于君剛

(陜西理工學(xué)院經(jīng)濟與法學(xué)學(xué)院，陜西漢中723000)

一、違法性認(rèn)識在西方犯罪論體系中的地位

大陸法系的犯罪理論認(rèn)為故意屬于責(zé)任的類型，屬于有責(zé)性考察的內(nèi)容，而與構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性無關(guān)，即主觀方面主要在有責(zé)性中進行考察?；诖?，違法性認(rèn)識被認(rèn)為是故意的當(dāng)然內(nèi)容。理論在實踐的推動下不停發(fā)展完善，近年以來，隨著社會結(jié)構(gòu)的不斷變遷，社會生活內(nèi)容的日益豐富，這一原則不可避免地產(chǎn)生變化的跡象。學(xué)者們終于感覺到對違法性的考察不能單純考慮客觀方面，對有責(zé)性考察亦不能單純考慮主觀方面。因此，大陸法系的學(xué)者將故意分為構(gòu)成要件的故意、違法的故意與責(zé)任的故意，只不過各種故意在不同的場合含義是不相同的。這種變化使得故意的成立是否需要違法性認(rèn)識的討論更具有現(xiàn)實意義，自然也愈加熱烈，從而主要形成以下幾種不同的理論觀點。

1．違法性認(rèn)識不要說

該觀點簡單來說就是只要求故意中有對事實的認(rèn)識而無需違法性認(rèn)識或者其可能性。故違法性錯誤不阻卻故意，為前蘇聯(lián)刑法學(xué)的通說。這種觀點的理論緣由在于:首先確認(rèn)一種事實判斷即一個國家的公民均應(yīng)知曉法律，凡具備刑事責(zé)任能力之公民只要對犯罪事實有認(rèn)識即可認(rèn)定對違法性亦有認(rèn)識，實際上者也是一種推定。其次，是心理責(zé)任論的影響，認(rèn)為作為一種心理事實，故意就是行為人對構(gòu)成要件客觀事實的認(rèn)識。而故意又是有責(zé)性的一個要素，故意可以反映行為人對行為結(jié)果的心理態(tài)度。所以，有故意即有責(zé)任。由于故意僅需考察對事實的認(rèn)識，故無需強調(diào)對行為違法性的認(rèn)識。第三，認(rèn)為作為普遍約束力的行為規(guī)范，法律不可能也無需為所有社會成員毫無例外的確切知曉。第四，違法性認(rèn)識進入故意的范疇勢必會縮小有罪的范圍而使國家的權(quán)力受到削弱，等于國家對其生存權(quán)的部分自動放棄。因此，忽視法律上(違法性)的錯誤是出于國家的需要，是以國家處罰的必要性作為依據(jù)的［1］。違法性認(rèn)識不要說的理論依據(jù)是非常值得推敲的，說服力并不強。其論點中提到的依據(jù)不但存在理論錯誤，而且不符合現(xiàn)代法治的基本要求，忽略甚至無視個人存在的價值，只追求國家權(quán)威的實現(xiàn)，是國家權(quán)威主義的生動體現(xiàn)，帶有非常明顯和典型的前蘇聯(lián)法學(xué)理論色彩。

2．嚴(yán)格故意說

該觀點的基本認(rèn)識是違法性認(rèn)識對于故意的成立是必要的，強調(diào)影響行為人行為的反對動機，認(rèn)為違法性認(rèn)識是故意成立的必要條件。對事實的認(rèn)識是故意成立所必需的，對違法性的認(rèn)識亦同樣如此，二者不可或缺。有違法性認(rèn)識的存在就會存在影響行為人行為的反對動機，而犯罪就是行為人對這種反對動機的決然突破，凸顯了行為人對法律的藐視態(tài)度，于是便產(chǎn)生對其非難的根據(jù)。該觀點的立論基礎(chǔ)在于:首先是道義責(zé)任論，其次是人格責(zé)任論，再次就是規(guī)范責(zé)任論。該觀點理論體系性強，論證比較嚴(yán)密，是值得重視的理論成果。

