文 / 吳一興 / 北京金誠同達(dá)律師事務(wù)所

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下安全軟件的同業(yè)監(jiān)督與商業(yè)詆毀

文 / 吳一興 / 北京金誠同達(dá)律師事務(wù)所

互聯(lián)網(wǎng)時代對人類社會最大的貢獻(xiàn)便是，急劇發(fā)展了人們可以獲取的信息容量和獲取信息的來源，民智由此得以啟迪。信息也逐步脫離了載體的束縛，成為重要的生產(chǎn)資料并具備巨大的商業(yè)價值。但信息的海量化、信息傳播的高速化，現(xiàn)實中也出現(xiàn)了“虛假信息”、“垃圾信息”大量充斥的局面，使得民眾還需額外花費(fèi)時間和精力來加以甄別，對社會效率造成了極大負(fù)面作用。

具體到商業(yè)領(lǐng)域，經(jīng)營者基于激烈的市場競爭，有充分的動力竭力宣傳自己的產(chǎn)品或服務(wù)，同時還監(jiān)視著競爭對手的一舉一動，針對競爭對手的缺陷和漏洞“挑刺”。這一正一負(fù)的商業(yè)宣傳，再加上競爭對手的辯解和反詰，經(jīng)過互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的放大效應(yīng)之后，將產(chǎn)生大量信息置于消費(fèi)者與公眾面前，并對消費(fèi)者的消費(fèi)決策以及經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。是“商業(yè)詆毀”或是“同業(yè)監(jiān)督”？霧里看花之間，作為市場競爭重要調(diào)節(jié)手段的《反不正當(dāng)競爭法》能否“借”消費(fèi)者與公眾“一雙慧眼”，去偽存真，需要我們予以深思。

一、商業(yè)詆毀與同業(yè)監(jiān)督的界限

商場如戰(zhàn)場，殘酷的商業(yè)競爭面前，每一位經(jīng)營者都力爭上游，謀求更多的交易機(jī)會與更強(qiáng)勢的市場地位。不可避免的是，市場競爭的參與者會抓住每一次機(jī)會對競爭對手的錯誤與缺陷進(jìn)行打擊和宣傳，從而實現(xiàn)競爭力的此消彼長。一方面，固然消費(fèi)者、社會公眾、媒體、行業(yè)主管部門、質(zhì)量監(jiān)管部門都會參與市場監(jiān)督的過程，但競爭者無疑比上述主體更有動力、更有實力、更有經(jīng)驗地對同行業(yè)其他商品或服務(wù)進(jìn)行質(zhì)量監(jiān)督；另一方面，出于強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)動機(jī)，競爭者也更可能采取不正常手段，脫離實際情況地去貶損、丑化同行業(yè)其他商品或服務(wù)。厘清商業(yè)詆毀和同業(yè)監(jiān)督的界限，成為維護(hù)市場競爭秩序、打擊不正當(dāng)競爭行為的重要任務(wù)。

（一）商業(yè)詆毀

現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》中直接涉及商業(yè)詆毀的條款為第十四條：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)?！保ㄒ韵潞喎Q“第十四條”）其中確定了商業(yè)詆毀的主體是具備競爭關(guān)系的“經(jīng)營者”，客體是“競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”以及正常的市場競爭秩序，主要表現(xiàn)形式是“捏造、散布虛偽事實”。

而隨著市場競爭的新發(fā)展，商業(yè)詆毀行為也發(fā)生了不少新情況，《反不正當(dāng)競爭法》第十四條的規(guī)定已經(jīng)出現(xiàn)了明顯滯后，從而嚴(yán)重影響了對商業(yè)詆毀的認(rèn)定。主要問題如下：

1、第十四條強(qiáng)調(diào)商業(yè)詆毀的主體必須是“經(jīng)營者”，且詆毀的對象必須是存在“競爭關(guān)系”的其他經(jīng)營者。而這樣的限制設(shè)定，使得現(xiàn)實當(dāng)中很多具有不正當(dāng)競爭意義的行為無法得到有效的法律規(guī)制。

