)用性特別強(qiáng)，主要的功用，存在的價(jià)值都是在解決問題。一個(gè)是解決身體的問題，一個(gè)是解決社會(huì)行為的問題，所以就把這兩個(gè)學(xué)科獨(dú)立出來。

這是學(xué)科分類的新老三分法，兩種分類的優(yōu)劣我不多加評(píng)判，大家可以自己來衡量。我最關(guān)心的問題是，法學(xué)是歸于哪個(gè)學(xué)科，是新的還是老的呢，是哪一類？我認(rèn)為法學(xué)是襟自然科學(xué)人文科學(xué)而帶社會(huì)科學(xué)，這是借用王勃的《滕王閣序》里面的“襟三江而帶五湖”的說法。我這樣一種論斷是建立在我前面論證的基礎(chǔ)之上的，就是通過分析法學(xué)的交叉性而得出的。當(dāng)然這個(gè)和人們的常識(shí)有很大的抵觸，我自認(rèn)為這是一種創(chuàng)新。當(dāng)然創(chuàng)新不一定都是對(duì)的。

（三）法學(xué)的自主性問題

隨之而來的就是法學(xué)的自主性問題，我在其他場(chǎng)所講到這個(gè)問題也會(huì)受到這樣的質(zhì)疑，法學(xué)的自主性到底在哪里呢。我的回答是，如果你單單從知識(shí)上來看一個(gè)學(xué)科的自主性，那么法學(xué)是從來沒有自主性的。因?yàn)榉▽W(xué)所運(yùn)用到的知識(shí)，無論是邏輯學(xué)的，還是規(guī)制對(duì)象的知識(shí)，都不是法學(xué)的知識(shí)。當(dāng)然也不是說法學(xué)一點(diǎn)都沒有獨(dú)立性的知識(shí)，但是這部分占的比重是非常非常小的。如果單從這個(gè)角度去判斷一個(gè)學(xué)科的自主性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。所以它不構(gòu)成判斷一個(gè)學(xué)科是否具有獨(dú)立性的標(biāo)準(zhǔn)，否認(rèn)法學(xué)自主性的人也是從這個(gè)角度去批評(píng)的。我想法學(xué)的自主性應(yīng)該是這樣來判斷的，法學(xué)的自主性體現(xiàn)在它是以法律規(guī)范為中心來襟帶各類知識(shí)的，我說法學(xué)是襟三江而帶五湖，但是它總是要有自己知識(shí)性的東西才能去襟帶。這個(gè)東西在我看來就是以法律規(guī)范為中心而展開的。如果脫離法律規(guī)范而談金融的知識(shí)，談?dòng)?jì)算機(jī)的知識(shí)是毫無意義的，那完全是種了別人的田荒了自己的地。有時(shí)候這個(gè)規(guī)范調(diào)整的對(duì)象是比較廣的，這就涉及其他學(xué)科的知識(shí)，要形成知識(shí)聯(lián)盟，要借用其他學(xué)科的方法，甚至要形成一定的交叉學(xué)科。法學(xué)的自主性是以法律規(guī)范為中心來襟帶其他的學(xué)科和領(lǐng)域。

法學(xué)的自主性還體現(xiàn)在它的思維方式和職業(yè)這兩個(gè)方面。法律人的思維方式，猶如它的使命，它的目的性。它的思維方式和其他學(xué)科是不太一樣的。我曾經(jīng)專門就法律人的思維方式寫過一些小文章，把它總結(jié)為十大要義。尤其是第一點(diǎn)帝王要義，法律人首先的思維方式體現(xiàn)在合法律性優(yōu)于合道德性上。這個(gè)可能是其他學(xué)科不具備的思維方式，我們首先從法律上、從法律規(guī)范上對(duì)一個(gè)事情進(jìn)行評(píng)判，而不是首先進(jìn)行道德評(píng)判。因?yàn)槲覀兎梢?guī)范本身就是一個(gè)道德評(píng)判，如果把這兩個(gè)對(duì)立起來，那么就意味著我們法律規(guī)范沒有正當(dāng)性根據(jù)了。只不過這里講的這個(gè)合道德性是我們法律規(guī)范以外的、沒有體現(xiàn)為法律的道德性，所以我們強(qiáng)調(diào)合法律性并不是否認(rèn)正當(dāng)性的依據(jù)，而是說，首先要滿足法律規(guī)范所體現(xiàn)的道德性和正當(dāng)性。這個(gè)思維方式和其他思維方式是不一樣的，它們僅僅是從一般的道德上去考慮問題。