3．限制故意說

該觀點強調(diào)違法性認(rèn)識的可能性，舍棄嚴(yán)格故意說主張的違法性認(rèn)識是故意成立的必要條件這一觀點。根據(jù)支撐該觀點的人格責(zé)任論，人格形成才是故意的本質(zhì)而并非違法性認(rèn)識。日本學(xué)者團藤重光曾指出故意責(zé)任的本質(zhì)“不是意識到規(guī)范并想違反它的意思，而是人格態(tài)度的直接反規(guī)范性”，“既然表象了犯罪事實，行為人就直接面臨著規(guī)范問題。在正確回答這一問題并且違反它的情形和錯誤回答這一問題并違反它的情形之間不存在本質(zhì)的差異?！保?］該觀點認(rèn)為違法性認(rèn)識可能性對于故意成立的重要意義而舍棄難以認(rèn)定的違法性認(rèn)識本身，使得在刑事司法實務(wù)上對故意的確定變得比較簡單，也甚為明確，具有很強的操作性。所以有部分國家的刑事立法基于這個原因，很樂于接受這樣的觀點。如前文已述及的前聯(lián)邦德國的刑法典第十七條，此外，如奧地利、西班牙等西方國家刑法典亦有相似之規(guī)定。但是違法性認(rèn)識可能性被多數(shù)學(xué)者認(rèn)作是過失的要素，并非故意成立所考察的對象，在理論的系統(tǒng)性上尚顯不足，未提出考察違法性認(rèn)識可能性的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)都是該觀點的缺陷。

4．自然犯、法定犯區(qū)分說

該觀點的基本前提是對犯罪進行自然犯和法定犯的類型劃分，提倡在這種類型劃分的條件下根據(jù)不同的犯罪來確定違法性認(rèn)識在其中間的作用和地位。自然犯罪觀念的開創(chuàng)者加羅法洛認(rèn)為自然犯就是傷害憐憫感或者傷害正直感二者之一的行為，而這種憐憫感和正直感都應(yīng)該是社會道德的內(nèi)容。但是對自然犯傷害的評價并非要求多么高級的層次，只要求一種社會的平常程度即可，否則會讓社會中的其他人感到難以適應(yīng)。在社會責(zé)任論者看來，故意犯罪就是背反社會的具體表現(xiàn)。自然犯與法定犯區(qū)分說的主要論點是這樣的:在一般情況下，如果說一個實施了如傷害、殺人等自然犯罪的行為人對其行為的違法性沒有認(rèn)識是荒唐的，根本不能令人信服;而法定犯主要是由于國家管理的需要，出于行政取締的目的才禁止某種行為而形成的，如果行為人沒有認(rèn)識到違法性就成立犯罪則過于苛刻。所以，在法定犯的場合需要行為人對其行為的違法性有認(rèn)識才能成立故意。

5．法律的過失準(zhǔn)故意說

該觀點實際上是一種折衷說，認(rèn)為故意的成立原則上以違法性認(rèn)識為必要，但如果不具有違法性認(rèn)識又存在過失的情況，則應(yīng)作為一種“法律的過失”與故意同等看待。從規(guī)范上看，該觀點和限制故意說具有很明顯的類似之處，二者主要的區(qū)別在于限制故意說把違法性認(rèn)識可能性徑直看作故意的要素，法律的過失準(zhǔn)故意說則強調(diào)在沒有違法性認(rèn)識可能性時對過失的考察。該觀點的結(jié)論將“法律的過失”等同于故意令人失望。日本學(xué)者植松正認(rèn)為:“未認(rèn)識事實之情形，較諸雖曾認(rèn)識事實，但未認(rèn)識違法性之情形，其不注意之程度，更為重大，而更值得受強大的非難故也。”①轉(zhuǎn)引自洪福增:《刑事責(zé)任之理論》，臺北:臺灣刑事法雜志社1988年修正版，第113 頁。另外，將行為人主觀上過失程度的輕重作為對其按故意還是過失處理的根據(jù)，與犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任的理論皆有抵牾。