首先，強(qiáng)調(diào)商業(yè)詆毀的主體會使得大量具有不正當(dāng)競爭性質(zhì)的行為，因為其行為主體的“不適格”而被排除在《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范圍之外。例如，現(xiàn)實中存在大量企業(yè)管理人員或新聞媒體發(fā)聲貶低其他市場競爭主體的情形，即使明顯可以發(fā)現(xiàn)這類行為主體與被貶低對象的競爭對手存在千絲萬縷的聯(lián)系，而且該行為也可使得被貶低對象的競爭對手取得競爭優(yōu)勢地位，但由于第十四條對行為主體的限制，使受害一方無法依據(jù)反不正當(dāng)競爭法獲得有效救濟(jì)。

誠然，受害者還能尋求名譽(yù)權(quán)受損等其他救濟(jì)手段，但在市場競爭關(guān)系中，此類詆毀行為直接侵犯的乃是競爭對手的商譽(yù)權(quán)（或稱信用權(quán)【1】）這一具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。受害者為了維護(hù)自身的競爭地位和商業(yè)利益，面對這類間接來自其他市場主體的不正當(dāng)競爭行為，卻只能尋求人格權(quán)方面的保護(hù)和救濟(jì)，不能不說是反不正當(dāng)競爭法的一大缺憾。

其次，現(xiàn)存立法例中，德國、日本、匈牙利等國在立法時將“競爭關(guān)系”的存在作為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的要件之一，強(qiáng)調(diào)商業(yè)詆毀行為僅發(fā)生于存在“競爭關(guān)系”的市場參與者之間，包括某一產(chǎn)品的生產(chǎn)者與不同于該產(chǎn)品的替代品的生產(chǎn)者之間1.參見謝曉堯《論商業(yè)詆毀》，發(fā)表于中山大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）2001年第5期第41卷。。但在司法實踐中，法院逐漸采取了更加寬泛和靈活的解釋，將間接競爭也納入到不正當(dāng)競爭法的競爭關(guān)系中【2】，不完全拘泥于狹義的競爭關(guān)系。而瑞典、比利時、瑞士等國的競爭法則摒棄了對競爭關(guān)系的要求，詆毀行為可以由不存在競爭關(guān)系的非競爭對手做出2.同注釋1。。

相關(guān)國際條約中也呈現(xiàn)類似的演變，例如1979年修訂的《巴黎公約》中仍將“競爭行為”作為認(rèn)定不正當(dāng)競爭的必要條件，規(guī)定“凡在工商業(yè)事務(wù)中違反誠實的習(xí)慣做法的競爭行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的行為”3.《巴黎公約》PDF文件下載地址：http://www.wipo.int/treaties/zh/ip/paris/.。而世界知識產(chǎn)權(quán)組織1996年起草的《反不正當(dāng)競爭保護(hù)示范條例》4.《反不正當(dāng)競爭保護(hù)示范條例》文件下載地址：http://www.wipo.int/cgi-bin/koha/opac-detail.pl?bib=22617.中則規(guī)定“除第2條至第6條指涉的行為和行徑外，在工商業(yè)活動中違反誠實慣例的任何行為或行徑，應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為”，不再強(qiáng)調(diào)競爭關(guān)系作為不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件。

從反不正當(dāng)競爭法的立法宗旨來看，其根本目的乃是通過維護(hù)良性有序的競爭秩序?qū)崿F(xiàn)社會公眾利益最大化，其規(guī)制對象應(yīng)當(dāng)是“不恰當(dāng)”的競爭行為，它保護(hù)的客體可以包含其他市場競爭者的正當(dāng)權(quán)益、消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益以及社會公共利益。正由于這種保護(hù)對象的多元化，理論上對任何侵犯前述法益的競爭行為都可尋求反不正當(dāng)競爭法的救濟(jì)。第十四條以存在“競爭關(guān)系”來限制反不正當(dāng)競爭法的適用就顯得多余，同樣會造成反不正當(dāng)競爭法“力有不逮”的窘境。

