王 純

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京100088）

一、銀行債權(quán)人參與公司治理的理論基礎(chǔ)——利益相關(guān)者理論

傳統(tǒng)的公司法一直以股東利益的最大化作為公司的終極目標(biāo)，認(rèn)為公司的剩余索取權(quán)和控制權(quán)歸股東所有，股東是公司的唯一所有者，因而公司的治理結(jié)構(gòu)也就是資本—雇傭型的單邊治理結(jié)構(gòu)。隨著人們對(duì)企業(yè)認(rèn)識(shí)的深入，有些學(xué)者提出，現(xiàn)代企業(yè)的本質(zhì)是利益相關(guān)者締結(jié)的一系列合約，而公司只是現(xiàn)代企業(yè)的一種組織形式。在公司中，利益相關(guān)者應(yīng)予以特別定義，即那些貢獻(xiàn)了公司專用化資產(chǎn)而這些資產(chǎn)又在公司中處于風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)的人和集團(tuán)。[1]公司作為生產(chǎn)要素的集合，所有對(duì)其進(jìn)行投入的主體都承擔(dān)著公司的剩余風(fēng)險(xiǎn)，而股東只是資本的一部分投入者。職工、債權(quán)人等利益相關(guān)者都對(duì)公司進(jìn)行了重要的投入，對(duì)公司的經(jīng)營承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，同股東一樣是公司所有權(quán)的主體，有權(quán)參與公司治理。

債權(quán)人基于債權(quán)應(yīng)享有參與公司治理的權(quán)利，而我國《公司法》未將其納入公司治理主體的范圍。債權(quán)人無權(quán)介入公司治理，股東易利用其地位損害債權(quán)人利益，債權(quán)人在這個(gè)過程中承擔(dān)著極大的風(fēng)險(xiǎn)。我國應(yīng)當(dāng)肯定債權(quán)人參與公司治理的主體地位。銀行作為我國公司最重要的債權(quán)人，參與公司治理具有現(xiàn)實(shí)意義和可操作性。

二、銀行債權(quán)人參與公司治理的必要性和可行性

（一）銀行債權(quán)人參與公司治理的必要性

銀行參與公司治理需要付出成本。倘若現(xiàn)行制度可以很好地維護(hù)銀行的利益，銀行就沒有必要參與公司治理。但是，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行制度在維護(hù)銀行債權(quán)人利益方面存在不足，有必要為銀行提供一條抵御風(fēng)險(xiǎn)、進(jìn)入公司治理體系的路徑。

1.銀行債權(quán)人抵御風(fēng)險(xiǎn)的手段存在不足

目前，銀行主要是通過抵押貸款和嚴(yán)格審核債務(wù)人的信用風(fēng)險(xiǎn)等方式控制風(fēng)險(xiǎn)的。但是，實(shí)踐中抵押的資產(chǎn)在變現(xiàn)過程中的不確定因素很多，除自身可能貶值外，還受抵押物處理時(shí)的市場(chǎng)和政策影響，導(dǎo)致其清償率很低。銀行即使采取了抵押擔(dān)保的方式，依然承擔(dān)了很大的風(fēng)險(xiǎn)。而銀行除了事先對(duì)債務(wù)人進(jìn)行比較嚴(yán)格的審核外，發(fā)放貸款后只能處于一種被動(dòng)地位，不能干預(yù)債務(wù)人的經(jīng)營活動(dòng)。這使得貸款收回處于一種不確定的風(fēng)險(xiǎn)中。銀行成為參與公司治理的主體，可以使其監(jiān)控債務(wù)人的經(jīng)營，通過參與公司治理增加公司價(jià)值，有效預(yù)防債務(wù)人陷入抵押物變現(xiàn)的境地。

2.現(xiàn)行法律對(duì)銀行債權(quán)人的保障具有局限性

現(xiàn)行法律對(duì)銀行債權(quán)人的保障主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：《公司法》圍繞“資本三原則”構(gòu)建的一系列制度；法人人格否認(rèn)制度；《破產(chǎn)法》的重整和清算程序。這一保障機(jī)制的局限性決定了銀行債權(quán)人通過參與公司治理維護(hù)自身利益的必要性。

