楊舒

（中國人民武裝警察部隊學(xué)院 訓(xùn)練部，河北 廊坊065000）

國防動員特別措施的法律性質(zhì)分析

楊舒

（中國人民武裝警察部隊學(xué)院 訓(xùn)練部，河北 廊坊065000）

2010年《國防動員法》首次針對國防動員特別措施作出了規(guī)定，但對其法律性質(zhì)目前還沒有進(jìn)行過比較充分的探討。國防動員特別措施從內(nèi)容上可劃分為國防動員特別措施的決定和國防動員特別措施的實施。通過分析行政行為與國家行為的基本理論可知，國防動員特別措施的實施應(yīng)被界定為行政行為，不能排除司法審查。

國防動員特別措施；法律性質(zhì)；行政行為；國家行為

2010年首次出臺的《國防動員法》是我國國防動員領(lǐng)域的基本法，對國防動員領(lǐng)域的主要事項作出了較為系統(tǒng)的規(guī)定。這部法律的出臺對建設(shè)適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的國防動員工作體制機(jī)制有著開創(chuàng)性的意義。《國防動員法》第12章關(guān)于國防動員特別措施的規(guī)定是國防動員法制建設(shè)的一個新成果，從國防動員特別措施這一概念的提出到對它的規(guī)制，都對推動國防動員法制建設(shè)有著積極意義。

一、《國防動員法》中關(guān)于特別措施的規(guī)定

《國防動員法》用了一章的內(nèi)容對國防動員特別措施的種類、啟動和停止程序、決定和組織實施的機(jī)關(guān)進(jìn)行了規(guī)定。筆者認(rèn)為，可以總結(jié)為以下幾個方面：

（一）從性質(zhì)上看，它是實施國防動員期間針對軍外的管制和保障措施

《中國軍事百科全書·戰(zhàn)爭動員分冊》和《中華人民共和國國防法》對國防動員的定義為：“國家采取緊急措施，由平時狀態(tài)轉(zhuǎn)向戰(zhàn)時狀態(tài)，統(tǒng)一調(diào)動人力、物力、財力為戰(zhàn)爭服務(wù)?！弊鳛閲绖訂T領(lǐng)域的基本法，《國防動員法》應(yīng)對國防動員的主要事項作出規(guī)定，包括國防動員啟動和停止的程序（如決定和宣布的程序、有權(quán)作出行為的主體、作出該行為的步驟、時限等）；實施過程中武裝力量的集結(jié)、調(diào)動；物資的調(diào)配、征用；對人員和部分行業(yè)的管制；對違反法律規(guī)定，無論是濫用職權(quán)或玩忽職守的機(jī)關(guān)、人員還是違反規(guī)定、不履行義務(wù)的公民、單位應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任?？梢钥闯?，《國防動員法》所規(guī)定的國防動員特別措施主要是涉及軍外的，為國防動員服務(wù)的管制和保障措施。首先，它不是針對軍隊部門的管制措施。規(guī)定涉及到軍隊部門的只有保障武裝力量的優(yōu)先通行，因此，盡管軍事機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)都有權(quán)決定和實施特別措施，但應(yīng)該是以行政機(jī)關(guān)為主，軍事機(jī)關(guān)為輔，軍事機(jī)關(guān)提出要求，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)具體落實。其次，它不是普遍意義上的“國防動員中采取的特別的措施”，而是只針對民間社會的保障和管制措施。從字面上理解，對民用資產(chǎn)的征用和公民負(fù)擔(dān)國防勤務(wù)應(yīng)該也屬于直接與民間社會相關(guān)的“國防動員特別措施”，但按照我國《國防動員法》的規(guī)定，上述內(nèi)容已經(jīng)放在了第9章和第10章。因此，可以得出結(jié)論，國防動員特別措施只是針對民間社會的，為國防動員服務(wù)的管制和保障措施。

（二）從程序上看，它必須是啟動國防動員后的“二次決定”

根據(jù)《國防動員法》第63條的規(guī)定，采取國防動員特別措施的時間必須是在決定實施國防動員后，地域必須是在決定實施國防動員的區(qū)域內(nèi)。在國防動員準(zhǔn)備階段以及國家決定解除國防動員后，或是在沒有實行動員的區(qū)域，均不得實行特別措施。實施國防動員是采取特別措施的充分不必要條件，這一方面說明了特別措施與國防動員緊密相關(guān)，是直接為國防動員服務(wù)的，因而只能在國家決定實施國防動員的條件下才能采??；另一方面也表明了實施國防動員并不必然會采取特別措施，采取國防動員特別措施應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。

（三）從領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)上看，它由行政機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)共同領(lǐng)導(dǎo)