6．背反法律性說

此觀點由德國學(xué)者麥茲格所倡導(dǎo)，其產(chǎn)生的出發(fā)點是針對嚴(yán)格故意說的觀點的，主要考慮在于防止因嚴(yán)格故意說可能會產(chǎn)生的對于故意成立的范圍導(dǎo)致的縮小。該觀點和嚴(yán)格故意說最大的區(qū)別在于在缺乏違法性認(rèn)識的時候需要對故意的不成立進行必要限制，限制的標(biāo)準(zhǔn)就是看是否具有背反法律性。至于背反法律性到底具體所指何物，麥茲格曾解釋為“因欠缺健全之良知者所能為合法與不合法之辨別，致無違法性之認(rèn)識而為行為時，雖欠缺故意，但此種情形，仍系背反法律性，應(yīng)與有故意的情形作同樣的處理?！雹俎D(zhuǎn)引自洪福增:《刑事責(zé)任之理論》，臺北:臺灣刑事法雜志社1988年修正版，第104 頁。該觀點顯然是為了彌補嚴(yán)格故意說的不足，但是在實踐中可能會有這樣的情形:某人在行為時不具有違法性認(rèn)識，更重要的是麥茲格所倡導(dǎo)的背反法律性對于行為人而言也是無意識的非故意。按照該觀點，行為人應(yīng)該視為故意，這一點似乎和罪刑法定原則有不合之處。所以，該觀點的不周到之處也是明顯的。

7．責(zé)任說

責(zé)任說一般以目的行為論為理論依據(jù)，并把構(gòu)成犯罪的要素分為“評價之對象”與“對象之評價”，構(gòu)成要件為評價之對象，因此作為構(gòu)成要件要素的故意也是違法性評價的對象;而違法性及責(zé)任為對象之評價，違法性認(rèn)識及違法性認(rèn)識的可能性則為違法性的評價，兩者在犯罪構(gòu)成理論上完全不同。其核心觀點是認(rèn)為違法性認(rèn)識及違法性認(rèn)識的可能性是與故意不同的獨立的責(zé)任要素。法律錯誤和故意的成立無關(guān)，只是在不能避免該錯誤的場合阻卻責(zé)任;而在可能避免該錯誤時，則以故意論處，但可以減輕責(zé)任。責(zé)任說就把違法性認(rèn)識可能性是“成立犯罪故意的要件”改為是“追究犯罪故意責(zé)任的要件”。在發(fā)生法律錯誤的情況下，不存在阻卻故意的問題，只有可能阻卻責(zé)任。責(zé)任說在目前德日刑法理論界是較為通行的觀點。責(zé)任說在我國的爭論較為復(fù)雜，主要是由于此觀點立足于大陸法系的構(gòu)成要件理論體系，但我國刑法中犯罪構(gòu)成要件是主客觀相統(tǒng)一的，不存在與其相并列的責(zé)任要件。但是，隨著我國刑法學(xué)界力主大陸法系犯罪論理論體系的人士越來越多，此觀點在我國亦是越來越受重視。

二、違法性認(rèn)識在我國犯罪論體系中的地位

我國學(xué)者沿承西方學(xué)者的研究，并結(jié)合中國實際對違法性認(rèn)識的價值問題進行了深入的研究。值得注意的是，我國多數(shù)學(xué)者對此問題的討論和西方學(xué)者的角度是有區(qū)別的。西方學(xué)者的爭論集中在犯罪的成立(或刑事責(zé)任的承擔(dān))是否需要有違法性認(rèn)識上，而我國學(xué)者的爭論主要體現(xiàn)在違法性認(rèn)識是不是犯罪故意的內(nèi)容上，這一點是在了解我國學(xué)者的觀點之前所必須要了解的。

1．肯定說

該觀點認(rèn)為，違法性認(rèn)識是故意的內(nèi)容。在這個大原則之下的具體觀點又有不同，總結(jié)起來主要有三種:第一種主張違法性認(rèn)識是故意成立的必要條件，而不是簡單從屬于社會危害性認(rèn)識的內(nèi)容。第二種主張“以社會危害性為內(nèi)容的違法性認(rèn)識”，即所謂的“違法性認(rèn)識與社會危害性認(rèn)識相統(tǒng)一說?！保?］第三種認(rèn)為行為人對于故意的成立不僅應(yīng)認(rèn)識社會危害性，也應(yīng)該包括認(rèn)識到行為的違法性?？傮w來講，以上三種具體觀點在表述上雖略有區(qū)別，但大致的結(jié)論是相同的。這些觀點均是我國刑法學(xué)界討論違法性認(rèn)識初期的研究成果，近年來均有不同程度的修正或調(diào)整。