首先，圍繞著資本確定、維持、不變?nèi)瓌t，我國《公司法》構(gòu)建了一系列制度對(duì)公司行為進(jìn)行限制，如資本確定原則對(duì)出資的嚴(yán)格要求，資本維持原則對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保、分配的限制，資本不變?cè)瓌t對(duì)公司合并、分立、增資、減資時(shí)的程序的嚴(yán)格限制等。資本三原則在一定時(shí)期內(nèi)起到了維護(hù)債權(quán)人利益的作用，但其僅立足于維持資本的擔(dān)保功能，使對(duì)債權(quán)人的保護(hù)流于表面。早有學(xué)者對(duì)資本的擔(dān)保功能提出質(zhì)疑。即使資本為債權(quán)人的最終擔(dān)保，其也并非債權(quán)人或公司唯一的關(guān)注焦點(diǎn)。債權(quán)人除關(guān)心資本水準(zhǔn)外，恐怕更關(guān)心公司的實(shí)際財(cái)產(chǎn)如何、經(jīng)營績(jī)效良否以及發(fā)展前景怎樣。[2]目前，世界各國已經(jīng)開始通過公司治理改革給債權(quán)人以更真實(shí)的保護(hù)，特別是通過一系列的制度設(shè)計(jì)發(fā)揮債權(quán)人在公司治理中的積極性。債權(quán)人對(duì)公司關(guān)注點(diǎn)的變化突顯了我國構(gòu)建的債權(quán)人保障機(jī)制的局限性，要求為債權(quán)人提供新的利益維護(hù)路徑，也使得銀行債權(quán)人有足夠的動(dòng)力參與公司治理。

法人人格否認(rèn)制度作為公司有限責(zé)任制度的重要補(bǔ)充，在防止股東濫用法人地位、逃避債務(wù)、損害債權(quán)人利益等方面發(fā)揮了重要作用。但為了防止法人人格否認(rèn)制度的濫用及其對(duì)法人制度的破壞，在適用上須進(jìn)行嚴(yán)格控制，在結(jié)果要件上以嚴(yán)重?fù)p害事實(shí)的發(fā)生為前提，在適用情形上要準(zhǔn)確認(rèn)定資本顯著不足、公司形骸化等情形。并且其適用主體是濫用法人獨(dú)立地位和有限責(zé)任的股東，不適用于經(jīng)營者損害公司利益的行為。法人人格否認(rèn)制度的嚴(yán)格要求決定了其具有適用的例外性和事后救濟(jì)的特點(diǎn)，并非保護(hù)債權(quán)人利益的常規(guī)路徑。

破產(chǎn)制度是破產(chǎn)法對(duì)債權(quán)人予以保護(hù)的最后一道屏障。但是，風(fēng)險(xiǎn)管理的強(qiáng)化迫使商業(yè)銀行努力減少不良資產(chǎn)以呈現(xiàn)出一個(gè)健康的資產(chǎn)負(fù)債表，避免風(fēng)險(xiǎn)暴露毫無疑問可以在短期內(nèi)達(dá)到這個(gè)目的，于是，不少商業(yè)銀行會(huì)在主觀上消極行使其作為債權(quán)人而享有的權(quán)利——破產(chǎn)申請(qǐng)。另外，一旦企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序，銀行往往面臨的不是如何全額收回貸款本息，而是如何將損失降到最低程度。這意味著銀行在經(jīng)歷了所有的法律程序后，必定要產(chǎn)生資產(chǎn)損失。[2]因此，破產(chǎn)對(duì)銀行債權(quán)人來說，也是一種事后的補(bǔ)償性的救濟(jì)。若是企業(yè)不能通過重組恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營，對(duì)銀行債權(quán)人就意味著損失。為了避免債務(wù)公司的財(cái)務(wù)狀況惡化到破產(chǎn)的境地，銀行債權(quán)人有必要參與公司治理，隨時(shí)對(duì)債務(wù)公司進(jìn)行監(jiān)控，掌握其經(jīng)營和資產(chǎn)狀況。

（二）銀行債權(quán)人參與公司治理的可行性

我國的銀行和許多公司之間存在長(zhǎng)期的信貸關(guān)系，早已非簡(jiǎn)單的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而形成了利益共同體。銀行作為公司的大債權(quán)人，與中小債權(quán)人相比，其擁有的債權(quán)數(shù)額較大，債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)集中。我國企業(yè)的負(fù)債率較高，現(xiàn)實(shí)中由于存在債務(wù)契約的約束、企業(yè)還本付息的壓力以及企業(yè)再融資的需求，導(dǎo)致銀行擁有較強(qiáng)的談判能力。[3]