三、中國(guó)法學(xué)的交叉性研究

現(xiàn)在我來進(jìn)一步論述中國(guó)法學(xué)的交叉性的現(xiàn)狀。這是描述性的，不是我個(gè)人的立場(chǎng)。在我看來，中國(guó)的法學(xué)從來不失交叉性，甚至有些泛交叉性，這種情況在過去尤為明顯。比如說我上大學(xué)的年代，學(xué)習(xí)的法學(xué)基本上是政治法學(xué)。把法律看成是階級(jí)斗爭(zhēng)的工具，到現(xiàn)在還有很多人堅(jiān)持這一點(diǎn)，法律是統(tǒng)治階級(jí)的意志，法律是階級(jí)統(tǒng)治工具。這是我1978年上大學(xué)時(shí)法理學(xué)給我們最深的印象。另外是經(jīng)濟(jì)決定論，就是與社會(huì)學(xué)結(jié)盟。因?yàn)樯鐣?huì)學(xué)強(qiáng)調(diào)法律與其他社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的關(guān)系，但是我們走向了絕對(duì)化。就是所有的東西都是由經(jīng)濟(jì)決定的，法律作為一個(gè)上層建筑當(dāng)然也是由經(jīng)濟(jì)決定的。當(dāng)時(shí)給我留下的印象就是法學(xué)和政治學(xué)的結(jié)合、法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的結(jié)合?？赡墚?dāng)時(shí)沒有意識(shí)到交叉法學(xué)，但是事實(shí)上是這樣。我們中國(guó)的法學(xué)長(zhǎng)期以來具有很強(qiáng)烈的泛交叉性，稱其為泛交叉性是因?yàn)樗]有真正意識(shí)到，也沒有建立起自己學(xué)科的體系，而只是簡(jiǎn)單地運(yùn)用幾個(gè)教條、幾個(gè)口號(hào)。在今天這種交叉性仍然存在，盡管經(jīng)濟(jì)決定論不吃香了，階級(jí)斗爭(zhēng)的工具已經(jīng)過時(shí)了，但是我們是通過另外一些形式把它表現(xiàn)出來的。每年我參加國(guó)家社科的評(píng)審，如果我們的政治家提出某個(gè)治國(guó)的方略，那么就有一批這樣的申報(bào)課題，比如科學(xué)發(fā)展觀與法治的發(fā)展。今天講美麗中國(guó)，我估計(jì)將來就會(huì)有美麗中國(guó)與法治發(fā)展這樣的課題提出來。還有比如依法治國(guó)的理論，依法執(zhí)政的理論，科學(xué)發(fā)展觀與法治理論，和諧社會(huì)與法治理論這些主題，都與政治學(xué)結(jié)盟非常緊密，在今天也很有市場(chǎng)。

這是對(duì)過去法學(xué)交叉做的一個(gè)事實(shí)上的評(píng)判，下面依照我前面講的交叉的三個(gè)層面來對(duì)中國(guó)法學(xué)的交叉性的現(xiàn)狀做一個(gè)描述。我覺得可以做這樣的描述，知識(shí)聯(lián)盟廣泛形成了。因?yàn)榻裉煳覀兎擅鎸?duì)著，尤其強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)、依法行政，這就意味著法律越來越多地進(jìn)入我們的生活中，盡管它的實(shí)施效果還存在很大的問題，但是這樣一種事實(shí)還是存在的。這樣法律至少在紙的層面廣泛進(jìn)入了生活，知識(shí)聯(lián)盟現(xiàn)在是廣泛形成了。具體來講，我們有委托立法，尤其是技術(shù)性比較強(qiáng)的立法，還有聘請(qǐng)專家來以各種形式參與到案件的審判，最后還有對(duì)法律人普及各學(xué)科的知識(shí)，比如現(xiàn)在大量課程的設(shè)置里有很多非法學(xué)的課程，這是第一個(gè)層面。第二個(gè)層面是方法的借用日趨成為一種自覺的行動(dòng)。比如系統(tǒng)性的思維，解釋的方法對(duì)其他學(xué)科的借鑒，還有立法評(píng)估，對(duì)立法的投入產(chǎn)出的效益進(jìn)行評(píng)估就是運(yùn)用了經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。中國(guó)政法大學(xué)有法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心，他們?cè)诹⒎ㄔu(píng)估方面就做得非常好，就是對(duì)法律的投入產(chǎn)出進(jìn)行分析，比如一部法律投入到社會(huì)中去需要多少執(zhí)法人員，它的運(yùn)行需要多少成本，這都是在用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法。第三個(gè)層面，交叉學(xué)科自然是不同學(xué)科之間的交叉，自然科學(xué)與法學(xué)的交叉，比如傳統(tǒng)上的法醫(yī)學(xué)、司法鑒定、法心理學(xué)；人文社會(huì)科學(xué)與法學(xué)的交叉比如法哲學(xué)、法史學(xué)、法社會(huì)學(xué)和尤其是法經(jīng)濟(jì)學(xué)近一二十年發(fā)展得比較迅速。

我也試圖在創(chuàng)新與法律的交叉研究中提出創(chuàng)新的一些觀點(diǎn)。我也意識(shí)到，新的東西不一定都是好的，有創(chuàng)意也有可能是犯錯(cuò)的。但是無創(chuàng)意本身就是錯(cuò)的，尤其是對(duì)于我們進(jìn)行學(xué)術(shù)研究來說。法學(xué)的博士生碩士生成果一定是要有創(chuàng)新性的，如果沒有創(chuàng)新性就是一種錯(cuò)誤，本身就不構(gòu)成論文。論文的名字就是創(chuàng)新，沒有創(chuàng)新的東西就不是論文。然后怎么進(jìn)行創(chuàng)新呢，交叉研究是創(chuàng)新的主要的源泉，在今天看來，如果沒有交叉學(xué)科視野，要在許多問題上做出自己的貢獻(xiàn)、自己的創(chuàng)新是很困難的。這并不是說交叉研究是唯一的源泉，但我覺得它是最主要的源泉。