由此可見，世界各國對競爭關(guān)系的認(rèn)定自嚴(yán)格向?qū)捤煞较虬l(fā)展，一味強(qiáng)調(diào)商業(yè)詆毀行為主體的“經(jīng)營者”資格和“競爭關(guān)系”要件，會造成司法實踐的種種困難。

2、第十四條將詆毀行為限定為“捏造、散布虛偽事實”，已經(jīng)漸漸無法應(yīng)對新環(huán)境下層出不窮的新型不正當(dāng)競爭行為。

固然，向受眾傳播編造的虛假內(nèi)容，藉此貶低市場其他主體的信譽(yù)，使其社會評價降低的行為應(yīng)當(dāng)落入第十四條的規(guī)制范圍內(nèi)。但語言的力量是強(qiáng)大的，若市場主體別有用心地對某些事實進(jìn)行片面的、扭曲的或誤導(dǎo)性的描述，即使其涉及內(nèi)容是真實的，仍然可能造成其他市場主體的社會關(guān)系惡化，進(jìn)而在市場交易中形成消費(fèi)決策的轉(zhuǎn)向和注意力的轉(zhuǎn)移。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織《反不正當(dāng)競爭示范條款》認(rèn)為，商業(yè)詆毀行為有兩種，一是采取虛假說法的行為，第十四條已作相應(yīng)規(guī)定。二是采取不當(dāng)說法的行為，即不公正、不準(zhǔn)確、不全面地陳述客觀事實【3】，而第十四條在不當(dāng)陳述方面還缺乏有效監(jiān)管。

2、同業(yè)監(jiān)督

我國現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭立法中，尚未對“同業(yè)監(jiān)督”一詞進(jìn)行嚴(yán)格的解釋。誠如哈特所言，所有法律概念和類別都可以表述為“確定性核心和非確定性邊緣的兩重性”【4】【5】。而幾乎所有的人類活動都蘊(yùn)含著某種表達(dá)，其中摻雜著眾多政治、藝術(shù)和經(jīng)濟(jì)信息，因此很難從復(fù)雜的表達(dá)形式和相互關(guān)系中將這些信息剝離出來，并形成一套準(zhǔn)確的、統(tǒng)一的區(qū)分原則和標(biāo)準(zhǔn)。

美國聯(lián)邦最高法院最初拒絕給予商業(yè)言論以憲法第一修正案所規(guī)定的“保護(hù)言論自由”的權(quán)利，隨后雖然做出修正（承認(rèn)商業(yè)言論也是言論，但只給予較低程度保護(hù)，同時商業(yè)言論應(yīng)受限制)，但始終未能給出檢驗何種言論歸屬于商業(yè)言論、并應(yīng)何種程度保護(hù)和限制的主要標(biāo)準(zhǔn)，最終發(fā)展出一套“更復(fù)雜的、多層次的、以及以言論背景為導(dǎo)向的”判斷管制商業(yè)言論的措施是否合憲的方法論。這套檢驗方法是：第一，商業(yè)性言論真實性的審查，即言論的內(nèi)容必須涉及合法活動，并且真實而不會誤導(dǎo)公眾；第二，限制商業(yè)性言論所保護(hù)的利益的重要性；第三，限制措施與保護(hù)利益之間的因果關(guān)系；第四，限制程度的審查，即限制措施應(yīng)當(dāng)與其所追求的利益成比例5.參見Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York，447U.S.557(1980).。

