沈 程

(上海對外貿(mào)易學院 法學院，上海 松江區(qū) 201600)

跨國并購對于21世紀的人們已經(jīng)不是什么新鮮事，尤其是改革開放以來，很多著名的跨國公司紛紛來華進行并購，比如早年的聯(lián)合利華收購中華牌牙膏，百事可樂兼并天府可樂。如今，這些當時的“聯(lián)姻美談”重新引起人們的關注，并不是因為它們的巨大成功，而是民族品牌的逐漸衰弱甚至是消失。隨著WTO大門的敞開，中國經(jīng)濟的開放程度也越來越大，外資進入國內市場也更加順暢。近年來，娃哈哈與法國達能的合資糾紛，商務部對可口可樂收購匯源果汁的否定，也加深了人們對于中國經(jīng)濟安全的擔憂，一時間“外資猛于虎”的論調甚囂塵上，外資并購審查便被管理部門提到日程上來。

就在一部分中國企業(yè)為是否引進外國資本而猶豫不決時，一些有膽識的中國公司卻勇敢地走向了國際市場，它們手握巨額資金尋覓著合適的海外投資，以便擴張自己在全球的市場布局，民營科技公司華為是其中的佼佼者。但就是這樣一家民營資本的中國公司在美國的收購卻屢屢受阻，不是受制于資金規(guī)模，而是倒在了所謂的美國“國家安全”面前。2011年2月15日，美國外資投資委員會做出決定，要求華為剝除其在前一年5月份收購的位于舊金山灣區(qū)的創(chuàng)業(yè)科技公司3Leaf Systems。該委員會稱，若華為不剝除3Leaf Systems，則將建議美國總統(tǒng)下令解除這起收購，[1]解除的理由便是有可能威脅到國家經(jīng)濟安全。美國作為現(xiàn)今世界上惟一的超級大國，一貫標榜貿(mào)易自由等諸多原則，它的經(jīng)濟安全真就這么脆弱？很多人因此懷疑美國外資投資委員會(CFIUS)的公正性。那么，它是怎樣的組織？像美國這樣的發(fā)達國家對外資并購的審查又持有怎樣的標準，采用何種機構設置和程序？[2]

更為重要的是，如何從類似的挫折中總結經(jīng)驗、取得進步，是中國政府和企業(yè)都需要面對的課題。無論從法律還是經(jīng)濟的角度，捍衛(wèi)國家安全和推動經(jīng)濟發(fā)展之間似乎難以達到完美的平衡，發(fā)達國家為此做了諸多嘗試，積累了豐富的經(jīng)驗，中國在這方面應當慎重對待。

一、美國關于外資并購的立法和政策

(一)立法及審查機制

美國素以對外資采取自由開放政策著稱，限制較少，外資進出比較自由，且無專門的外資立法，可以稱為無須審批的“國民待遇制”。雖然在20世紀70年代大量外資涌入美國時，美國國會曾提議修訂《外國投資法案》等法律以保護國內經(jīng)濟安全，但遭到了政府和多數(shù)國會議員的反對，因為他們認為這違反了美國傳統(tǒng)的開放政策并可能在美國創(chuàng)造一種高度政治化的投資環(huán)境，不符合真正的國家利益。[3]雖然在這之后美國國會于1976年通過了《國際投資調查法》，1978年又通過了《關于農(nóng)業(yè)外國投資申報法》，但迄今為止，美國尚未有對外國投資進行審查和鑒別的法律規(guī)定。

然而，這并不是說美國對外國投資完全沒有限制，其根據(jù)國家安全和經(jīng)濟利益的需要，也會對某些關鍵部門中的外國資本給予一定的限制，被看作國民待遇的例外。在華為收購案中，起關鍵性作用的美國外資投資委員會就是設在美國聯(lián)邦政府財政部下的跨部門機構，它的主要職責并不是投資審批，而是分析或監(jiān)督外國投資對美國經(jīng)濟和安全造成的影響，然后制定相應的外資法規(guī)或采取相應的措施。1990年2月，正是基于該委員會的調查結果，以威脅美國國家安全為由，美國總統(tǒng)老布什裁決中國航空技術進出口公司在3個月內放棄對美國MAMCO公司的所有權。[4]與此不同，這次華為公司則在委員會將報告提交至總統(tǒng)前，主動撤銷了收購請求以避免更大的損失。