另外，銀行作為專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)，派駐的監(jiān)事具有專業(yè)優(yōu)勢(shì)，能夠在會(huì)計(jì)和審計(jì)方面保證銀行債權(quán)人對(duì)債務(wù)公司資本運(yùn)作的強(qiáng)有力的監(jiān)控。他們具有的高度敏感性和自身的信息優(yōu)勢(shì)，使其能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營過程中的風(fēng)險(xiǎn)。銀行監(jiān)事出于保護(hù)銀行債權(quán)人利益的考慮，關(guān)注的重點(diǎn)往往在財(cái)務(wù)信息方面，必然會(huì)對(duì)公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)信息的準(zhǔn)確性和真實(shí)性進(jìn)行詳盡的審查，有效制約董事、高級(jí)管理人員在財(cái)務(wù)方面的欺詐行為。

三、日德銀行參與公司治理路徑考察

日德公司以間接融資為主的融資結(jié)構(gòu)與我國情況相似，并且日德銀行參與公司治理的制度也比較成熟，對(duì)日德銀行參與公司治理的路徑進(jìn)行考察具有現(xiàn)實(shí)意義。

日德銀行在參與公司治理的過程中，其股東身份起到了決定性作用。日本實(shí)行主銀行制和“相機(jī)治理”結(jié)構(gòu)。主銀行在公司處于財(cái)務(wù)危機(jī)時(shí)，可以股東身份對(duì)公司實(shí)施強(qiáng)有力的控制。德國銀行是公司的大股東，還可以作為投票代理人，通過左右股東大會(huì)的投票權(quán)向監(jiān)事會(huì)派駐監(jiān)事，進(jìn)而參與公司治理。股東身份使它能夠?qū)緦?shí)施強(qiáng)有力的控制，從而維護(hù)其作為股東和債權(quán)人的利益。日德銀行能夠持有公司股份是與我國銀行的顯著區(qū)別。我國禁止銀行持有公司股份，因此我國銀行無法像日德銀行那樣以股東身份對(duì)公司實(shí)施控制。具有借鑒意義的是，盡管德國銀行的股東身份起到了決定性作用，但其對(duì)公司治理的參與卻是通過公司內(nèi)的權(quán)威實(shí)體——監(jiān)事會(huì)實(shí)施的。我國銀行雖不能像德國銀行那樣通過左右股東大會(huì)的投票權(quán)而選舉人員進(jìn)入監(jiān)事會(huì)，卻可以通過立法保障銀行債權(quán)人進(jìn)入監(jiān)事會(huì)參與公司治理的權(quán)利。

四、我國銀行債權(quán)人參與公司治理路徑的現(xiàn)實(shí)選擇——進(jìn)入監(jiān)事會(huì)

（一）選擇監(jiān)事會(huì)的原因

關(guān)于銀行債權(quán)人以何種身份參與公司治理，筆者認(rèn)為，以進(jìn)入監(jiān)事會(huì)為最優(yōu)也最可行。我國銀行不能持有公司股份，這就決定了其不能像日德銀行那樣進(jìn)入股東大會(huì)，并且以股東身份參與公司治理。從董事會(huì)的職能來看，其主要是制定公司的具體政策，并負(fù)責(zé)公司具體事務(wù)的執(zhí)行。因此，若是銀行參與董事會(huì)，那么其參與程度和治理成本顯然更高。而隨著銀行參與公司治理程度的增加和治理成本的提高，其貸款收益也會(huì)隨之降低。因此，銀行一般情況下不會(huì)較多介入債務(wù)人的日常管理活動(dòng)，因?yàn)檫@種介入必然意味著成本的付出，與其參與公司治理的目標(biāo)不符。即便是在日本，主銀行也只在公司處于財(cái)務(wù)危機(jī)時(shí)才參與治理。因此，銀行債權(quán)人進(jìn)入監(jiān)事會(huì)，對(duì)公司的運(yùn)營進(jìn)行一定程度的監(jiān)控，這一路徑設(shè)置與其參與治理的目標(biāo)和動(dòng)力相符。

