鄭 哲

（蘇州大學，江蘇 蘇州215000）

有關基本權利的自由權與社會權的分類認識是一個由不證自明到極富爭議的過程。就像國外學者論述的那樣，“這種兩分法已經(jīng)在通常的想法與表達中深深扎根。據(jù)說美國人一邊希望不受打擾，他們珍視于免受公共干預，一邊又希望被照顧，尋求獲得公共援助的賦予權利。消極權利禁止政府，并把它拒之門外；積極權利需要并盛情邀請政府。前者需要公職人員蹣跚而行，后者需要公職人員雷厲風行。消極權利的特點是保護自由，積極權利的特點是促進平等……”[1]但是在近來的人權研究領域，對自由權與社會權的兩分法卻飽受爭議，不僅國外學者在普遍探討權利消極與積極的相對性，我國學者也提出了很多對二分法的批判意見，如有學者就認為，“主流人權理論所謂的‘義務區(qū)別’、‘沖突區(qū)別’和‘效力區(qū)別’理論，扭曲了社會權與自由權相輔相成、不可分割的關系，應當對其批判。”[2]在對二分法批判的浪潮如此高漲的今天，重新審視二分法的含義及其意義就顯得相當必要。

一、問題的提出

在了解對基本權利二分法的批判之前，首先要對其批判的概念進行了解，而對二分法概念較具說服力的莫過于日本學者大沼保昭在《人權、國家與文明》一書中提出的“人權開始出現(xiàn)了自由權和社會權的分類……但是，就一般形態(tài)來說，其主要表現(xiàn)為以下形式。自由權是‘從’國家的自由，國家僅須對自由權的恣意性行動進行抑制，而不必采取任何積極行動。因此，自由權是可以通過司法程序要求國家履行義務的、最嚴格意義上的權利。與此相對，社會權則是‘向’國家的自由，或更正確地說是‘依靠國家的自由’，國家為實現(xiàn)這種自由必須采取積極的措施。因此，社會權就不是嚴格意義上的權利，充其量也只不過是政治行動綱領性規(guī)定?！盵3]這一定義在學界已被普遍認可，而眾多持批判態(tài)度的學者也是在這樣的概念下來批判“自由權與社會權”二分法的。在批判二分法的大潮中，學者們批判的方法多種多樣，所選取的角度也各有不同，但是我們還是可以發(fā)現(xiàn)許多共同點，通過分類，大致可分為以下幾類批判路徑。

（一）權利運行前提性批判

這種批判路徑主要是針對把公民權利與政治權利等同于消極權利觀點的反駁。持該種批判觀點的學者認為，權利的運行本身就是一個動態(tài)的過程，這種動態(tài)過程的發(fā)生必須要有國家力量的參與。例如，非經(jīng)陪審團審判和律師幫助都不受刑事追究的權利。它需要建立完備的國家制度，即建立司法制度、支付法官工資、指定陪審團等，公民接受公正審判的權利需要有國家依法履行行使司法權的積極義務，建立監(jiān)督司法體制運作的機制。例如，選舉和被選舉權的實現(xiàn)需要國家組織有秩序的選舉。所以，一般被學界認為是典型自由權的政治權利等實際上并不是純粹的消極權利，其運行過程中必須要有國家進行積極活動。[4]

（二）權利運行救濟性批判

有的學者認為，“幾乎每一項權利都蘊含著相應的政府義務，只有公權力調用公共資金對玩忽職守施以懲罰時，義務才能被認真對待。”[5]這種觀點對于二分法的批判，實際主要著眼于基本權利救濟過程中的國家作用。正如法諺所說：“無救濟則無權利”，權利是否能得到公正及時的救濟決定著該權利存在的必要?，F(xiàn)代國家司法制度的進步性在于，在壓縮隨意性過大的私力救濟的存在空間的同時，也在加強更具客觀性與公正性優(yōu)勢的公力救濟。既然是公力救濟，那么國家力量的參與當然必不可少，所以基本權利的救濟亦離不開國家力量的積極參與。因此，基本權利中的自由權對國家力量的消極性本身就是一個假命題。

（三）權利多重意義性批判

這種類型的批判集中在具有較多解釋意義的教育權和勞動權上，“受教育權是經(jīng)濟、社會和文化權利家族主要成員之一，不僅國家要為人民提供受教育的保障，還必須保障其受教育自由權。受教育自由權就是要求國家不得侵害并尊重公民受教育權的享有。這種自由權性質的受教育權是一種防止國家干預的防御權，國家的義務是消極的不侵害，因而是一種消極權利……如受教育的選擇權、學生人格自由發(fā)展權等?！盵6]此種批判觀點認為，諸如教育權等基本權利的范圍并不明晰，存在較多的解釋空間。而較多的解釋空間帶來的后果即是，當基本權利被多次推導、解釋后，用其推導出來的權利的消極性去給被推導前的基本權利定性，這本身就是本末倒置，不具有說服力。

