文 / 鄧志松 / 北京大成律師事務(wù)所

基于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)對反不正當競爭案件損害賠償計算的若干建議

文 / 鄧志松 / 北京大成律師事務(wù)所

不正當競爭行為的受害人尋求通過民事訴訟獲得救濟，必須面臨如何計算與證明所遭受損害的問題。普通民事訴訟的損害賠償計算和證明已經(jīng)是難點，具體到復(fù)雜、多變的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反不正當競爭案件的損害賠償，則更加復(fù)雜。我們面臨的現(xiàn)實問題是，近年來互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)有關(guān)反不正當競爭的案件越來越多，但法院判決的賠償金額一直在低位徘徊，往往不能充分補償受害人的實際損失，這在一定程度上放任了當前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭的亂象。

有關(guān)反不正當競爭案件的損害賠償?shù)挠嬎憧梢詮馁r償原則、賠償范圍和計算方式三方面予以闡述，在此基礎(chǔ)之上，本文將結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點提出若干建議。

一、賠償原則

作為損害賠償計算的指導(dǎo)規(guī)范，全球各主要司法區(qū)基于各自的法律傳統(tǒng)，形成了反不正當競爭案件中不同的損害賠償原則。雖然稱謂變化多端，但它們基本上可以歸為如下三類：

（一）全部賠償原則

大陸法傳統(tǒng)侵權(quán)損害賠償理論以恢復(fù)被侵害的民事權(quán)利為目的，以填補損害為追求，關(guān)注侵權(quán)行為造成損害的大小，堅持全部賠償原則。它是指侵權(quán)損害賠償范圍應(yīng)當以行為人因其違法行為所造成的實際財產(chǎn)損害的大小為依據(jù)，承擔全部責任，并且賠償不能超過實際損失的范圍。法官確定賠償責任范圍的唯一依據(jù)是實際財產(chǎn)損失的多少，對于認定的“實際財產(chǎn)損失”必須給予全部賠償，以使受害人回復(fù)到未被侵權(quán)的正常狀態(tài)。

（二）懲罰性賠償原則

在英美侵權(quán)法判例中，認定民事?lián)p害賠償責任時注重對侵權(quán)人的主觀動機、過錯程度以及侵權(quán)行為本身性質(zhì)的評價，損害賠償除具有補償功能外，還體現(xiàn)評價、懲罰和預(yù)防功能。因此，一些被評價為惡劣性質(zhì)的不正當競爭行為采用懲罰性賠償，不僅可以給受害人提供充分救濟，也通過對侵權(quán)行為的不良評價懲罰侵權(quán)人，從而達到對社會不特定多數(shù)人起到警示作用。懲罰性賠償數(shù)額的計算依據(jù)，主要考慮侵權(quán)行為本身的性質(zhì)、侵權(quán)人主觀惡意、懲罰的必要性和效果等。

（三）法定賠償原則

法定賠償原則是指當出現(xiàn)法定事由時，賠償權(quán)利人可以直接要求按照法律規(guī)定的數(shù)額獲得賠償。在反不正當競爭法損害賠償案件中，這些法定事由一般為權(quán)利人因侵權(quán)所遭受的損失和侵權(quán)人在侵權(quán)期間的獲利均不能查清的情況。法定賠償原則是一種補充的賠償方式，并且其數(shù)額并沒有統(tǒng)一確定的標準而是設(shè)定一定幅度，法官應(yīng)根據(jù)侵權(quán)行為情節(jié)、侵權(quán)人主觀狀態(tài)、受害人經(jīng)營狀況等因素加以確定。

各國和地區(qū)主要在商標、專利等知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域建立了不正當競爭損害的法定賠償，對于其他類型不正當競爭行為則沒有相關(guān)規(guī)定。其原因主要是知識產(chǎn)權(quán)不正當競爭侵權(quán)案件具有一定的復(fù)雜性、隱蔽性和技術(shù)性，受害人在訴訟中證明損害時存在許多困難，對法官的全面素質(zhì)要求比較高。所以法定賠償原則的適用具有其特殊性，如果運用于所有不正當競爭案件中可能過于機械，而且數(shù)額的標準不容易確定，很難緊跟市場的變化，也很容易在個案中與實際損害相脫節(jié)。