（二）銀行債權(quán)人進(jìn)入監(jiān)事會(huì)的制度構(gòu)建

1.立法對(duì)參與路徑的規(guī)范模式

《公司法》對(duì)于銀行債權(quán)人進(jìn)入監(jiān)事會(huì)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范相結(jié)合的方法。應(yīng)通過立法明確規(guī)定銀行有權(quán)根據(jù)自身的業(yè)務(wù)需要派駐監(jiān)事進(jìn)入公司，并在法律中規(guī)定銀行監(jiān)事所享有的監(jiān)督職權(quán)，為銀行債權(quán)人進(jìn)入監(jiān)事會(huì)行使職權(quán)、參與公司治理提供路徑，明確保障其享有的權(quán)利。至于銀行是否派駐人員進(jìn)入公司的監(jiān)事會(huì)、派駐人員的多少等具體事項(xiàng)，可以由銀行自由選擇或者由銀行與公司協(xié)商確定。進(jìn)入公司后，銀行監(jiān)事所享有的權(quán)利和義務(wù)都是強(qiáng)制性的，對(duì)銀行和公司雙方都具有約束力。立法主要是為銀行參與公司治理提供途徑，銀行可以根據(jù)具體情況決定是否有必要進(jìn)行內(nèi)部監(jiān)控：對(duì)于經(jīng)營狀況良好或者貸款數(shù)額較少的公司，銀行沒有必要進(jìn)入公司；而對(duì)于貸款數(shù)額較大或者大額信用貸款的公司，銀行則可以進(jìn)入公司進(jìn)行內(nèi)部監(jiān)控。[4]這既適應(yīng)了現(xiàn)實(shí)中復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)狀況，也體現(xiàn)了《公司法》的靈活性。

2.賦予銀行監(jiān)事特殊職權(quán)

日德銀行具有的股東身份使其在參與公司治理的過程中可以保證其意志得到有效執(zhí)行。我國銀行債權(quán)人的參與行為和意志只有得到較好的貫徹和執(zhí)行，其參與公司治理才有意義。從德國監(jiān)事會(huì)相關(guān)制度可以看出，德國的監(jiān)事會(huì)在公司治理機(jī)構(gòu)中是最權(quán)威的實(shí)體，銀行通過選舉監(jiān)事進(jìn)入監(jiān)事會(huì)能有效參與公司治理。而我國的監(jiān)事會(huì)流于形式，監(jiān)督權(quán)利無法落實(shí)。因此，即使立法允許銀行債權(quán)人進(jìn)入監(jiān)事會(huì)，如果其職權(quán)不強(qiáng)，銀行也無法行使權(quán)利，從而影響到參與治理的有效性。針對(duì)銀行監(jiān)事所關(guān)注的重點(diǎn)，可以考慮賦予銀行監(jiān)事以特殊的職權(quán)。

（1）賦予銀行監(jiān)事訴權(quán)

根據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》對(duì)監(jiān)事會(huì)職權(quán)的規(guī)定，當(dāng)董事、高級(jí)管理人員的行為嚴(yán)重危害公司利益時(shí)，銀行監(jiān)事僅有權(quán)對(duì)其提出建議和糾正；若董事、高級(jí)管理人員拒絕糾正，銀行監(jiān)事無權(quán)對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步的限制。當(dāng)董事、高級(jí)管理人員的行為違反了法律、行政法規(guī)、公司章程時(shí)，銀行監(jiān)事也只有依股東的申請(qǐng)才能起訴。銀行監(jiān)事最關(guān)注的便是公司財(cái)務(wù)和流動(dòng)性資產(chǎn)，保障其檢查公司財(cái)務(wù)、對(duì)公司資產(chǎn)進(jìn)行直接監(jiān)控的權(quán)利是非常重要的。雖然法律規(guī)定了監(jiān)事有權(quán)檢查公司財(cái)務(wù)，但在董事、高級(jí)管理人員不配合的情況下，銀行監(jiān)事也無進(jìn)一步的救濟(jì)措施。

