吳夏倩

（中國政法大學 中歐法學院，北京102249）

輕微刑事案件的程序分流
——以刑事和解與自訴程序的銜接為中心

吳夏倩

（中國政法大學 中歐法學院，北京102249）

刑事程序分流在許多法治先進的國家已經(jīng)得到大量運用，但我國還面臨著出口窄的問題，且目前“流水作業(yè)”式的刑事訴訟縱向結構存在著若干程序分流的障礙。本次刑事訴訟法修訂后增加的公訴案件和解制度，作為這種框架的產(chǎn)物，不可避免地在理念、運行、預期效果等方面出現(xiàn)令人遺憾的硬傷，還影響到與其他相關制度的銜接。公訴案件和解程序應與自訴程序相互協(xié)調，以真正實現(xiàn)刑事案件的分流。

程序分流；公訴案件的和解程序；自訴

所謂輕微刑事案件指的是社會危害性較小、情節(jié)較輕的刑事案件。本文所指“輕微刑事案件”特指(法釋[1998]23號)對《刑事訴訟法》第204條“有證據(jù)證明的輕微刑事案件”所做的解釋涵蓋的案件。根據(jù)有關學者對全國法院裁判的統(tǒng)計，裁判一經(jīng)生效，約50%的被告人即能從羈押狀態(tài)中解脫出來。[1]這些為數(shù)眾多的案件如洪水般地涌向司法程序，造成不斷增長的司法需求與有限的司法資源之間存在突出的矛盾。提高訴訟效率、節(jié)約司法資源、及時化解社會矛盾成為近幾年來司法機關的主基調。新《刑事訴訟法》第五編第二章對“當事人和解的公訴案件訴訟程序”作出了專門規(guī)定，使得這一司法改革舉措有法可依。遺憾的是，該訴訟程序存在著明顯的硬傷，可能達不到原先設計的程序分流的目的，甚至可能會被相關制度架空。

一、新刑事訴訟法相關條文的解讀與評析

新刑事訴訟法第二百七十六條規(guī)定了“當事人和解的公訴案件訴訟程序”的“法律效果”，即“公安機關可以……人民檢察院可以……從寬處罰的建議……可以作出不起訴的決定……人民法院可以依法對被告人從寬處理。”“可以”、“建議”等措施表明，和解協(xié)議在和解程序中不發(fā)生任何強制性的法律效力。這種模式?jīng)]有吸收和解制度方面取得的最新進展，反映了立法者對當事人和解的謹慎態(tài)度。本文認為，這種“從寬處理”模式存在著無法避免的問題，在刑事訴訟框架內(nèi)產(chǎn)生難以調和的矛盾。

1.根據(jù)刑事訴訟法草案說明中的闡述，“為有利于化解矛盾糾紛、需要適當擴大和解程序的適用范圍，將部分公訴案件納入和解程序?！睆牧⒎ㄕ叩谋疽獬霭l(fā)，“當事人和解的公訴案件訴訟程序”與自訴案件的和解有一定的同質性。[2]刑訴法第206條規(guī)定，“自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴?！笨梢?，自訴案件的和解結果或者是撤回告訴，或者是以調解書結案，無論是哪種方式，自訴案件的和解都有終結訴訟、免予追究刑事責任的效力。“當事人和解的公訴案件訴訟程序”既然是這一制度的推廣和擴張適用，理應在法律后果上與自訴案件的和解保持一致，而新刑訴法顯然采取了截然相反的做法。

2.部分學者擔心該和解程序的出臺會導致被害人漫天要價和司法腐敗。[3]但本文認為，在程序復雜的和解程序后只能達致可能的“從寬處理”的法律效果，將可能使得該和解程序被“賠償從寬”處理原則架空。最高人民法院制定的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4條，以及公檢法《關于適用普通程序審理被告人認罪案件的若干意見（試行）》第9條等司法解釋對于被告人的賠償行為已經(jīng)予以肯定，明確規(guī)定可作為量刑情節(jié)予以考慮，從寬處理模式在實踐中早已有所規(guī)范。