2．否定說

此種觀點在我國刑法學(xué)界具有較強的生命力，盡管爭議如潮但其通說地位基本未受到明顯影響。該觀點基本否認(rèn)違法性認(rèn)識是故意的內(nèi)容，強調(diào)法律錯誤不能影響故意成立，更不能影響到刑事責(zé)任。該觀點的具體內(nèi)容也存在分歧，具體可以整理為以下兩種:第一，主張故意不存在規(guī)范認(rèn)識內(nèi)容，認(rèn)為無論是違法性認(rèn)識還是社會危害性認(rèn)識都和故意成立沒有必然聯(lián)系，只承認(rèn)犯罪構(gòu)成的事實才是“明知”的內(nèi)容。其根據(jù)主要來源于對刑法典條文的解讀，認(rèn)為刑法典規(guī)定的“明知”沒有要求行為人對行為結(jié)果做出規(guī)范評價，該條文只是要求行為人所認(rèn)識的結(jié)果是否具有社會危害性和違法性。即使如此，這種評價也是從國家的立場進行的，并不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移［4］。這種觀點對刑法典第十四條的解讀存在明顯偏頗，而且有違刑事責(zé)任理論的基本原則，無視規(guī)范評價對于公民個人的意義而僅僅強調(diào)社會的評價才具有規(guī)范意義是不恰當(dāng)?shù)?。第二，否定違法性認(rèn)識而單純肯定社會危害性認(rèn)識的觀點。這一主張的立論理由主要圍繞違法性認(rèn)識與社會危害性認(rèn)識的關(guān)系問題而展開的，認(rèn)為社會危害性本身具有規(guī)范評價的內(nèi)容，可以涵蓋違法性，故不需要再對有無違法性認(rèn)識進行考察。

3．折衷說

折衷說是我國學(xué)術(shù)界常見的一種結(jié)論方式，在討論違法性認(rèn)識是不是犯罪故意內(nèi)容的眾多觀點中分歧不是特別明顯，依照學(xué)者們所持觀點的細(xì)微差別又可以分為兩類。第一類觀點認(rèn)為故意的成立原則上應(yīng)該包含有違法性認(rèn)識的因素，另外強調(diào)如果在某種欠缺違法性認(rèn)識的場合，行為人的這種欠缺是明顯違背作為一個正常人的標(biāo)準(zhǔn)的，則此時故意依然成立;第二類認(rèn)為違法性認(rèn)識原則上不屬于故意成立所要考察的范疇，但是這不是絕對的，在某種特殊的情況下，行為人的違法性認(rèn)識欠缺也會影響到故意的成立或者能夠?qū)π塘P的減輕產(chǎn)生一定的影響。否認(rèn)兩種相反的觀點，進而提出一個沒有明確內(nèi)涵的角度是我國法學(xué)研究中的一個鮮明特色。就如同對違法性認(rèn)識問題的種種折衷觀點一樣，論者既否認(rèn)違法性認(rèn)識不是故意的必要條件，亦同時否認(rèn)其相反，并在此基礎(chǔ)上提出來一些中性的方法。從法治實踐發(fā)展的角度看，應(yīng)該說相較否定說還是具有進步意義的。但是最核心的問題就是爭論的焦點問題并未得到解決。如果說需要對折衷說的觀點進行評價的話，那么其存在的不完善之處主要體現(xiàn)在:首先，它未能合理解釋對特殊情況特殊處理的原因所在，并不是系統(tǒng)的理論。其次，即使提出一些處理的原則，也是缺乏明確性的標(biāo)準(zhǔn)的，在司法實踐中操作性很差。