而在歐洲，歐洲人權(quán)法院對商業(yè)言論的概念持廣義和狹義之分。廣義概念將商業(yè)言論實質(zhì)上拓展至屬于不正當(dāng)競爭法范圍的所有言論，而狹義概念將商業(yè)言論限制為與公眾關(guān)注的主題不相關(guān)的言論以及由競爭意圖所促成的言論。兩種概念長期并列，但歐洲人權(quán)法院始終沒有充分澄清二者的關(guān)系。在無法準(zhǔn)確定義商業(yè)言論的壓力下，歐洲人權(quán)法院也逐步轉(zhuǎn)向美國同行所采用的方法論【5】。

在歐美，由于語言的復(fù)雜性、言論背景的不確定性、表達(dá)形式的多樣性，導(dǎo)致各國在檢驗“何為合理的同業(yè)監(jiān)督、何為逾矩的商業(yè)詆毀”，甚至是“何為商業(yè)言論”的各種標(biāo)準(zhǔn)之間搖擺不定，始終無法給出“同業(yè)監(jiān)督”的精準(zhǔn)定義。個人認(rèn)為，我們應(yīng)嘗試一種“輕定性、重識別”的方法，結(jié)合實踐與具體案情劃定“同業(yè)監(jiān)督”的范圍。下面試結(jié)合德國學(xué)界的研究成果，以正向列舉和反向列舉方式說明“同業(yè)監(jiān)督”的一般表現(xiàn)形式。

德國《反不正當(dāng)競爭法》第4條規(guī)定：“第三條意義上的不正當(dāng)競爭行為，如：……8.對于其他競爭者的商品、服務(wù)或企業(yè)或其經(jīng)營者或企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層的成員，聲稱或散布足以損害企業(yè)的經(jīng)營或企業(yè)的信用的事實，但以這些事實無法證明是真實的為限；如有關(guān)事實涉及秘密的通知，而且通知人或受領(lǐng)人對通知具有正當(dāng)?shù)睦?，則只有在違反事實真相聲稱或散布這些事實的情況下，才構(gòu)成不正當(dāng)競爭；”德國學(xué)者普遍認(rèn)為，商業(yè)言論應(yīng)該尊重公眾消費(fèi)決策時的客觀知情權(quán)；反之，不客觀、誤導(dǎo)性的言論會影響顧客的消費(fèi)決策，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制6.參見Khler/Bornkamm, UWG, Rn7.15-7.16,30. Auf lage,2012.。而在言論內(nèi)容屬實的前提下，以下行為一般不認(rèn)為是商業(yè)詆毀：

揭示競爭產(chǎn)品所存在的缺陷；

揭示競爭者采取的不正當(dāng)競爭手段；

揭露競爭者生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品的行為；

向顧客和潛在顧客宣傳，在使用自身產(chǎn)品的同時，使用競爭者提供的配套產(chǎn)品或服務(wù)有可能發(fā)生的危險；

向顧客和潛在顧客宣傳，競爭對手的員工或顧客轉(zhuǎn)向自己；

此外，有一些行為一般認(rèn)為是商業(yè)詆毀，但例外情形下不認(rèn)為是商業(yè)詆毀7.同注釋6。：

宣傳真實、但含有對競爭者貶低性評價的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商業(yè)詆毀8.如2010年5月，北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度時代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司起訴被告360安全衛(wèi)士軟件的權(quán)利人奇智軟件（北京）有限公司、北京三際無限網(wǎng)絡(luò)科技有限公司將其開發(fā)的軟件稱為“惡評軟件”，屬于不正當(dāng)競爭行為。2010年12月，北京市第二中級人民法院判決部分支持了原告的訴求，判決認(rèn)為：僅僅依據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶的投票結(jié)果和部分網(wǎng)絡(luò)用戶的負(fù)面評價，就將百度工具欄和百度地址欄軟件稱為“惡評插件”和“惡評軟件”，損害了原告百度網(wǎng)訊公司和百度時代公司的商業(yè)信譽(yù)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。；但將此類內(nèi)容用于內(nèi)部員工的宣傳、教育，并控制該言論不會擴(kuò)散至他人的除外9.同注釋1。；