二、問題的回應

首先，是對第一種批判方式即權利運行前提性批判的反駁。如前文所述，這種批判方式出現(xiàn)在對自由權的消極權利性的批判中。批判者認為，對所謂的“消極權利”來說，權利的行使和實現(xiàn)與國家提供的現(xiàn)實基礎分不開，既然國家為權利的實現(xiàn)提供基礎，那么國家就必須做出積極的行為，所以這種“消極權利”也是“積極”的。表面上看，批判者們的觀點并沒有明顯的錯誤，但實際上他們卻忽略了在立法或者設定權利時的“預設條件”。正如哈耶克在《自由秩序原理》一書中所言：“法律不是被創(chuàng)造，而是被發(fā)現(xiàn)的?！蔽覀兩钤谝粋€充滿了因果關系的世界里，任何事物的產生背后都有無數(shù)的條件，權利也同樣如此。權利成為法律上的“權利”是一個逐步發(fā)現(xiàn)的過程，而這個“發(fā)現(xiàn)”是有條件基礎的，有一個權利能良好運行的平臺是“發(fā)現(xiàn)”的最基本條件。正如在茹毛飲血的原始社會不可能憑空發(fā)展出教育權這一基本權利一樣，在權利確定過程中，應該是先有條件，或者說是條件已經(jīng)先被預設，權利才能被基本法最終確立下來。這個預設條件的實現(xiàn)本應該是在權利確定之前就完成的，但是由于全球化程度的提高，世界物質水平與政治水平的差異發(fā)展導致一國立法后發(fā)現(xiàn)，本該實現(xiàn)的預設條件并沒有達成，而作為結果的權利卻已被確立，這種現(xiàn)象造成了一些學者的誤解。簡單地說，自由權與社會權是基于權利實現(xiàn)的相對人行為的積極與消極性所作的劃分，而權利的行使是在一個預設條件之上的，這個預設條件的達成不等于權利的行使，二者需要區(qū)別開來。

其次，是對第二種批判方式即權利運行救濟性批判的反駁。這里要說明的是，嚴格意義上來說，權利的救濟制度也同樣是保證權利得以正常運行的一種特殊制度，它也是權利運行的一個預設條件，所以對這種救濟性批判的反駁理由也可以適用上一段提到的預設條件的達成不等于權利的行使。然而，救濟性批判最致命的錯誤是把權利的實現(xiàn)與權利的救濟完全等同起來，但實際上權利未被侵害本身就是權利實現(xiàn)的一種最重要方式。因為權利未被侵害而順利得到了實現(xiàn)，權利的主體并不需要也沒有必要使用救濟手段，所以權利的實現(xiàn)不僅僅等于權利得到救濟。將救濟手段等同于實現(xiàn)手段，混淆了二者的關系，把救濟行為的積極性等同于權利實現(xiàn)的積極性，是值得考慮的。

最后，對第三種批判方式即權利多重意義性批判的反駁。權利多重意義性批判一般出現(xiàn)在對社會權的國家積極性義務的觀點中。這種批判方式最重要的手段就是推導，如從“教育權”中推導出“教育自由”，從“勞動權”中推導出“勞動自由”。但是，這種通過推定產生多重意義的反駁方法有三個問題：1.推定的權利是否能從原權利中推導出來？2.推導出來的權利和原權利是什么關系？3.被推導出來的權利性質是否就能看作是原權利的性質？以教育權推導教育自由權為例，第一個問題，教育權是否能推導出教育自由權？第二個問題，教育自由權是否獨立？是否是一項基本權利？第三個問題，教育自由權的消極性是否能決定教育權也擁有消極性？許多批判者經(jīng)常會引用聯(lián)合國防止歧視與保護少數(shù)者小組委員會前主席埃德對國家履行保障經(jīng)濟、社會和文化權利的義務所作的四個層次的劃分，其中第一個就是尊重的義務，即“國家必須尊重個人擁有的資源、他或者她根據(jù)其自愿選擇工作的自由、采取必要行動單獨地或者與其他人一起使用必要資源的自由，以滿足他或者她的個人需要?！边@一解釋的確能解決是否能從社會權中推導出與其有關的消極權，但是這種“尊重”的消極權利是否獨立于母權利，卻是一個懸而未決的問題，值得我們進一步思考。

三、問題的溯源

對學者們關于自由權與社會權二分法的批判進行簡單回應之后，我們不能不正視一個關鍵問題，即為何會有如此多的學者對這種分類方式進行批判。對權利而言，一方面來說，權利的運行總是需要國家力量的參與，正如上文各個學者提出的權利運行前提性的批判和權利運行救濟性的批判，權利的發(fā)現(xiàn)、確認、救濟都需要國家權力積極主動的行動，所以權利的積極性是絕對的；但是另一方面，只要是權利就有被侵害的可能，而不去實施侵害行為這本身就是一個消極的要求，所以權利的消極性也是存在的。既然權利的積極性與消極性都是絕對存在的，那么是否可以認為對基本權利進行分類是無意義的呢？實則不然，筆者認為，學者們對于基本權利分類的批判意見之所以層出不窮，把對基本權利微觀的性質分析與對基本權利宏觀的行政分類二者混為一談可能是最大的原因。