在美國1988年《綜合貿(mào)易及競爭法》(Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988)中，第5021節(jié)修改了1950年的《防務生產(chǎn)法》(Defense Production Act of 1950)第721節(jié)，授權美國總統(tǒng)在認定并購行為威脅美國國家安全時，可以禁止或中止外資對于美國公司的并購行為，這就是“?？松ヂ謇飱W法”(Exon-Florio Provision)。不過美國總統(tǒng)在行使此權力時必須符合一些法定的條件：首先，必須有可靠的證據(jù)(credible evidence)表明，行使控制權的有關外國機構所從事的行為可能威脅美國國家安全；其次，除了該法此部分的規(guī)定和《國際緊急經(jīng)濟權力法》之外的法律條款均不能對國家安全提供充分及適當?shù)谋Ｕ稀Ｄ壳?，該法案的政府?zhí)行機構正是美國外資投資委員會。

從立法的角度看，上述法案的修改“寬嚴結合”，寬松在具體的被禁止并購行為的范圍上，嚴格則是它設立了非常明確的審批程序與時限。就前者而言，“?？松ヂ謇飱W法”的訂立和修改過程表明，即使是為了保證必要的靈活性和自由裁量的余地，美國國會和美國外資投資委員會拒絕就“國家安全”給出定義或解釋，但這些立法和政府機構仍無意把它的適用范圍擴大到與“國家安全”無關的并購交易。就后者而言，法律規(guī)定，一旦外資投資委員會接到了外國投資者關于并購美國公司的通知，應當于90日內完成全部的審查程序。總統(tǒng)可以決定對交易放行、暫?；蚪?，并且立即就政府已采取的相關行動及其理由以書面形式向國會做出報告。

“?？松ヂ謇飱W法”的出臺似乎與美國開放經(jīng)濟的形象背道而馳，一般來說，它對外商投資是一種限制。但是，在執(zhí)行該法律的同時，一整套周全機制的保障使得它不至于被濫用。這樣的機制包括：相對的獨立性；外國投資委員會機構成員之間的專業(yè)而通暢的溝通；外國投資委員會及其組成機構可通過談判與相關外國公司就該項交易的消極影響而達成一項全面的國家安全協(xié)議，以減輕部分官員的擔憂等等。總體上看，“?？松ヂ謇飱W法”的適用是非常謹慎的，并且在“國家利益”和“自由開放”之間形成了微妙的平衡，體現(xiàn)了美國“三權分立”權力設置的特點。

2007年，美國總統(tǒng)小布什簽署了《外國投資與國家安全法》。該法是對1950年《防務生產(chǎn)法》第721節(jié)的進一步修改，但基本框架沒有發(fā)生大的變化，仍由美國外資投資委員會對報告的外國投資進行初審和正式調查，并向總統(tǒng)提交書面報告，最后由總統(tǒng)做出是否暫停甚至禁止相關外資并購的決定。在生效后的《外國投資與國家安全法》中，仍然沒有就“國家經(jīng)濟安全”提供明確而具體的解釋，但不可否認的是新法增加了透明度，從而使得國會和民眾對政府的監(jiān)督更為有效。

(二)美國對“經(jīng)濟安全”的定義

各國雖然重視國家經(jīng)濟安全，可是在國家立法層面卻幾乎沒有對此做出過清晰、確切的說明。當然，可以理解為這是各國立法機構有意為之，模糊的定義增加了行政機關在執(zhí)法過程中的自由裁量權，擴大了對本國經(jīng)濟安全的保護范圍，是一種立法技巧。