（四）我國法律關(guān)于賠償原則的規(guī)定

《反不正當競爭法》第20條規(guī)定了以填補損害為追求的全部賠償原則。在2007年施行的《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條對不同類型的不正當競爭行為損害賠償額的計算方式做了細化，采取了類比式的方法，將侵犯商業(yè)秘密的損害賠償參照專利侵權(quán)賠償額的規(guī)定，形成了以權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人侵權(quán)獲利、許可使用費的倍數(shù)及法定數(shù)額賠償相結(jié)合的方式；將假冒標識、虛假宣傳、商業(yè)詆毀的損害賠償參照注冊商標侵權(quán)賠償額的規(guī)定，同樣形成了權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人侵權(quán)獲利、許可使用費的倍數(shù)及法定數(shù)額賠償相結(jié)合的方式。此外，2013年新修訂的《商標法》還首次出現(xiàn)了懲罰性賠償?shù)囊?guī)定1.《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“確定反不正當競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進行；確定反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規(guī)定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權(quán)的損害賠償額的方法進行?！?008年修訂的《專利法》第六十五條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！笨梢姡虡I(yè)秘密侵權(quán)賠償原則，堅持了填平原則；計算賠償金的方法有三種：（1）權(quán)利人損失計算法；（2）侵權(quán)人非法獲利計算法；（3）權(quán)利許可使用費的倍數(shù)計算法；（4）100萬元以下的法定賠償。本司法解釋第十七條第二款規(guī)定：“因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定?！庇捎谏虡I(yè)秘密具有“不為公眾所知悉”的特點，一旦由于侵權(quán)行為導(dǎo)致已為公眾所知悉的，意味著除了特定的侵權(quán)人實施了侵權(quán)行為之外，其他不特定的單位或者個人都有可能使用商業(yè)秘密，權(quán)利人的競爭優(yōu)勢將不復(fù)存在，這種情形與僅侵害商業(yè)秘密但并沒有導(dǎo)致商業(yè)秘密失去秘密性具有本質(zhì)的不同，對權(quán)利人造成的危害可謂是致命性的。為此，本司法解釋對這種侵權(quán)行為的賠償計算方法，作出了一項特殊的規(guī)定，即根據(jù)商業(yè)秘密本身所具有的商業(yè)價值來進行填平性的賠償。本司法解釋第十七條提及的《反不正當競爭法》第五條、第九條、第十四條規(guī)定的不正當競爭行為分別是“假冒他人注冊商標”、“侵害知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”、“侵害他人的企業(yè)名稱或者姓名”、“虛假表示商品質(zhì)量”、“虛假宣傳”、“通過虛偽事實損害競爭對手”等不正當競爭行為。按照該司法解釋，對于這些不正當競爭行為，參照確定侵犯注冊商標專用權(quán)的損害賠償額的方法進行。2013年修訂的《商標法》第63條規(guī)定，“侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán) 人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠 償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支……權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。”按照這一規(guī)定，有關(guān)侵犯商標專用權(quán)的損害賠償額的計算方法，與專利權(quán)基本一致，即計算賠償金的方法有三種：（1）權(quán)利人損失計算法；（2）侵權(quán)人非法獲利計算法；（3）權(quán)利許可使用費的倍數(shù)計算法；（4）300萬以下的法定賠償額。此外，2013年修訂的《商標法》第63條增加了一款規(guī)定，“…對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠 償數(shù)額…”，因此我國法律對于不正當競爭行為的賠償原則已經(jīng)出現(xiàn)了邁向懲罰性賠償原則的跡象。。因此，我國在司法實踐中實際上是采取全部賠償原則與法定賠償原則相結(jié)合的混合方式，雖然新修訂的《商標法》自2014年5月才開始實施，但也意味著我國開始出現(xiàn)邁向懲罰性賠償?shù)内厔荨?/p>