上述這些規(guī)定極大地限制了銀行監(jiān)事權(quán)利的行使，其職權(quán)得不到切實(shí)保障。筆者認(rèn)為，訴權(quán)是權(quán)利行使的最根本保障，極有必要賦予銀行監(jiān)事針對(duì)特定事項(xiàng)的訴權(quán)。一方面，必須保證銀行監(jiān)事對(duì)公司資本狀況、公司賬簿、公司財(cái)務(wù)調(diào)查和查閱的權(quán)利，而這也是銀行監(jiān)事在監(jiān)督過程中最能發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢(shì)的領(lǐng)域。在董事、高級(jí)管理人員不配合的情況下，銀行監(jiān)事有權(quán)向法院提起訴訟，要求查閱和了解相關(guān)資料。另一方面，針對(duì)董事、高級(jí)管理人員嚴(yán)重危害公司利益的行為，銀行監(jiān)事在提出糾正但對(duì)方拒絕改正的情況下，可以不依股東申請(qǐng)而直接提起訴訟。

（2）賦予銀行監(jiān)事對(duì)實(shí)施特定業(yè)務(wù)的同意權(quán)

我國《公司法》僅規(guī)定了監(jiān)事會(huì)成員有權(quán)列席董事會(huì)議，對(duì)董事會(huì)作出的決策只享有質(zhì)詢和建議的權(quán)利，并不能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。德國法律規(guī)定，對(duì)于特定的業(yè)務(wù)執(zhí)行措施，董事會(huì)必須獲得監(jiān)事會(huì)的同意。如進(jìn)行企業(yè)合并或分離、企業(yè)涉足新的行業(yè)等問題，董事會(huì)應(yīng)向監(jiān)事會(huì)進(jìn)行詳盡的報(bào)告。如果監(jiān)事會(huì)不同意，則董事會(huì)必須獲得股東大會(huì)的同意。[5]

筆者認(rèn)為，賦予銀行監(jiān)事實(shí)施特定業(yè)務(wù)的同意權(quán)具有重要意義。董事會(huì)在作出重大的業(yè)務(wù)決策時(shí)，銀行監(jiān)事可以充分了解公司決策，并實(shí)施強(qiáng)有力的監(jiān)督和評(píng)估。在借鑒德國這一制度時(shí)，我國還應(yīng)規(guī)定，如果股東大會(huì)同意了董事會(huì)的決策，監(jiān)事會(huì)成員仍認(rèn)為此決定損害公司利益的，監(jiān)事會(huì)有權(quán)代表公司向法院提起訴訟。

（3）允許銀行監(jiān)事列席股東大會(huì)

目前，我國《公司法》僅允許監(jiān)事列席董事會(huì)。筆者認(rèn)為，立法也應(yīng)允許銀行監(jiān)事列席股東大會(huì)。我國《公司法》將監(jiān)事會(huì)定位于對(duì)股東負(fù)責(zé)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，大部分監(jiān)事就是股東選派的，自然不必規(guī)定其列席股東大會(huì)并進(jìn)行監(jiān)督。利益相關(guān)者理論所主張建立的監(jiān)事會(huì)是對(duì)所有利益相關(guān)者負(fù)責(zé)的機(jī)構(gòu)，股東大會(huì)有權(quán)對(duì)公司的重大事項(xiàng)，特別是關(guān)涉資產(chǎn)等方面的事項(xiàng)作出決定，這也是銀行債權(quán)人關(guān)注的重點(diǎn)。因此，法律應(yīng)當(dāng)允許銀行監(jiān)事列席股東大會(huì)，以及時(shí)了解可能對(duì)公司經(jīng)營產(chǎn)生重大影響的決策。

[1][美]瑪格麗特·M·布萊爾.所有權(quán)與控制[M].張榮剛譯.北京:中國社會(huì)科學(xué)出版社,1999:2.

[2]方嘉麟.論資本三原則理論體系之內(nèi)在矛盾[J].政大法學(xué)評(píng)論,1998(59).

[3]吳婧.大債權(quán)人銀行參與公司治理方式的現(xiàn)實(shí)選擇[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版),2010(2):31-32.

[4]馬靜影.關(guān)于商業(yè)銀行參與公司治理的法律機(jī)制探討[J].浙江金融,2010(3):33.

[5]周梅.德國監(jiān)事會(huì)制度的最新發(fā)展及對(duì)中國監(jiān)事會(huì)發(fā)展的啟示[J].中德法學(xué)論壇,2009(7):102.