二、刑事程序分流在實踐中的意義及存在的障礙

那么，為何我國的當事人和解的公訴案件訴訟程序止步于初級階段，沒有沿著恢復性司法的理念向無刑罰化的模式（即最為典型的刑事和解）發(fā)展呢？從深層次看，這是因為中國的刑事訴訟在縱向上存在一種“流水作業(yè)”的構造。[4]公安、檢查和裁判機關在這三個環(huán)節(jié)上分別進行流水作業(yè)式的操作，可以被看做刑事訴訟這一流水線上的三個主要的“操作員”，通過前后接力、互相配合和互相補充的活動，共同致力于實現(xiàn)刑事訴訟的任務。

一方面，“流水作業(yè)”的訴訟構造，使得“公檢法三機關”在各自的訴訟階段和訴訟活動中成為“獨立自主的司法機關”，并擁有最終的程序決定權。也就是說，在中國刑事訴訟中始終不存在一種權威的、終局的司法裁判者，對于爭議和分歧無法作出最終的定論。而“流水作業(yè)”訴訟構造的另一方面是程序的慣性。仔細玩味中國刑事訴訟法在實踐中的運行，可以發(fā)現(xiàn)一個奇怪的現(xiàn)象：在訴訟程序的運作中，檢查機關能夠做出退回偵查、撤回起訴、重復起訴等任意追訴行為，法院也能夠通過變更起訴罪名、變相對上訴案件加重刑罰以及主動提起不利于被告人再審等，不達目的誓不罷休，就是不能將案件從程序中分流，甚至有時犧牲正當程序也在所不惜。長期以來，似乎形成了一種慣性思維，刑事案件一旦立案，就很難撤銷?！俺蜂N案件”、“不起訴”目前在辦案工作中已經(jīng)存在，但適用很有限。

我國司法機關在運作機制上實行的是類似于行政機關的領導與被領導的機制。在這種機制下必然存在著與職務等級和待遇相掛鉤的各種考核機制。例如，許多檢察機關內(nèi)部存在對不起訴率和結案率的限制，要求檢察官的不起訴率必須限制在一定的百分比以下，結案率必須達到一定百分比。①一些檢察機關人為地規(guī)定一年內(nèi)使用不起訴的比例不得超過2%，有的是4%，并將此作為評判檢察機關工作質量的標準。參見汪建成：《論起訴法定主義與起訴便宜主義的調和》，《中國人民大學學報》2000年第2期，第94頁。這些形式化的量化考核將公檢法三機關綁定成為利益休戚相關的共同體，一旦案件沒有走完這個流水線，中途出現(xiàn)岔口，在觀念上和工作考核上就認為工作出錯。

檢察機關的審查起訴在刑事訴訟中處于承前啟后的地位，在此過程中發(fā)揮著重要的調節(jié)器作用。從世界范圍來看，德國在1981~1996年間，起訴率處于19%—12.3%之間。[5]而我國不起訴率一直較低，常年處于2—3%之間。

事實上，建立符合中國國情的訴訟分流體系是亟待解決的主要司法課題。[6]此前立法上對分流的拒斥，也沒有落實為實踐中的全面追訴，反而導致現(xiàn)實中各地司法機關的各種分流舉措層出不窮。本次刑事訴訟法的修訂的確有較大的進步，但不得不說，審前程序分流還是比較匱乏，酌定不起訴制度適用范圍有限，制約了程序分流應有功能的發(fā)揮。本文認為，“刑事訴訟的過程應該是一個不同的篩選和分流的過程”[7]，這是由兩個現(xiàn)實情況決定的。