二、賠償范圍

（一）財產(chǎn)損失與人格權(quán)損失

關(guān)于不正當競爭侵權(quán)行為的損害，普遍認為不正當競爭侵權(quán)行為的損害多表現(xiàn)為財產(chǎn)利益的損害，例如造成了受害人的現(xiàn)有財產(chǎn)的減少，也包括經(jīng)營利潤的下降及調(diào)查取證等合理費用的支出。同時，也有的國家如德國和日本意識到受害人還可能存在信用、信譽的損害，這些損害可能涉及到經(jīng)營者名譽權(quán)、名稱權(quán)等人格權(quán)以及其他合法利益，不過這些損害也采用金錢的形式進行賠償。

（二）直接損失與間接損失

受全部賠償原則的指導(dǎo)，大陸法系對侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶鷥H限受害人因侵權(quán)行為而遭受的全部損失，包括直接與間接損失。直接損失是指受害人現(xiàn)有財產(chǎn)的損失以及合理費用的支出。對于受害人為恢復(fù)權(quán)利、制止侵權(quán)行為而支出的合理費用如調(diào)查取證費、評估費也需要作為直接損失的一部分要求賠償。

間接損失是指可期待利益損失，即受害人因侵權(quán)而導(dǎo)致的本應(yīng)增加的財產(chǎn)沒有增加的損失。反不正當競爭法中損害賠償往往涉及到對經(jīng)營利益的損害，不僅造成現(xiàn)實發(fā)生的經(jīng)營利潤下降，多數(shù)不正當競爭行為（如假冒仿冒、對比性廣告、商標淡化等）都會伴隨著對受害人的商譽造成無形損害，會給受害人帶來競爭優(yōu)勢的降低以及未來企業(yè)經(jīng)營利益的減少，對企業(yè)的影響是不可預(yù)測的。所以反不正當競爭法損害賠償范圍除了對受害人現(xiàn)有財產(chǎn)利益的減少及合理費用的支出外，還包括預(yù)期可得利益及商譽損失。多數(shù)國家對商譽損失的賠償都在競爭法中予以規(guī)定，并通常采取評估的方式量化其財產(chǎn)利益的價值。

（三）我國及其他司法區(qū)域關(guān)于賠償范圍的規(guī)定

從不正當競爭行為損害賠償范圍來看，首先，德國對損害賠償?shù)姆秶隽思毞郑纬闪艘欢ǖ臉藴誓Ｊ?，除了所失利潤，還包括因侵權(quán)所帶來的信譽減損費、實現(xiàn)權(quán)利的費用和擾亂市場費，法院在認定的時候只需要分別計算出法律規(guī)定的每個方面數(shù)額，從而來累計損害賠償額的多少。而我國立法對“損失”規(guī)定的相對模糊，實踐中多以所失利潤或非法獲利作為標準，將損害賠償范圍的計算建立在受害人銷售利潤的減少或侵權(quán)人非法銷售利潤的增加，以及“合理的調(diào)查費用”等基礎(chǔ)之上。其次，對于商業(yè)信譽損失，德國和日本都明文規(guī)定包括對受害人受到的信用損失的賠償，我國臺灣地區(qū)《商標法》也已經(jīng)明確將信譽其列入商標權(quán)損害賠償范圍。這也是我國當今司法實踐需要采取的做法。越來越多的仿冒假冒、商業(yè)詆毀等不正當競爭行為頻繁發(fā)生，它們侵犯的不僅是權(quán)利人的有形財產(chǎn)，更是具有經(jīng)濟利益的無形財產(chǎn)——商業(yè)信譽。對商業(yè)信譽的損害雖很隱蔽，但卻會造成巨大和深遠的負面影響，應(yīng)當明確規(guī)定對其進行保護。