散布含有當(dāng)事人（一般是競爭對手）姓名及詳細(xì)地址的、針對其反競爭行為的法院判決，一般認(rèn)定為商業(yè)詆毀；除非宣傳該判決的行為是為了保護(hù)消費(fèi)者所必需的。

（三）商業(yè)詆毀和同業(yè)監(jiān)督的區(qū)分

如前所述，商業(yè)言論中的同業(yè)監(jiān)督有其客觀合理性，能夠促進(jìn)市場競爭的良性發(fā)展。但不可忽視的是，市場競爭中還充斥著種種商業(yè)詆毀，甚至是打著“同業(yè)監(jiān)督”旗號的“傷人暗箭”。再加上商業(yè)言論本身的復(fù)雜屬性，因此區(qū)分商業(yè)詆毀和同業(yè)監(jiān)督的方法應(yīng)遵循以下幾個基本準(zhǔn)則：

1、商業(yè)言論的內(nèi)容必須是真實的，如果內(nèi)容虛假，那么不管采取何種形式的言論都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商業(yè)詆毀。

2、在內(nèi)容真實的前提下，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)同業(yè)監(jiān)督的價值核心，即消費(fèi)者和社會公眾對言論所包含的信息享有客觀知情權(quán)，了解此類信息有助于消費(fèi)者做出消費(fèi)決策。而與消費(fèi)決策無關(guān)的信息只會影響消費(fèi)者的決策效率，給消費(fèi)行為造成負(fù)面影響。雖不至于必然構(gòu)成商業(yè)詆毀，但不應(yīng)認(rèn)定為同業(yè)監(jiān)督。

3、司法實踐中可考慮采取“核心概念加列舉”的方法。在確認(rèn)前述同業(yè)監(jiān)督的價值核心同時，可以列舉同業(yè)監(jiān)督的一般情形（可參見前述相關(guān)部分），從而提高認(rèn)定商業(yè)言論是否成為同業(yè)監(jiān)督的準(zhǔn)確度和效率。

4、基于行為主體和“競爭關(guān)系”的擴(kuò)張化，在認(rèn)定商業(yè)詆毀和同業(yè)監(jiān)督的時候，主管部門和法官應(yīng)著重關(guān)注行為主體與言論針對對象的競爭對手之間是否存在牽連關(guān)系。如企業(yè)高管人員“嗆聲”所就職企業(yè)的競爭對手、與企業(yè)有合作關(guān)系的媒體發(fā)布對其競爭對手不利的“報道”、企業(yè)雇傭公關(guān)公司或“水軍”營造對競爭對手不利的“輿論”等等，這些行為應(yīng)當(dāng)被納入到廣義的“競爭行為”中去，由直接行為人與牽連的企業(yè)共同承擔(dān)反不正當(dāng)競爭法規(guī)制后果。

同時，我們也應(yīng)該注意到，商業(yè)言論也是一種言論，我國憲法第三十五條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！彪m然沒有具體細(xì)分政治言論、藝術(shù)言論和商業(yè)言論的區(qū)別，但原則上對各種言論持保護(hù)態(tài)度。而不論是美國的“四步分析法”，還是歐洲的“一般保護(hù)，例外監(jiān)管”原則，都體現(xiàn)了追求言論自由與公眾利益平衡的基本方向。因此我國在監(jiān)管商業(yè)詆毀的司法實踐中，也應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分商業(yè)詆毀和同業(yè)監(jiān)督，力圖達(dá)到商業(yè)言論自由和消費(fèi)者權(quán)益以及社會效率的高度平衡。