首先，根據(jù)左衛(wèi)民教授的調研，被告人及其辯護人認罪的比例為89%，在這些案件中，雙方對是否構成犯罪沒有爭議，而且相當數(shù)量的被告人希望通過溝通協(xié)商達致共贏的結果。對抗式構造將雙方當事人置于對立的立場，這種機械式、報應式的司法模式，使得追訴程序教條而僵化，也使得被告人喪失了對刑事程序積極的合作態(tài)度。

其次，左衛(wèi)民教授調研中提到，現(xiàn)實中約70%的被告人沒有聘請律師。在對抗式訴訟中，檢察官專職追訴，被告人與辯護人一起負責防御，法院基于公正第三者的立場消極、被動、客觀地聽訟裁判，并不積極主動收集、調查證據(jù)。復雜、龐大、深刻的證據(jù)規(guī)則和庭審程序只有熟知法律的律師才能夠臨場適用以主張權利。由于我國的經(jīng)濟發(fā)展水平和法治發(fā)展程度的客觀現(xiàn)實，大部分案件的被告人沒有辯護人幫助其辯護。讓這些沒有法律知識的被告人與法律嫻熟的檢察官對抗，簡直是一場血淋淋的屠殺。

三、自訴程序與公訴案件當事人和解程序的協(xié)調

有學者在對刑事訴訟法的刑事和解進行評介后，認為控辯協(xié)調制度沒有引起本次修訂的足夠重視是一大敗筆，并認為只有刑事和解與控辯協(xié)商相互銜接，相互補充，才能真正實現(xiàn)刑事案件的合理分流。[8]考慮到控辯協(xié)商正當性及其在中國語境下的可行性問題，這種思路顯然在短期內(nèi)不具有可操作性和現(xiàn)實性。本文認為，在現(xiàn)有刑事訴訟法的框架內(nèi)，總結司法實務部門的相關經(jīng)驗，將自訴案件與刑事和解相協(xié)調可能更具現(xiàn)實意義。

世界上不少國家，如日、法、美等國，均奉行絕對的國家追訴原則，排斥被害人的自訴權。即使在設置了自訴的國家，自訴案件的范圍也非常有限。而在我國不但自訴權外延涉及面廣，而且自訴權與國家追訴權關系也非常復雜。

我國“被告人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”較其他國家更為寬泛。法釋[1998]23號明確了八類案件，這類案件既可以由被害人提起自訴，作為自訴案件由人民法院直接受理，也可以由檢察機關提起公訴，按公訴程序進行，簡言之，被害人享有程序選擇權。但上述規(guī)定只適用于被害人主動告訴或者控告的情況，在司法實踐中存在著下列兩個問題。

其一，對于“有證據(jù)的輕微刑事案件”司法機關能否主動追訴——即犯罪人—被害人“私了”有無效力

在司法實踐中遇有這樣的案件：被害人放棄了選擇自訴程序的權利，也沒有向有關司法機關提出控告或報案，那么檢查機關應該持何種態(tài)度？這個問題關涉到公訴權與自訴權的關系。有學者認為，在處理該類案件時，檢察機關應采取消極態(tài)度，一般不積極干預此類案件，以尊重被害人的選擇為宜。[9]還有學者認為，立法在一定條件允許被害人“分擔”國家追訴機關的職責，但為被害人配置此類案件的自訴權，只是權宜之計，在此類案件中不存在國家追訴的讓渡，國家追訴相對于被害人自訴權具有絕對優(yōu)勢，而被害人的自訴權則是相對的、有條件的。[10]

本文認為，盡管此類案件只是涉及個人利益，而且在此類案件中法律既允許被害人自由選擇適用追訴程序，又允許以刑法以外的方法如調解、和解等終結訴訟，但是，仍然不能以尊重受害人意志為由對自訴放任不管。首先，如果將第二類自訴案件理解為被害人不要求追訴就不能追訴，則其與第一類的區(qū)別僅僅是證據(jù)不足時公安機關對訴權的保護，事實上，在有的國家，公安機關在告訴才處理的案件中也有這種訴權保護義務。[11]其次，輕微犯罪侵犯的法益不只是被害人個人，不可能對一些較為嚴重地影響到國家和社會利益的自訴案件放任不管而任憑被害人與犯罪人私下“交易”。再次，從世界各國的發(fā)展趨勢來看，現(xiàn)代社會里絕對的自訴案件實際上已不大可能存在，設立自訴制度的各個國家，大都設立了公訴對自訴的干預機制。