美國第42任總統(tǒng)比爾·克林頓在上任之初就在《美國國家安全戰(zhàn)略》報告中將經(jīng)濟安全、軍事安全和全球民主化一起列為美國新國家安全戰(zhàn)略的三大支柱。[3]在克林頓的觀點中，他把國家經(jīng)濟利益和國家經(jīng)濟安全兩個概念幾乎等同起來，認為處于可以穩(wěn)定地、持續(xù)地獲得經(jīng)濟利益的狀態(tài)就是有保障的國家經(jīng)濟安全。任意一個市場經(jīng)濟的安全，都是“競爭中的安全”，競爭的激烈程度越高，則經(jīng)濟的自我恢復能力亦越強。

二、中國的“經(jīng)濟安全”與外資并購

(一) 外資并購在中國的情況

盡管21世紀的前十年中國吸引外資的規(guī)模不斷擴大，個別年份甚至超過美國，成為全球最大的外資吸納國，但從外國直接投資累計數(shù)量來看，中國與美國相距甚遠。無論是在產(chǎn)業(yè)布局、資金來源，還是投資方式和渠道等方面，中國與這個當今世界上經(jīng)濟最發(fā)達的國家間差距巨大。

從投資方式的角度，對于東道國而言，綠地投資始終會比并購交易更受歡迎，所以即使是一些發(fā)達國家也為了諸如國家安全或國家經(jīng)濟利益之類的理由，用各種方式對外資并購進行審查。但應當意識到，外國投資者都是逐利而來的，不管是綠地投資或是收購兼并，只有于己有利的項目才會被執(zhí)行，從這個意義上說，對投資方式區(qū)別待之實有不妥。上世紀90年代以來，跨國并購成為世界各國外資流入的最主要方式，并在2000年破紀錄地達到了驚人的11438億美元。由于歷史原因、法律環(huán)境、政策制度等方面的限制，跨國并購在中國的發(fā)展緩慢。中國利用外資一直以綠地投資為主；上世紀90年代后發(fā)展到以中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)為主；直到近幾年，隨著中國市場的逐步開放和跨國公司在中國投資經(jīng)驗的不斷積累，外商以獨資的方式進入中國變得越來越多。據(jù)商務部主管外資的官員透露，本世紀前幾年通過并購形式的外國直接投資有著較快增長，達到了總量的10%左右。[2]即便如此，中國在這方面的表現(xiàn)也是不容樂觀的。有統(tǒng)計數(shù)據(jù)指出，中國幾年前的外資并購金額，以美元計只占到美國的1.4%，同期歐盟的數(shù)字也是中國的約120倍。甚至與發(fā)展中國家相比，中國外資并購在外國直接投資中的比重也遠遠低于平均的24．47%，更不必說53．07%的世界平均水平。

所以，在如此條件下匆忙斷言外資并購將損害中國的經(jīng)濟安全、國家利益，并且呼吁對此進行嚴格審查似乎為時過早。當然，即使僅僅存在這樣的潛在威脅或者說此種趨勢，也應當引起政府部門的高度重視。在對外資并購進行合理監(jiān)督和適當引導時，完善、具體、明確的外資立法是必不可少的，因為這是創(chuàng)造優(yōu)異投資環(huán)境的重要環(huán)節(jié)，也是外國投資者與中國監(jiān)管部門一切行為的準則和依據(jù)，對中國更好地利用外資來促進經(jīng)濟發(fā)展、創(chuàng)造就業(yè)機會都是至關重要的。

(二)中國的“經(jīng)濟安全”概念

我國理論界關注到國家經(jīng)濟安全是1990年之后的事情了，在國內的學術觀點中更多傾向于將經(jīng)濟安全與來自外界的侵擾和破壞威脅聯(lián)系起來，顯示出在經(jīng)濟開放過程中的外向性特征。[5]不過也有部分學者在這個問題上持不同的看法，它們從政府職責的角度出發(fā)，認為當代國家經(jīng)濟安全主要體現(xiàn)在一國政府能否在開放條件下對本國經(jīng)濟進行有效的監(jiān)管和調控，是否有能力確立和實現(xiàn)本國經(jīng)濟的戰(zhàn)略發(fā)展目標，可否有力地維護本國經(jīng)濟、法律制度和規(guī)范，能否不斷提升人民群眾的生活水平和社會福利，完善社會保障，最重要的是能否捍衛(wèi)國家金融、資源和生態(tài)環(huán)境等重大利益。[6]