三、違法性認(rèn)識地位的結(jié)論

如前文所述，盡管違法性認(rèn)識問題在我國學(xué)界已經(jīng)掀起廣泛的討論，但是按照我國比較流行的觀點，仍然是認(rèn)為故意不包含違法性認(rèn)識的內(nèi)容，其主要依據(jù)是對現(xiàn)行刑法有關(guān)規(guī)定的一般解讀。我國學(xué)界普遍認(rèn)為故意的認(rèn)識因素是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，于是多數(shù)論者據(jù)其堅持刑法的規(guī)范僅涉及對社會危害性的認(rèn)識而未論及違法性認(rèn)識的問題。且諸多學(xué)者多次談到如故意中包含違法性認(rèn)識的要求會使某些行為人以不知法律為借口而逃避法律責(zé)任。這種觀點的流行和前蘇聯(lián)刑法對我國的影響不無關(guān)系。值得注意的是流行觀點在拒絕違法性認(rèn)識的同時也強調(diào)一種例外的存在。例外一般被表述為某行為歷來不為刑法規(guī)范禁止，但其后的某個特定情形之下該行為被刑法規(guī)范突然禁止。這樣的情況下如行為人的確不知亦無法知道此禁止的規(guī)范，則故意便不能成立。但是由于該流行觀點對社會危害性的重視，故同時認(rèn)為社會危害性認(rèn)識也是不存在的，二者結(jié)合起來行為人不需要承擔(dān)法律責(zé)任［5］。這種觀點實際上和前文提到的折衷說基本相同。

對流行觀點的批評在學(xué)術(shù)界也不鮮見，筆者認(rèn)為流行觀點前后矛盾的痕跡比較明顯，而且很難在實踐中具體操作。因為其既拒絕把違法性認(rèn)識納入犯罪故意的范疇進行考察，又在同時強調(diào)存在違法性認(rèn)識影響故意成立的特殊情況。認(rèn)為存在特殊的行為人在特定時間或者特定條件下不具有違法性認(rèn)識的，又可能阻卻故意的成立。正如陳興良教授所言:“既然刑法對犯罪故意并不要求違法性認(rèn)識，為什么行為人在確實沒有違法性認(rèn)識的情況下又不應(yīng)認(rèn)為具有犯罪故意?”［6］

對于違法性認(rèn)識在我國的情況，可以先從認(rèn)識的能力的產(chǎn)生上著手進行考察。我國古代就有“不教而誅謂之虐”的說法，這是儒家文化中具有人本內(nèi)涵的思想遺產(chǎn)。所謂“教”就是“教化”的意思，我國歷來視教化國家對公民的當(dāng)然義務(wù)，任何一個興盛、和諧的政權(quán)都應(yīng)積極履行這項義務(wù)。而作為教化對象的公民如果對國家的法律不能很好的知曉則是國家教化職責(zé)不力的原因，這種觀點在中國儒家的著作中多有提及。由于國家履行義務(wù)不力可能會產(chǎn)生不利的法律后果，那么在這個時候國家就不能把這種不利轉(zhuǎn)移給公民。以上分析也可以看作是對違法性認(rèn)識能否進入我國的犯罪論體系的歷史及思想考察。

學(xué)界反對將違法性認(rèn)識納入故意成立條件的論者多會提到會有放縱犯罪之虞的觀點，筆者以為此說有危言聳聽之嫌。即使是自然犯，根據(jù)社會的一般認(rèn)知就能從其行為中合乎情理的找到違法性認(rèn)識的痕跡，同時在實踐中要找出合乎常規(guī)的反例極其困難甚至于不可能。而對于法定犯，尤其是經(jīng)濟犯罪的場合，行為人一般均是相關(guān)行業(yè)的業(yè)內(nèi)人士，一般均具備相應(yīng)的專業(yè)知識，他們的違法性認(rèn)識亦可推定得出，可能只是在極個別情況下才存在反例。這個問題推開來看，可能會有一個對于誤犯的公民是采取寬恕的態(tài)度還是采取嚴(yán)苛的態(tài)度的價值取向問題。中國公民的法律認(rèn)知程度較低是一個不爭的事實，特別要避免“不教而誅”的情況發(fā)生，而更應(yīng)該進一步加強能夠產(chǎn)生實際效果的普法教育，使全社會的法律認(rèn)知水平真正得以提高。