國務(wù)院和中央軍委共同決定采取國防動員特別措施?！秶绖訂T法》第64條規(guī)定在全國或者跨省級行政區(qū)域?qū)嵭刑貏e措施，由國務(wù)院、中央軍事委員會決定并組織實施；在省級行政區(qū)域范圍內(nèi)的部分地區(qū)實行特別措施，由國務(wù)院、中央軍事委員會決定，由特別措施實施區(qū)域所在地的人民政府和同級軍事機(jī)關(guān)組織實施。但這并不表明國防動員特別措施同時涉及武裝力量內(nèi)部和民間社會，原因上文已陳述，此處不作贅述。

（四）從內(nèi)容上看，它可以分為特別措施的決定和特別措施的實施

根據(jù)《國防動員法》第64條的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，特別措施的決定和實施并不是混為一談的。國防動員特別措施的決定是根據(jù)該地區(qū)國防動員的實際需要，對采取特別措施作出主張；國防動員特別措施的實施是在作出采取特別措施的決定之后的執(zhí)行行為。兩者的含義、性質(zhì)完全不同。

二、國防動員特別措施的法律性質(zhì)

我國《行政訴訟法》第12條規(guī)定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對國防、外交等國家行為提起的訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第2條將國家行為界定為：“國務(wù)院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國家名義實施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實施戒嚴(yán)和總動員等行為?！眹倚袨槭侵敢試颐x實施的，由國家承擔(dān)法律責(zé)任和后果的行為。國家行為排除審查，這是世界各國的普遍做法。國防行為是典型的國家行為，那么，國防動員特別措施是不是就當(dāng)然地排除司法審查呢？筆者認(rèn)為，不可一概而論。國家行為由于具備一些特殊性質(zhì)，因而不適合由司法機(jī)關(guān)對其合法性作出判斷，而國防動員特別措施是否應(yīng)該排除司法審查，則應(yīng)該判斷其是否具備可以排除司法審查的特殊性質(zhì)。由于國防動員特別措施是由決定和實施這兩個行為構(gòu)成的，其含義、性質(zhì)各不相同，因此，討論國防動員特別措施的法律性質(zhì)，需要對國防動員特別措施的決定和國防動員特別措施的實施分別加以討論。

（一）國家行為排除司法審查的原因

把行政行為套上“國家行為”的外衣而對其免除司法審查，這一舉動是危險的，尤其是在國防動員這一國家緊急權(quán)擴(kuò)大，極有可能對公民權(quán)益產(chǎn)生侵害的特殊時期，如果籠而統(tǒng)之地把一些與國防相關(guān)的行政行為看作國家行為而不規(guī)定救濟(jì)渠道，則公民權(quán)益必受其害。因此，國家行為是一個需要嚴(yán)格界定的概念。既然國家行為排除司法審查的原因是國家行為有其特殊之處，那我們可以認(rèn)為，如果不具備這些特殊之處，則行政機(jī)關(guān)作出的行為就不是國家行為，不具備排除司法審查的特殊性。

通常認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)實施的國家行為不受司法審查的理由主要有以下幾條：

1.國家行為涉及內(nèi)容的主權(quán)性。行政機(jī)關(guān)作出的國家行為不是單純的行政行為，而是代表整個國家，以國家名義實施，體現(xiàn)國家主權(quán)的行為，其權(quán)力體現(xiàn)了國家的整體性和統(tǒng)一性，因而不屬于法院司法審查的范圍。

2.國家行為涉及利益的整體性。行政機(jī)關(guān)作出的國家行為關(guān)系到國家和民族的整體利益，即使這種行為可能影響某些公民、法人或者組織的利益，但在此情況下，公民、法人或者其他組織的個別利益也要服從國家的整體利益。

3.國家行為依據(jù)的非法律性。行政機(jī)關(guān)作出的國家行為并非單純地以法律為依據(jù)，而是通常以國家總政策、總路線和對外政策為依據(jù)，以國內(nèi)、國際重大政治斗爭的需要為轉(zhuǎn)移，因而法院很難作出合法性判斷。

4.國家行為排除司法審查的傳統(tǒng)，是出于分權(quán)的需要，把傳統(tǒng)上和憲法規(guī)定由國會或總統(tǒng)管轄的事項列入政治事項而排除法院審查。對于我國來說，全國人民代表大會是國家權(quán)力機(jī)關(guān)，法院沒有權(quán)力對其作出的決定進(jìn)行裁判。

在對國防動員特別措施的法律性質(zhì)及可訴性進(jìn)行分析的時候，可以參照以上條款進(jìn)行比對。

（二）特別措施決定行為的法律性質(zhì)