(三)中國關于經(jīng)濟安全與外資并購的立法和審查制度

1.外資準入政策的立法

1995年6月，國務院下屬各部委聯(lián)合發(fā)布了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，經(jīng)過多次的修訂，2007年版本較之前有了大幅度的變化。2002年4月，國務院發(fā)布了《指導外商投資方向規(guī)定》。這兩部規(guī)范性法律文件的頒布，將外商投資項目分為四類，并以此作為審批外商投資項目的依據(jù)。[7]修訂后的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的主要特點之一就是適當調整了涉及國家經(jīng)濟安全的相關項目，限制外資進入或增加股權比例限制，支持對涉及國家安全的外資并購敏感行業(yè)或重點企業(yè)的審查和監(jiān)管，確保掌握對事關國家安全和國民利益的戰(zhàn)略行業(yè)、龍頭企業(yè)的控制和發(fā)展主導權。這就實現(xiàn)了修訂之初的目的，即維護國家經(jīng)濟安全，對部分涉及國家經(jīng)濟安全的敏感行業(yè)采取限制開放的政策。

2.外資并購的專項法律法規(guī)

第一，2006年9月8號，商務部開始正式施行修訂后的《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》，在其第一條中就將保證國家經(jīng)濟安全作為該法規(guī)的目標之一，并且在第十二條作了更為詳細的解釋。此條款與上文的美國“?？松ヂ謇飱W法”有類似之處。盡管機構設置不同，執(zhí)行程序不同，但都沒有對“國家經(jīng)濟安全”做明確化的處理。在違反了法律規(guī)定的情況下，采用的處理處罰措施也很相近，比如終止交易或轉讓相關股權、資產(chǎn)。另外，在《反壟斷法》出臺之后，為了保持一致，2009年商務部對其做了進一步修改，從而在對外資并購的審查方面形成了較為完整的體系。

第二，嚴格意義上說，《中華人民共和國反壟斷法》并不是關于外資并購的專項法律，但自從可口可樂收購匯源一案被商務部否決之后，《反壟斷法》在外資并購上充當了很重要的“閥門”作用。但必須認識到，反壟斷調查應當對內資和外資企業(yè)采取同樣的標準，專門針對外國法人或者外商投資企業(yè)的反壟斷審查既是違反國際貿(mào)易組織基本原則，也是違反中國在該組織框架下的相關國際義務的。[8]更為重要的是“外資企業(yè)”和“外國法人”的區(qū)分，前者是在中國境內設立的法人且需要遵守中國的法律；后者則是在非中國境內設立的公司和其他商事組織，其設立、組織機構和經(jīng)營活動等基本以外國法律為準則。這個問題在“可口可樂收購匯源案”上體現(xiàn)得尤為明顯，因為所謂民族品牌“匯源”其實是屬于注冊地在開曼群島的匯源公司所有。根據(jù)商務部的解釋，這次否決并非因為傳言的保護民族品牌，而是對兩個外國公司之間的反壟斷調查，畢竟這種壟斷將對中國果汁飲料市場產(chǎn)生非常大的影響。

第三，2011年2月，中國政府發(fā)布了《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》(以下簡稱《通知》)。該文件的目的就是為了維護國家安全?！锻ㄖ返牡诙c中對安全的范圍有所界定，其中就包括了“并購交易對國家經(jīng)濟穩(wěn)定運行的影響”，也就是對“經(jīng)濟安全”的影響。與此同時，它也較為詳細地規(guī)定了并購安全審查工作的機制和程序，這較《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》有很大的進步。