針對違法性認(rèn)識地位問題的復(fù)雜討論，必須認(rèn)識到我國獨特的法律環(huán)境。在我國法律語境中，這種爭論歸根到底會歸結(jié)到一個糾纏于我國刑法學(xué)界多年的老問題，就是到底怎樣界定社會危害性認(rèn)識與違法性認(rèn)識之間的關(guān)系?從大的方面來看無非相同說與相異說兩種觀點。相同說主張在刑法上的社會危害性認(rèn)識等同于理論上的違法性認(rèn)識，可以很直接的得出違法性認(rèn)識當(dāng)然是犯罪故意的要素的結(jié)論。我國有學(xué)者就指出:社會危害性認(rèn)識與違法性認(rèn)識是有機聯(lián)系在一起的，具有相互依存的關(guān)系。社會危害性認(rèn)識是違法性認(rèn)識的實質(zhì)內(nèi)容，違法性認(rèn)識又是社會危害性認(rèn)識的法律形式［7］。相異說則堅持認(rèn)為我國刑法上的社會危害性認(rèn)識不能直接等同于理論上的違法性認(rèn)識。此觀點又可細(xì)分為兩種主張:第一種主張要納入故意成立要素的是違法性認(rèn)識。如有學(xué)者認(rèn)為:社會危害性不是法律的規(guī)范要素，以此作為犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容，要么無法確定某些顯而易見的犯罪故意的成立而放縱罪犯，要么無視行為人對社會危害性欠缺認(rèn)識這一客觀事實，而追究行為人故意犯罪的刑事責(zé)任，既冤枉了無辜，又使得犯罪故意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)形同虛設(shè)。所以，社會危害性不是、也不可能是犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容，犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是也只能是違法性認(rèn)識［8］。第二種主張要納入故意成立要素的是社會危害性認(rèn)識。例如有學(xué)者認(rèn)為認(rèn)定犯罪故意，應(yīng)該從社會危害意識出發(fā)，不應(yīng)從違法意識出發(fā)，違法意識是社會危害意識的表現(xiàn)形式，不能把二者分割為兩個因素。如果要求犯罪故意不僅具有社會危害意識，而且具有違法意識，缺乏法律根據(jù)，實踐中也不合適。只要行為人具有社會危害意識，即使其沒有違法意識，也成立犯罪故意［9］?？疾煲陨系姆制缈梢园l(fā)現(xiàn)，其里面存在著這樣一些值得思考的問題。首先，學(xué)界對我國刑法規(guī)定的解讀是否科學(xué)、是否值得推敲是一個需要深思的問題。針對規(guī)范與理論的關(guān)系我國的主流論者均自稱從刑法典規(guī)范得出的結(jié)論，那么從我國的刑法典到底能否得出其不要求違法性認(rèn)識而僅要求社會危害性認(rèn)識呢?這種問題在我國刑法學(xué)界其實是一個很具有普遍性的常見問題。但是，全面分析我國刑法典的具體規(guī)定，會發(fā)現(xiàn)這個回答過于簡單，并未對法律具體規(guī)定進行合乎情理的分析。日本的刑法學(xué)研究可以成為我們學(xué)習(xí)的一個藍(lán)本。日本刑法典并未對犯罪故意進行定義，不但如此而且該刑法典還有明文規(guī)定“不得因不知法律而認(rèn)為沒有犯罪的故意”。按照我國的研究模式，關(guān)于違法性認(rèn)識問題的討論已經(jīng)是無路可走了。但日本學(xué)者善于進行開創(chuàng)性研究，實際上刑法典的規(guī)定并沒有限制住學(xué)者們的手腳，絲毫沒有影響他們把違法性認(rèn)識作為成立故意的要素，并且在理論上處于通說的地位。反觀我國刑法，對違法性認(rèn)識問題只字未提，但也沒有象日本刑法典那樣明確表示排除。所以我們完全有理由認(rèn)為對于違法性認(rèn)識問題存在較大的解釋空間，這也是我國法學(xué)研究和實踐普遍缺乏的一種方法和角度。其次是違法性認(rèn)識和社會危害性認(rèn)識到底是怎樣的關(guān)系?筆者認(rèn)為，如前文所述，只認(rèn)識到社會危害性而沒有認(rèn)識到違法性，或者只認(rèn)識到違法性卻沒有認(rèn)識到社會危害性之類的問題只是理論上的擬制，明顯為理論假設(shè)，不具有多大意義的實踐性。當(dāng)然反對論者經(jīng)常以“大義滅親”類案件作為以上結(jié)論的反例。筆者認(rèn)為“大義滅親”是一個并不嚴(yán)密的普通社會用語而非法律概念，因為在現(xiàn)代每一個公民的生命都應(yīng)當(dāng)受到同等的尊重，受到法律的同等保護，即使是所謂“壞人”在權(quán)利上亦不能區(qū)別對待。所以，殺人犯法這個事實“大義滅親”的實施者不知道簡直是不可能的。社會危害性依附于行為而存在，“大義滅親”只是行為動機，這種動機不應(yīng)當(dāng)能夠影響到行為的性質(zhì)。