二、商業(yè)詆毀在安全軟件行業(yè)的特殊問題

信息化浪潮下，我們欣喜地看到我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的迅猛發(fā)展，大批提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的企業(yè)涌現(xiàn)出超強(qiáng)的創(chuàng)新能力和競爭實力?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性，使得經(jīng)營者通過現(xiàn)實世界中極少量的生產(chǎn)成本，便可撬動網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營中極龐大的經(jīng)濟(jì)效益。同時，互聯(lián)網(wǎng)還放大了傳統(tǒng)市場中的鎖定效應(yīng)和網(wǎng)絡(luò)效益，使得消費(fèi)決策 在商業(yè)言論的影響下容易發(fā)生“牽一發(fā)而動全身”的改變。

而安全軟件作為一類特殊的軟件產(chǎn)品/服務(wù)，在激烈的市場競爭中也產(chǎn)生了一系列特殊的商業(yè)詆毀行為，而且由于相關(guān)法律及行政管理的滯后，導(dǎo)致這類商業(yè)詆毀行為屢見不鮮。而這些商譽(yù)行為具備以下一些特點：

第一、行為隱蔽。安全軟件作為保障電腦用戶信息及隱私安全的最后防護(hù)，其具有相當(dāng)高的系統(tǒng)權(quán)限，并且因為其特殊功能而被用戶給予信任。而目前在涉及安全軟件的商業(yè)詆毀類不正當(dāng)競爭案件中，安全軟件往往濫用了這種信任，將競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)打上各類“惡意”、“差評”、“不安全”、“有漏洞”的標(biāo)簽，將商業(yè)詆毀偽裝成正常的安全提示，恐嚇、煽動電腦用戶停止使用競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)。而用戶在缺乏專業(yè)知識的情況下，通常會誤信安全軟件的所謂“警示”，使得這類商業(yè)詆毀手段屢試不爽。

第二、手段激烈。安全軟件與其他應(yīng)用類軟件最大的區(qū)別在于，它享有隨時屏蔽、攔截甚至卸載其他軟件的“權(quán)力”，而這些權(quán)力連底層的系統(tǒng)軟件都不曾具備。在享有“開火權(quán)”后，安全軟件的商業(yè)詆毀行為往往跟隨著其他更為激烈的競爭手段，而商業(yè)詆毀則為這些手段披上了“合法”的外衣。例如“扣扣保鏢”事件中，奇虎360首先指責(zé)騰訊QQ掃描用戶后臺，然后對其安全防護(hù)及廣告等功能模塊直接予以屏蔽，更換為自身同類產(chǎn)品；又如“三狗大戰(zhàn)”事件中，奇虎360針對其屏蔽搜狗瀏覽器行為的解釋也是，搜狗以升級輸入法或更新詞庫等名義，

捆綁與其輸入法和詞庫并無功能聯(lián)系的搜狗瀏覽器，并屏蔽安全軟件的防護(hù)，不尊重用戶知情權(quán)和選擇權(quán)。普通應(yīng)用類軟件即使實施商業(yè)詆毀行為，也是被動地讓消費(fèi)者放棄競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)，而安全軟件則可能在“保護(hù)安全”的大旗下直接扼殺競爭對手。

第三、云技術(shù)的應(yīng)用。將云技術(shù)引入軟件安全領(lǐng)域后，安全軟件的掃描、攔截、預(yù)防功能日益強(qiáng)大，能更好、更快地保護(hù)電腦及互聯(lián)網(wǎng)信息安全已是不爭事實。但同時，云技術(shù)運(yùn)用于商業(yè)詆毀行為中，擴(kuò)大了這類不正當(dāng)競爭行為的傷害力和影響力，例如：1、經(jīng)營者通過云技術(shù)發(fā)送文字信息，比如在“3Q大戰(zhàn)”中奇虎360針對用戶（軟件客戶端）的彈窗信息，軟件安裝運(yùn)行過程中的彈窗提示等，詆毀競爭對手產(chǎn)品或服務(wù)；2、經(jīng)營者云端（服務(wù)器）發(fā)送指令，直接卸載競爭對手產(chǎn)品或干擾競爭對手產(chǎn)品正常運(yùn)行， 甚至直接攻擊競爭對手服務(wù)器等【6】。