《反不正當競爭法》第20條規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”該法將侵權(quán)人造成的“損害”界定為權(quán)利人的實際損失，但具體是哪些損害，在該法及司法解釋中都沒有明確做出規(guī)定，這就導(dǎo)致了我國反不正當競爭法損害賠償最核心部分無據(jù)可依，有可能導(dǎo)致實際賠償不足。在司法實踐中，法院通常認定受害人的實際損失以經(jīng)營利潤損失為主，以“因調(diào)查不正當競爭行為支付的合理費用”為補充。這就出現(xiàn)了一些問題：對于受害人遭受的商譽的損失是不是實際損失，是否可以獲賠？調(diào)查的合理費用具體包含哪些費用，是否包含因訴訟而支出的律師費和評估費？

三、計算方式

具體到損害賠償?shù)挠嬎惴绞?，基于不同的法律傳統(tǒng)與賠償原則、范圍等，各國在司法實踐中變幻出多種模式，其中不乏值得我國借鑒和參考的地方。

不正當競爭行為民事?lián)p害賠償額目前存在以下幾種計算方式：

（一）推定計算法

它是指確定一個或以上的參照對象作為對受害人遭受損害的比照來確定損害賠償額。多數(shù)國家采用此方法，推定受害人的實際損失或侵權(quán)人的侵權(quán)獲利為賠償額，但在推定的方法上存在差異。依據(jù)《反不正當競爭法》第20條之規(guī)定，我國立法采取的是將損害額作為被侵害的經(jīng)營者的損失，只有在該損失不能確定的情況下例外推定為侵權(quán)人的侵權(quán)獲利，但是對于部分類型的不正當競爭行為也可以采取平行推定實際損失或侵權(quán)獲利的做法2.2002年的《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：人民法院依據(jù)商標法（指的是2001年的老商標法）第五十六條第一款的規(guī)定確定侵權(quán)人的賠償責任時，可以根據(jù)權(quán)利人選擇的計算方法計算賠償數(shù)額?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條規(guī)定：人民法院依照專利法第五十七條第一款的規(guī)定追究侵權(quán)人的賠償責任時，可以根據(jù)權(quán)利人的請求，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額。結(jié)合前述《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，可以認為我國法律在一定程度上采取了較為靈活的平行推定（對于反不正當競爭法第五、九、十、十四條）。但是由于《反不正當競爭法》第20條有關(guān)優(yōu)先推定實際損失的規(guī)定仍然適用于大部分其他類型的不正當競爭行為，可以認為原則上我國仍然采取的是這一具有適用先后順序的推定方法。；日本法采取的是優(yōu)先推定侵權(quán)人的侵權(quán)獲利為損害額，但同時不排除受害人有足夠證據(jù)證明時，以其實際損失為基礎(chǔ)認定賠償額；美國法和臺灣地區(qū)法采取平行推定，即受害人有權(quán)選擇實際損失或侵權(quán)獲利中的任何一種類型來計算賠償額。這種推定方法的差異在一定程度上決定了受害人舉證負擔的輕重。

（二）個別損害項目累計法

在日本也被稱作“個別損害項目累計方式的損害賠償額算定方式”，是指將損害分類為各種各樣的項目，把每個項目的損害額相加，以計算由某一侵權(quán)行為造成的全部損害額。這種方法通常將損害劃分的較為清楚，在訴訟上受害人要對各個損害項目主張、證明，法官認定損害額的結(jié)果不能超過受害人所主張的損害總額度。不過此方式過于機械，不利于受害人舉證，并會影響賠償效果。

（三）酌定計算法

它是指法官直接根據(jù)侵權(quán)糾紛實際情況酌情確定賠償額。這種做法在英美判例法中比較常見，陪審團往往是對侵權(quán)行為各種因素進行考量之后根據(jù)衡平原則做出損害賠償額的認定，這些因素主要包括侵權(quán)行為的手段、情節(jié)、持續(xù)時間、影響范圍及侵權(quán)人的主觀過錯程度等。

（四）定額計算法

它是指損害賠償額由法律明確做出規(guī)定。一般法律規(guī)定一個幅度，由法院根據(jù)侵權(quán)行為性質(zhì)、權(quán)利因侵權(quán)所受到的損害等因素考慮后在此幅度內(nèi)確定具體數(shù)額，它克服了在受害人舉證不能的情況下無法獲得賠償?shù)谋锥?。定額計算法往往與法定賠償原則聯(lián)系在一起。