客觀地看，我國的確“文盲”、“法盲”犯罪較多，但需要反思的問題是:是不是這些“盲”們真不知道傷害、殺人、強奸等行為具有違法性?這些犯罪違反人類社會的基本道德標(biāo)準(zhǔn)，如前文所述屬于自然犯，行為人作為一個正常的社會人應(yīng)當(dāng)具有違法性的辨別能力。實際的情況是生活中的所謂“法盲”犯罪其實多數(shù)是一貫無視社會秩序、一時逞兇而犯罪，等到被判處刑罰的時候，才感嘆自己不懂法。實際上這些正常的人并非不知曉行為具有違法性，只是不準(zhǔn)確知曉國家法律對犯罪行為具體刑罰的內(nèi)容而已。所以，“法盲”犯罪并不能為反對論者提供有力的支撐。結(jié)合前文敘述及以上分析，筆者認(rèn)為，我國學(xué)界對該問題的爭論中，傳統(tǒng)的流行觀點盡管從理論上有一定的可取之處，但是忽視違法性認(rèn)識在犯罪中的重要意義，明顯與實際不符，不值得肯定;以周光權(quán)教授為代表的“違法性認(rèn)識不是故意的要素”的觀點可取之處頗多，但該論有一個預(yù)設(shè)前提，即必須改造我國“四要件”的犯罪構(gòu)成理論為“三階層”的犯罪構(gòu)成理論體系［10］。這樣的觀點過于激進，脫離了討論違法性認(rèn)識問題的基本語境，不是筆者所能接受的角度。

筆者堅持一種保守的觀點，也就是說，筆者認(rèn)為在我國的刑法理論和實踐中，應(yīng)堅持社會危害性認(rèn)識和違法性認(rèn)識統(tǒng)一起來的立場。在筆者看來我國刑法之所以使用社會危害性認(rèn)識主要是由于歷史傳統(tǒng)和語言習(xí)慣的原因，其在法學(xué)上的含義應(yīng)該是和違法性認(rèn)識相同的。我們可以把自己對自身行為的簡單的“善”、“惡”認(rèn)識看作是社會危害性認(rèn)識基本社會形態(tài)。具體來看，一個正常人都會對自己的行為產(chǎn)生一個基本的道德評價，但是要具體認(rèn)識到自己的行為違法，尤其是認(rèn)識自己的行為為刑法所禁止則是更高層次的認(rèn)識［11］。在現(xiàn)代社會的正常情況下，社會的基本價值理念、社會道德標(biāo)準(zhǔn)特別是道德底線會在法律中得以反映。當(dāng)然這樣的提法并不是要回到道德與法律爭論，而只是說明法律與道德都能體現(xiàn)人類的基本生活利益，且道德倫理更易于為普通的人理解和接受。作為兩種不同層次的認(rèn)識，違法性認(rèn)識和社會危害性認(rèn)識的本質(zhì)是相同的，都是在社會主流價值觀念影響下人對自身行為的評價，從而都應(yīng)該是違法性認(rèn)識的內(nèi)容。

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