而安全軟件頻頻使用這類商業(yè)詆毀行為的動機(jī)和原因也非常明顯。首先，我國現(xiàn)行法律法規(guī)中對商業(yè)詆毀行為的認(rèn)定和處罰都相對滯后，違法行為的認(rèn)定較難，侵權(quán)賠償法定額度與實際判賠額度都非常低，使得違法成本相對低廉10. 在3Q 大戰(zhàn)之前，奇虎同百度、金山發(fā)生過諸多摩擦，相互起訴對方不正當(dāng)競爭，但大多沒有宣判。騰訊訴奇虎的一審直到2011年4月才宣判，法院判決奇虎因不正當(dāng)競爭賠償40萬元，這時奇虎已經(jīng)成功上市，這種賠償既不能威懾，也不能彌補(bǔ)對手失去的市場份額，甚至連象征意義也不具備。二審判決更拖到了2011年9月底，距離3Q 大戰(zhàn)已近一年。同理，2011年5月北京一中院判決奇虎詆毀及強(qiáng)行卸載金山網(wǎng)盾等行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，賠償金山30萬元，幾乎也不起作用?！?】。同時，軟件行業(yè)、尤其是安全軟件行業(yè)內(nèi)部的自律機(jī)制不足以約束安全軟件運(yùn)營商恪守行業(yè)道德，以維護(hù)用戶及互聯(lián)網(wǎng)信息安全為第一要務(wù)來提供產(chǎn)品或服務(wù)，造成了安全軟件在安全防護(hù)功能中夾帶大量“私貨”，借“安全”之名而大行不正當(dāng)競爭之道。其次，安全軟件處于整個計算機(jī)系統(tǒng)的底端，甚至先于系統(tǒng)軟件駐留于我們的電腦環(huán)境，使得安全軟件可以縱貫“物理層——系統(tǒng)層——應(yīng)用層”，再加上軟件產(chǎn)品在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的高度網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與粘連效應(yīng)，安全軟件企業(yè)產(chǎn)生控制互聯(lián)網(wǎng)入口或平臺的“野心”亦屬自然。

相應(yīng)的，《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》等相關(guān)法規(guī)對競爭環(huán)境的維護(hù)將成為糾正此類行為的重中之重。目前我國司法實踐中對商業(yè)詆毀的損失認(rèn)定也顯出較大不足?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的一個顯著特點就是信息的高速交互，而當(dāng)商業(yè)詆毀言論發(fā)布之后，輔以別有用心的幕后推手，會在極短時間內(nèi)造成巨大的社會影響，并給受害者以無法挽回的商譽(yù)損失。但在司法實踐中，一方面受害者需要承擔(dān)較高的舉證責(zé)任，一方面對損失的認(rèn)定又因為互聯(lián)網(wǎng)高速傳播的特殊性而難以衡量，再加上部分審判人員的過度謹(jǐn)慎，受害者獲得“填平式賠償”的訴求都很難獲得支持，訴訟效果可想而知。長此以往，市場主體面對商業(yè)詆毀時會喪失通過法律維權(quán)的信心，對商業(yè)詆毀的法律規(guī)制將流于形式，市場競爭更會出現(xiàn)囚徒困境。

事實上，安全軟件自身的最大價值，便在于其通過長期、穩(wěn)定、公正地評價其他軟件安全性和用戶感受而獲得消費(fèi)者的巨大認(rèn)同【2】。安全軟件如能客觀、準(zhǔn)確地做出對其他軟件安全性能的評判，為消費(fèi)者提供其選擇軟件產(chǎn)品或服務(wù)所需要的相關(guān)信息，將極大地提高市場效率并減少消費(fèi)成本，安全軟件也因此可以獲得消費(fèi)者的認(rèn)同。這類監(jiān)督言論是市場競爭所必需的，也是值得提倡的。