各法域競爭立法中一般不單獨適用某一種計算方式，而是采用幾種方式加以混合適用，以解決某一種計算方式無法認定受害人損害賠償額的問題。鑒于不正當競爭行為受害者對所受到的損害證明難度較大，不像民法中的證據(jù)具有較強的直觀性，所以反不正當競爭法損害賠償通常采取推定的方式來計算損害賠償額，各國基本已形成了以權(quán)利人的損失為基礎(chǔ)，結(jié)合侵權(quán)人的獲利、知識產(chǎn)權(quán)案件中許可使用費的倍數(shù)及法定賠償三種推定的計算方式，在實現(xiàn)填補受害人的損失和計算方面具有相當?shù)膬?yōu)越性，在司法實踐中也得到了法院的普遍認可。

對于間接損失中的可期待利益，還涉及到一些具體的計算方法。例如前后比較法（將違法行為存續(xù)期間的狀況與該期間之前或之后的狀況相比較，求其差額）、標桿法（將存在違法行為的市場上的反事實涉及的“狀況”，與一個不受該違法行為影響的相似市場上的“狀況”相比較，求其差額）、模擬法（使用違法行為發(fā)生前的有關(guān)需求彈性和其他變量(如邊際成本、價格、數(shù)量)的數(shù)據(jù)，代入基于競爭理論構(gòu)建的經(jīng)濟模型，以此預(yù)測違法行為發(fā)生期間假若不受不正當競爭行為影響時的“原本”價格）等，這些計算往往需要經(jīng)濟學(xué)專家與行業(yè)專家合作才能順利完成。德國還存在“價格腐蝕”理論，這一理論認為權(quán)利人所失利潤不僅包括權(quán)利人產(chǎn)品銷售量下降造成的利潤損失，還應(yīng)包括侵權(quán)行為引起權(quán)利人產(chǎn)品銷售價格下降而帶來的損失。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，我國在司法實踐中對于反不正當競爭案件的損害賠償計算采用的是推定計算法和定額計算法相結(jié)合的方式3. 參見注釋1。。

四、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)損害賠償計算的相關(guān)建議

互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)被稱為第三次工業(yè)革命【1】，其業(yè)態(tài)不僅前所未見，將人類之間的溝通納入嶄新的廣闊空間，而且深刻地改變了這個星球上的產(chǎn)業(yè)發(fā)展模式。我國現(xiàn)行反不正當競爭法制定于20世紀九十年代初期，并未充分考慮到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的獨有特點。如果判決不賠償或者賠償不完全很容易造成不公平的局面，即不正當競爭行為獲利很大、違法成本卻很低，這樣將容易放任不正當競爭行為，法律將無法起到保障公平競爭秩序的應(yīng)用作用。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)變化很快，競爭激烈，以創(chuàng)新為驅(qū)動力，顛覆性的商業(yè)模式創(chuàng)新往往一夜之間就能改變市場格局。司法系統(tǒng)在審查互聯(lián)網(wǎng)市場競爭問題時，應(yīng)采用發(fā)展的視角和前瞻的態(tài)度，否則將有損互聯(lián)網(wǎng)市場的競爭生態(tài)【2】【3】。對應(yīng)于反不正當競爭案件的損害賠償計算，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點，本文提出如下有關(guān)建議：

（一）適當引入懲罰性賠償原則

互聯(lián)網(wǎng)是一種虛擬的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，數(shù)據(jù)的傳輸和儲存均具有變化迅速和不易固定等特點，對于不正當競爭行為造成的損害的舉證要更為困難。實踐中，則有可能使得部分互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用這種舉證難的特點大量從事不正當競爭行為，卻不必擔心違法后果。這使得有必要考慮引入懲罰性的賠償原則。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商平臺一般具雙邊市場的特征，即從事不同服務(wù)領(lǐng)域的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往具有共同的目標——通過爭取免費用戶的方式擴大收費用戶。免費服務(wù)與收費服務(wù)緊密聯(lián)系在一起，使互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場競爭變得更加復(fù)雜。如果在計算損害賠償時只考慮收費服務(wù)，必然會低估互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)遭受的經(jīng)濟損失。在確定損害賠償范圍時，具體的實際損失往往很難進行準確計算。法院在謹慎采用損害填補原則時，受害人所獲得的賠償常常會少于其實際受到的損失， “十賠九不足”的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，也導(dǎo)致許多受害人放棄通過訴訟爭取自己的合法權(quán)益。