其二，在檢察機關對“有證據(jù)證明的輕微刑事案件”提起公訴后犯罪人與自訴人能否和解

司法實踐中，時常會遇到被害人未提出控告、偵查機關得知案情后主動進行偵查、追訴或者被害人雖然提出控告但事后改變心意卻無法挽回的狀況。這個問題考量著被害人的實體處分權。根據(jù)刑事訴訟法第206條的規(guī)定，人民法院對該類自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。在自訴程序中，以被害人為中心的自訴人享有和解和撤回自訴的實體處分權。一旦進入公訴程序，這種實體處分權當然會受到限制，但將其完全剝奪，乃至于跟普通公訴案件無異是否合理？

除許多國家允許被害人及其近親屬對某些犯罪可以直接向法院提起自訴外，即使是對于應當由國家專門機關追訴的犯罪，被害人在追訴權的行使方面也發(fā)揮著主要的作用。如法國的民事原告人制度、德國的強制起訴程序、日本的準起訴程序等，都是確認被害人在啟動刑事追訴程序方面的權利的制度和程序。[12]本文認為，雖然該類自訴案件本質上不同于告訴才處理的案件，法律賦予被害人自訴權，主要是考慮到這類案件自身的特點、訴訟的效率、程序的簡化等因素，①總結過去的司法實踐經(jīng)驗，需要由檢察機關予以干預的自訴案件主要表現(xiàn)為被害人由于種種原因不能告、不敢告或無法告的案件、敗壞社會風尚、社會影響較壞的案件。對于這些案件，正由于有了國家司法機關的積極干預，才保證了追究犯罪的有效性，防止因自訴不力而放縱犯罪的現(xiàn)象發(fā)生。參見宋英輝：《刑事審判前程序的理念與原則》，載《訴訟法論叢》（第4卷），法律出版社2000年版，第19頁。但出于與自訴程序的協(xié)調、對當事人意志的尊重，仍應賦予其一定形式實體處分權。首先，如果進入自訴程序可以和解，進入公訴后即使符合當事人雙方的意愿，也沒有了法定的案件分流出口，實際上是“形式上不平等”的對待，促成當事人“私了”的動機，而“私了”的暗箱操作，無疑是對法律秩序的沖擊，也為司法腐敗提供了溫床。只有將一部分公訴案件作非刑罰化處理，才能化解和解問題上自訴程序與公訴程序的沖突。正是基于這樣的考量，高檢發(fā)研字[2011]2號通知明確規(guī)定，對于公安機關立案偵查并移送審查起訴的輕微刑事案件，“可以建議當事人和解”以及“符合本意見規(guī)定的適用范圍和條件的，一般可以決定不起訴?！?/p>

四、結論

本次刑事訴訟法修訂后，公訴案件的當事人和解程序變得有法可依，但距離真正實現(xiàn)程序分流還有很長的路要走，需要刑事訴訟程序理念、運作框架、工作模式的轉變。刑事訴訟法已經(jīng)頒布，修訂討論暫時落幕，如何在現(xiàn)有框架內(nèi)做好程序分流成為考驗我們智慧的問題。本文認為，應當將公訴案件的當事人和解程序與自訴程序相協(xié)調，在某些案件簡單、事實清楚、侵害的僅僅是被害人利益的案件中，允許犯罪人—被害人以和解的形式終結訴訟，以避免公訴與自訴程序在相同案件上適用的不平等。

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2013-03-18 責任編校：陶 范