有專家認(rèn)為，安全軟件開發(fā)者缺乏提供不實評價和描述的原動力【2】。筆者在此提出一些可供商榷之處。單純的安全軟件廠商為了推廣其電腦及互聯(lián)網(wǎng)安全產(chǎn)品或服務(wù)，必然會精益求精地追求其安全評價的準(zhǔn)確性、及時性和可靠性。但類似于奇虎360這樣的軟件廠商，安全軟件固然是其明星產(chǎn)品，但其業(yè)務(wù)早已延伸到多個軟件服務(wù)領(lǐng)域。在多邊市場內(nèi)部，免費(fèi)的安全軟件服務(wù)必然無法為廠商帶來利潤，唯有借安全服務(wù)推廣其他產(chǎn)品或服務(wù)才能實現(xiàn)交叉補(bǔ)貼11. 事實上，與卡巴斯基、諾頓等其他知名安全軟件廠商專注于殺毒及防火墻服務(wù)領(lǐng)域不同，奇虎360一直在拓展其產(chǎn)品和服務(wù)領(lǐng)域和品種，目前奇虎360的業(yè)務(wù)已經(jīng)拓展到搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)游戲、瀏覽器等多個服務(wù)領(lǐng)域?？梢哉f，奇虎360的商業(yè)模式與傳統(tǒng)安全軟件廠商的商業(yè)模式迥異。。因此在這種背景下，安全軟件如果不能固守其監(jiān)督職能，片面地為了追求交叉補(bǔ)貼而發(fā)布不實的報警提示或評價信息，實施詆毀他人商譽(yù)的不正當(dāng)競爭行為，也就失去了其監(jiān)督的正當(dāng)性，同樣應(yīng)受到反不正當(dāng)競爭法的制裁。

三、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)大時代背景下的市場競爭，激烈程度較傳統(tǒng)市場有過之而無不及，競爭關(guān)系從單一市場內(nèi)部拓展到整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，甚至還涵蓋傳統(tǒng)行業(yè)。消費(fèi)行為的日益集中使得交易機(jī)會彌足珍貴，市場經(jīng)營者在謀求生存、發(fā)展的前提下，必須重視商業(yè)宣傳?！安灰砸?guī)矩不成方圓”，一味追求經(jīng)濟(jì)利益而忽視商業(yè)道德的做法并不可取，市場競爭的參與者要厘清商業(yè)詆毀和同業(yè)監(jiān)督的紅線，負(fù)責(zé)任地發(fā)布商業(yè)言論。而享受用戶充分信賴的安全軟件，則更應(yīng)慎言慎行，不應(yīng)濫用這份信任而肆意污蔑、打擊競爭對手，實施不正當(dāng)競爭行為。

《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)走過了二十個年頭，存在滯后在所難免。法律人的責(zé)任在于，在法條本身存在不足的情況下，如何使其繼續(xù)發(fā)揮應(yīng)有的約束力，實現(xiàn)其維護(hù)市場競爭秩序和社會公共利益的立法目的。實務(wù)界應(yīng)當(dāng)重視的是，跳出反不正當(dāng)競爭法滯后法條的禁錮，靈活地放寬對商業(yè)詆毀等不正當(dāng)競爭行為的“經(jīng)營者”和/或“競爭關(guān)系”的前提限制，強(qiáng)調(diào)批評性商業(yè)言論應(yīng)尊重公眾消費(fèi)決策時的客觀知情權(quán)這一評價原則，既賦予安全軟件客觀公正實施其軟件監(jiān)督功能的自由，也規(guī)制其片面追求交叉補(bǔ)貼、利用安全軟件監(jiān)督系統(tǒng)打擊其他領(lǐng)域競爭對手的行為。在重新立法尚不明朗的當(dāng)前，通過司法解釋或指導(dǎo)性案例的方式改進(jìn)相關(guān)司法實踐，會成為明智之舉。