三、總結

在改革開放的30多年間，中國政府給予外國企業(yè)基本上是超國民待遇，即對外資企業(yè)的知識產(chǎn)權在中國以非常嚴格的保護，并且對于這些企業(yè)的商業(yè)行為，包括兼并和收購，提供了很多便利。當外國企業(yè)在中國設立研發(fā)機構、購買國內技術的時候，大部分都沒有經(jīng)過政府部門的審查。過去，商務部主要是從股權結構上對于跨國企業(yè)的在華交易進行審核。加入世界貿(mào)易組織之后，中國市場的開放程度越來越大，外資的大舉進入也加深了人們關于國家經(jīng)濟安全的憂慮。于是，一些對外資進行規(guī)制和審查的法律就應運而生。在立法之外，政府部門頒布了很多其他專項的規(guī)范性法律文件，有力地補充了人大立法上關于審查機構設置及審查程序的不足。尤其是針對外資并購交易，現(xiàn)有幾部法律都有向以美國為首的發(fā)達國家借鑒學習的影子?？梢哉f，在外資并購審查方面中國正不斷加大力度。但也還存在兩個問題：

其一，國家經(jīng)濟安全的概念并不明確，在眾說紛紜的情形下，很多學者擔心是否會造成行政權力的過度利用。應當設立怎樣的機制既維護國家經(jīng)濟安全，又保障外國投資者的利益呢？美國立法的經(jīng)驗是值得我們認真研習的。首先，雖然在對華貿(mào)易方面，采取了較為嚴格甚至是歧視性的審查措施，但一直以來，美國是公認的對外資采取自由開放政策的國家，而且外國投資者只需要承擔一般性申報義務，類似“?？松ヂ謇飱W法”這樣基于國家安全的法條是比較少見的。中國在這方面則采取普遍審查制度，所有外商直接投資都需要獲得政府主管部門的審批，考察因素(比如禁止或限制性的規(guī)定)較多，門檻相對較高。其次，基于美國三權分立制度，“?？松ヂ謇飱W法”雖然賦予了總統(tǒng)審查外資并購并做出否決的權力，但制衡機制要求其向國會及公眾做出報告，所以該權力的行使是非常謹慎的。相對應的，中國建立了國務院牽頭的聯(lián)席會議制度，但經(jīng)濟安全審查主要由商務部負責，不免引起企業(yè)對于行政權力是否會被濫用的擔憂。再次，“?？松ヂ謇飱W法”設立了明確具體的國家經(jīng)濟安全審查程序、期限等制度，確保了“可見的”公正，并有充分的社會監(jiān)督。中國則在這方面存在不足，不過在上文的《通知》中已經(jīng)有了一些具體規(guī)定，提高了法律的確定性。因此，為“經(jīng)濟安全”的內涵及外延界定提供具體的解釋，避免行政裁量權的濫用對開放外資政策造成負面效應，應該是比較恰當?shù)牧⒎ǚ较颉?/p>

其二，中國雖然是一個引進外資的大國，但外資并購所占比例非常小，甚至比不上發(fā)展中國家的平均水平。以發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，外資并購在成熟的市場經(jīng)濟中的作用不言而喻，是促進發(fā)展與就業(yè)的良好途徑。在加大外資并購的審查力度之后，如何公開合理地利用法律手段保護經(jīng)濟安全而不給外國投資者造成“貿(mào)易保護”的印象，是擺在中國政府面前的重大課題。部分論調總是過分夸大跨國公司來華并購的威脅，其實只要是在中華人民共和國現(xiàn)有法律的框架內公平地競爭，即使采用收購競爭對手這樣的手段，也應當被認定為合法的競爭行為。再進一步說，寬松的外資政策、合理的市場競爭限制以及許多的外資并購是中國不少行業(yè)發(fā)展壯大的契機，也是國內企業(yè)增強實力的促進劑。不應當對經(jīng)濟安全審查報以過高的期望，因為很多外資并購的負面效應并不僅僅是審查不力的結果，而是多個法律部門共同的課題。

顯然，合理地利用外資并購能夠為中國的經(jīng)濟發(fā)展增添更多活力，經(jīng)濟安全才能夠得到更好的保障。因而在對此種經(jīng)濟活動的審查方面，中國的立法機關和行政執(zhí)法機構任重而道遠。

參考文獻：

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[8]湯 欣.“經(jīng)濟安全”與外資并購審查[EB/OL].http://www.antimonopolylaw.org/article/default.asp?id=2413,2010-12-06.