國防動員特別措施的決定行為是國家行為。首先，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定的國家行為包括：“經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實施戒嚴(yán)和總動員等行為”。決定實施國防動員是國家行為的典型形式，國防動員特別措施的決定行為是實施國防動員后的“二次決定”，不能被視為國防動員決定行為的組成部分，但與國防動員決定行為有一些相似性。國務(wù)院和中央軍委共同決定實施國防動員特別措施，即在國防動員的條件下決定在某一區(qū)域內(nèi)實施管制或保障措施。決定實施特別措施是為了保證國防動員期間的經(jīng)濟(jì)社會穩(wěn)定，保證動員的順利實施，是根據(jù)需要而采取的。這在一定程度上體現(xiàn)了內(nèi)容的主權(quán)性和利益的整體性、重大性，即使作出該行為的機(jī)關(guān)不是國家權(quán)力機(jī)關(guān)，也可以被視為國家行為而排除司法審查。其次，導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的不是特別措施的決定行為本身，而是決定實施國防動員特別措施后采取的具體措施。因此，受損害人可以通過提起司法審查而尋求救濟(jì)。

（三）特別措施實施行為的法律性質(zhì)

國防動員特別措施的實施行為是行政行為，不應(yīng)該排除司法審查。首先，這些管制和保障措施表現(xiàn)為一系列的具體行為，每一個具體措施的實施很難說體現(xiàn)了利益的整體性、重大性，但對公民個體則會產(chǎn)生較大的影響。其次，組織實施國防動員特別措施的是國務(wù)院、中央軍事委員會或特別措施實施區(qū)域所在的省級人民政府和同級軍事機(jī)關(guān)，實施的是具體的行業(yè)管制、人員活動限制等行政行為，主要表現(xiàn)為制定行政規(guī)章，實施行政強(qiáng)制、行政檢查，下達(dá)行政命令等形式，主體多、內(nèi)容廣且與公民權(quán)益直接相關(guān)，如果以國家行為這一理由而使這一系列的行為得以豁免，是極為有害的。以二戰(zhàn)時期美國對日裔美國人的強(qiáng)制遷移為例：1942年3月，由于美國對日宣戰(zhàn)，美國西防區(qū)指揮官下令對西海岸的日裔美國人實行宵禁，5月，又將所有日僑和日裔美國人（共有11萬）移至西部和南部的十個集中營，直至戰(zhàn)爭結(jié)束。其間，至少有三起日裔美國人起訴聯(lián)邦政府侵犯公民權(quán)的案件被送到聯(lián)邦最高法院，引起了較大的爭議。用“國家行為”、“戰(zhàn)爭需要”等說辭為政府行為蓋上合法性的印戳，甚至堂而皇之地侵犯公民權(quán)利，這樣的例子在戰(zhàn)爭中并不鮮見。保障公民權(quán)利是國家的責(zé)任，戰(zhàn)爭是為了維護(hù)國家政權(quán)，為了防止公民免受戰(zhàn)亂侵害，因此，即使是戰(zhàn)時采取具體的管制和保障措施，也不能只強(qiáng)調(diào)國家的整體利益而完全忽視個人利益。最后，《歐洲人權(quán)公約》、《美洲人權(quán)公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》三大國際人權(quán)公約對個人申訴條件的規(guī)定都是須“用盡國內(nèi)救濟(jì)”，其救濟(jì)主要是指司法救濟(jì)，這也表明了管制措施，即國防動員特別措施并不排除司法審查。法律對國防動員特別措施進(jìn)行規(guī)制，既是為其適用提供依據(jù)，同時也劃定了邊界，這個邊界既體現(xiàn)為采用國防動員特別措施的程序，也體現(xiàn)為采用國防動員特別措施的法律責(zé)任。綜上所述，把國防動員特別措施的實施行為作為行政行為而對其進(jìn)行司法審查，既有法理依據(jù)，又有現(xiàn)實需要，同時還有國際法上的支撐。筆者認(rèn)為，考慮到國防動員實施期間的實際情況，應(yīng)該在國防動員結(jié)束后，即國內(nèi)恢復(fù)正常狀態(tài)后，再對其進(jìn)行審查、糾偏和補(bǔ)償。

[1]任民.國防動員學(xué)[M].北京:軍事科學(xué)出版社,2008.

[2]郭春明.緊急狀態(tài)法律制度研究[M].北京:中國檢察出版社,2004.

[4]孟昭陽,張建良.行政法與行政訴訟法學(xué)[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2005.

[3]趙曉東.國防動員特別措施芻議[J].國防,2010(5):24.

[4]胡錦光,劉飛宇.論國家行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)及范圍[J].中國人民大學(xué)學(xué)報,2000(1):85.

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2013-04-10 責(zé)任編校：江 流