所以，本文建議，比照2013年新修訂《商標法》第63條的規(guī)定，可以考慮在損害賠償?shù)脑瓌t方面進一步引入懲罰性賠償原則并擴大其適用范圍，由此可以彌補受害人和法院對于復(fù)雜的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)實際損失計算方面難以周全的缺陷。從更宏大的背景來說，不限于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，由于舉證困難，不正當競爭行為受害人往往無法得到足夠的合理補償，使得受害人通過民事訴訟維權(quán)的積極性不足，也使得大量不正當競爭行為無法得到有效懲處。在考慮行為性質(zhì)、主觀動機、過錯程度等方面的基礎(chǔ)上引入懲罰性賠償原則，可以激勵受害人積極行使訴權(quán)。這樣不僅受害人的損失得到了彌補，而且也達到了打擊、遏制不正當競爭行為的目的4. 如注釋1所述，2013年修訂的《商標法》第63條規(guī)定，“…對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠 償數(shù)額…”，因此我國法律對于不正當競爭行為的賠償原則已經(jīng)出現(xiàn)了邁向懲罰性賠償原則的跡象，本文建議應(yīng)當擴大適用范圍，最好是修訂《反不正當競爭法》，明確規(guī)定懲罰性賠償原則。。

（二）賠償范圍應(yīng)明確包括可期待利益損失和商譽損失

不正當競爭行為可能造成各種損失，無外乎直接損失和間接損失兩大類。在這兩大類中，又存在許多不同的種類。對于互聯(lián)網(wǎng)來講，在損害賠償上面，首先是間接損失可能會遠遠大于直接損失；其次是商業(yè)信用的損害可能會遠遠大于可期待利益的損失。具體到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，本文認為，有關(guān)損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當包括：

直接損失包括：

1、現(xiàn)有財產(chǎn)利益的損失。例如競爭對手通過篡改方式破壞、干擾有關(guān)軟件系統(tǒng)或交易平臺，由此造成的直接經(jīng)濟損失。

2、調(diào)查費用和評估費用。調(diào)查取證費用適用于大部分反不正當競爭案件，具有普遍性。同時，對于某些行業(yè)，例如互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)而言，由于競爭生態(tài)復(fù)雜，涉及交易平臺，免費服務(wù)與收費服務(wù)之間的關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)、軟件等大量技術(shù)問題，有關(guān)經(jīng)濟損失的界定往往需要行業(yè)專家予以客觀評估；另一方面，對于間接損失中的可期待利益，還需要經(jīng)濟學(xué)專家與行業(yè)專家合作才能予以恰當評估。另一方面，本文認為商譽損失是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反不正當競爭案件中至關(guān)重要的損失項目，而有關(guān)商譽損失的具體計算則必須依賴第三方機構(gòu)及有關(guān)專家的專業(yè)評估。因此，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中有關(guān)調(diào)查取證費用和評估費用是一項較大的支出，應(yīng)當列為明確的損失項目。

間接損失包括：

1、可期待利益的損失。不正當競爭行為會帶來受害者互聯(lián)網(wǎng)用戶的減少，從而造成有關(guān)服務(wù)的銷售減少，從而減少了受害者本來可以獲得的利益。可期待利益的計算一般以企業(yè)在沒有遭受不正當競爭行為影響的利潤為基礎(chǔ)進行計算。