上述持批判意見的學者都是針對自由權的積極性方面和社會權的消極性方面，這種批判實際上針對的是每個基本權利本身存在的雙重性質，而基本權利的這種雙重性質即是“主觀權利”與“客觀法”。有的學者認為，“基本權利的此種‘主觀屬性’包含兩層涵義：1.個人得直接依據(jù)憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或者不為一定的行為；2.個人得請求司法機關介入以實現(xiàn)自己的要求……基本權利作為‘客觀法’的基本涵義是：基本權利除了是個人的權利之外，還是基本法所確立的‘價值秩序’（Wertordnung），這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則，也構成行政權和司法權在執(zhí)行和解釋法律時的上位指導原則?！盵7]這里要指出的是，基本權利的“主觀權利與客觀法”的分法與“自由權與公民權”不同，“主觀權利與客觀法”不是對權利的分類，而是從微觀方面對單個權利的兩面性進行剖析。每個基本權利都存在這種兩面性，而“主觀權利與客觀法”的性質分法，是對每個基本權利都具有的內在性質進行劃分；“自由權與公民權”的權利范圍分法，把基本權利分為“自由權”和“社會權”兩個范圍，是一種外部的分類方法，著眼于對所有基本權利進行宏觀的把握。所以說，二者并不是在同一個層面對基本權利進行劃分，而上文指出的許多批判者對“自由權與社會權”的分類進行批判，實則討論的是基本權利的“主觀權利”與“客觀法”方面的性質。正是由于對兩種分類方式邊界的模糊，才導致了諸多對自由權和社會權分類的誤解。

四、問題的深化

對于自由權和社會權的劃分，有學者認為，它只是基于對公約文本的實證分析而形成的稱呼方法，有學者則認為二者是以基本權利的性質為劃分標準，這個標準即為消極權利與積極權利。但是正如上文中提到的權利多重意義性批判，這種批判最大的意義就是指出了基本權利本身具有復雜性，這種復雜性在于它可以引申或者包含多個子權利。由于子權利的存在，其本身的涵義就變得模糊，其性質也隨即變得不容易確定了。但是，筆者認為這恰恰揭示了基本權利演變的過程，更確切地說，是一個權利主要矛盾的演變過程。事物的主要矛盾決定了事物的性質，基本權利同樣如此。名為“基本權利”，一是說明其重要性，二是可以從該權利衍生出其他權利。但是，基本權利是否一成不變、不可取代呢？筆者以為答案應該為否。權利是一種利益保護的方式，而利益保護的方式多種多樣。從法律上看，利益保護有三種層次：第一層次，即不規(guī)定權利也不規(guī)定義務；第二層次，通過設定對他人的義務，對權利人的利益進行保護；第三層次，通過確定權利，來保護權利所有人的利益。社會權實則是通過設定國家積極義務對權利人的利益進行保護，是一種國家義務，這相當于利益保護的第二層次；自由權的保護方式雖然也有設定國家義務，不過這個義務是消極的，而且不僅僅是針對國家，還針對第三人，是一種“對世權”，這相當于利益保護的第三層次。所以，筆者認為自由權的保護方式是利益保護發(fā)展到最高層次的表現(xiàn)。

然而，是否每項基本權利都應該用自由權的方式來進行保護呢？事實上，自由權的保護方式是有時代局限性的，它有嚴格的條件約束，這個條件就是權利實現(xiàn)的社會條件的成熟。當一項權利實現(xiàn)的難度較大，社會成本較高，這時權利的實現(xiàn)只能求助于國家的支持，權利的保護方式只能選擇社會權的保護方式；但是，當一項權利實現(xiàn)的社會成本較低，權利能充分地實現(xiàn)，此時自由權的保護方式則會受到人們的青睞?？梢姡杂蓹嗯c社會權的劃分與社會發(fā)展繁榮程度休戚相關。不同的社會發(fā)展程度，人們對自由權與社會權的保護方式的需求是不一樣的。初期權利的保護更多地需要國家支持，社會權的保護方法更為重要，但是社會對一項權利的支持總有陷入瓶頸的階段（如對教育條件、勞動條件的發(fā)展從快速提升到發(fā)展緩慢），這意味著對該權利保護的社會條件的成熟，保護的社會成本較低，則此時以自由權的保護方式更能充分地保護權利，更能滿足人們的廣大需求。

[1][美]霍爾姆斯．權利的成本：為什么自由依賴于稅[M].北京:北京大學出版社,2004:23.

[2]龔向和.社會權與自由權區(qū)別主流理論之批判[J].法律科學,200 5(5):21．

[3][日]大沼保昭．人權、國家與文明：從普遍主義的人權觀到文明相容的人權觀[M].上海:三聯(lián)書店,2003:203.

[4]李步云,龔向和.人權法的若干問題研究[M].長沙:湖南人民出版社,2007:236．

[5][美]霍爾姆斯．權利的成本：為什么自由依賴于稅[M].北京:北京大學出版社,2004:45.

[6]李步云,龔向和.人權法的若干問題研究[M].長沙:湖南人民出版社,2007:238．

[7]張翔.基本權利的雙重性質[J].法學研究,2005(3):25．