2、商譽損失。如上所述，互聯(lián)網(wǎng)市場具有典型的雙邊市場特征，通過免費服務(wù)吸引大量互聯(lián)網(wǎng)用戶以建立服務(wù)平臺，再在該平臺的基礎(chǔ)上提供收費服務(wù)獲取利潤。商業(yè)詆毀等不正當競爭行為往往指向的是免費服務(wù)，對受害者服務(wù)平臺的商譽造成重大負面影響，而該商譽損失最終將體現(xiàn)為財產(chǎn)利益的損失。正是由于這種雙邊市場特質(zhì)，使得商譽損失往往成為不正當競爭行為所造成的損失中最大的一塊。

在另一方面，同樣基于雙邊市場特征，許多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在創(chuàng)業(yè)初期、甚至創(chuàng)業(yè)后相當長一段時間內(nèi)均致力于通過免費服務(wù)的創(chuàng)新以吸引用戶，并以其具有吸引力的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品來尋求風(fēng)險投資，這種現(xiàn)象俗稱為“燒錢”。企業(yè)并非慈善機構(gòu)，其最終目的必然是盈利，但是在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，卻有不少企業(yè)是在“燒錢”，在相當長的一段時間內(nèi)處于虧損狀態(tài)，它們將希望寄托在用戶規(guī)模發(fā)展壯大之后的商業(yè)化方面，即在免費的一邊市場上獲得一定基礎(chǔ)后再通過收費的另一邊市場獲得利潤。例如中國市場上早期的新浪、搜狐、網(wǎng)易等幾大門戶網(wǎng)站，以及目前風(fēng)靡一時的新浪微博、騰訊微信等。如果只是基于利潤來計算可期待利益的損失，計算結(jié)果可能只是零，因為這些企業(yè)在當前并沒有利潤。但是不正當競爭行為卻可能對這些企業(yè)的商譽造成巨大的負面影響，而商譽對于這些雙邊市場中的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說可謂至關(guān)重要。

德國、日本、我國臺灣地區(qū)已明確將商譽損失納入損害賠償?shù)姆秶覈鴮Υ诉€沒有明確規(guī)定。考慮到上述互聯(lián)網(wǎng)競爭生態(tài)的特性，本文建議明確將商譽損失列為損害項目，否則互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當競爭行為的損害賠償計算就無法合理進行。并且在實際評估商譽損失時要避免切割免費服務(wù)和收費服務(wù)，例如，不應(yīng)當認為受到聲譽影響的只是提供免費服務(wù)的產(chǎn)品，因此認為不存在可以計算的商譽損失，而是應(yīng)當結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營模式，將免費服務(wù)與收費服務(wù)綜合起來予以考量。

（三）關(guān)于具體計算方法的兩點建議

1、采用實際損失與侵權(quán)獲利平行的推定計算法

在損害賠償計算方式中，各國基本上都將受害人的實際損失或侵權(quán)人的侵權(quán)獲利推定為損害賠償金額，不過在推定的方法上有所區(qū)別。如上所述，美國、臺灣法采取平行推定法，對兩種形式的適用并沒有順序限制，即法律都賦予受害人在損害賠償方式上有選擇權(quán)，在訴訟中可以根據(jù)自身情況請求依據(jù)任何一種形式作為損害賠償額的計算方式；日本法對受害人的賠償直接推定為侵權(quán)人的侵權(quán)獲利，如果侵權(quán)人不能證明受害人實際損失小于侵權(quán)獲利時，則認定侵權(quán)獲利為賠償額，同時如果受害人有能力證明實際損失大于侵權(quán)人的侵權(quán)獲利，法官將認定實際損失為賠償額，這種做法較好的保護了受害人的利益。而我國《反不正當競爭法》第20條規(guī)定了方式適用的先后順序，僅在權(quán)利人損失不能確定時才采用侵權(quán)人獲利來進行計算。雖然我國有關(guān)專利權(quán)和商標權(quán)的司法解釋對此有靈活處理，但從整體而言，限于《反不正當競爭法》第20條的原則性規(guī)定，仍然以優(yōu)先推定權(quán)利人實際損失為主。

推定方法的不同，直接決定了受害人舉證負擔的輕重。根據(jù)我國法律的規(guī)定，首先要積極證明自己的實際損失，如果法院不予認定，那么又要對侵權(quán)人的財務(wù)資料等證據(jù)進行保全以計算侵權(quán)人的獲利，這無疑提高了受害人的舉證難度?；ヂ?lián)網(wǎng)市場中，絕大部分的信息、證據(jù)都以網(wǎng)上傳輸?shù)臄?shù)據(jù)為主，變化極快，固定證據(jù)較為困難，有關(guān)舉證難度較之傳統(tǒng)行業(yè)更高，時效性的要求也更高。我們建議法律賦予受害人在損害賠償計算方式上有選擇權(quán)，在訴訟中可以根據(jù)自身情況請求依據(jù)實際損失或者侵權(quán)獲利作為損害賠償額的計算方式。

2、間接損失中可期待利益的計算方法

實際損失計算的難點是可期待利益的計算。除上文提到的前后比較法（將違法行為存續(xù)期間的狀況與該期間之前或之后的狀況相比較，求其差額）、標桿法（將違法行為存續(xù)期間的狀況與該期間之前或之后的狀況相比較，求其差額）、模擬法（使用違法行為發(fā)生前的有關(guān)需求彈性和其他變量(如邊際成本、價格、數(shù)量)等，也可以考慮德國的“價格腐蝕”理論，即權(quán)利人所失利潤不僅包括權(quán)利人產(chǎn)品銷售量下降造成的利潤損失，還應(yīng)包括侵權(quán)行為引起權(quán)利人產(chǎn)品或服務(wù)銷售價格下降而帶來的損失。這對于低價傾銷等不正當競爭行為具有現(xiàn)實意義。

具體到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，由于平臺競爭的特點，許多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營基礎(chǔ)是建立在大量的免費服務(wù)之上的，例如Google的搜索、Facebook的社交網(wǎng)站等。這使得相當一部分不正當競爭行為并不直接體現(xiàn)為價格等可計量的因素，但是不正當競爭行為卻可能使得受害人的免費用戶數(shù)量下降，并對受害人的商業(yè)利益造成實質(zhì)性不利影響。所以，我們也建議對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中可期待利益的計算，應(yīng)當綜合考慮免費服務(wù)和收費服務(wù)這兩方面，并將其視為一個整體予以考量。例如，可以考慮使用“市場份額法”來計算可期待利益損失。根據(jù)這一方法，將免費用戶視為基礎(chǔ)的市場份額，計算出假設(shè)沒有遭受不正當競爭行為損害情況下原告可以獲得的“原本”市場份額（前后比較法及標桿法）；然后與原告的實際市場份額比較，所得差額為原告因被告不正當競爭行為喪失的市場份額。免費服務(wù)一邊市場份額的每一個百分比所對應(yīng)的都是在收費服務(wù)一端可能帶來的經(jīng)濟效益，之后再通過行業(yè)專家和經(jīng)濟學(xué)專家的幫助計算出具體的利益損失額。

綜上所述，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點，對于反不正當競爭案件中損害賠償?shù)挠嬎?，本文建議如下5. 這些建議考慮到了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點，但不應(yīng)當認為只適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，對于其他領(lǐng)域內(nèi)的不正當競爭案件也應(yīng)當可以適用。實際上，對于二十年前制定的《反不正當競爭法》，已經(jīng)不能充分適應(yīng)社會經(jīng)濟生活發(fā)生的巨大變化，可以考慮進行適當?shù)男抻?。?/p>

（1）關(guān)于賠償原則，在考慮行為性質(zhì)、主觀動機、過錯程度等方面的基礎(chǔ)上進一步引入懲罰性賠償原則并適當擴大其適用范圍；

（2）賠償范圍應(yīng)明確包括可期待利益損失和商譽損失，同時，有關(guān)經(jīng)濟損失（包括商譽損失）的評估費用也列為明確的賠償項目；

（3）將采用實際損失與侵權(quán)獲利的平行推定計算法從局部適用方法提升為基本方法，并借助行業(yè)專家和經(jīng)濟學(xué)專家的幫助計算間接損失中的可期待利益損失。