劉曉云，梁 斌

（1.西南政法大學(xué) 刑事偵查學(xué)院，重慶 400031；2.甘肅政法學(xué)院 公安分院，甘肅 蘭州 730070）

職務(wù)犯罪是腐敗現(xiàn)象最突出的表現(xiàn)形式，其危害之大、影響之深已嚴(yán)重威脅到黨執(zhí)政能力的建設(shè)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及和諧社會(huì)的構(gòu)建。面對(duì)日益增長(zhǎng)的職務(wù)犯罪，盡管理論界和實(shí)務(wù)部門(mén)為預(yù)防職務(wù)犯罪提出了許多行之有效的策略和措施，并且取得了相當(dāng)大的成績(jī)，但是當(dāng)前反腐敗形勢(shì)和格局依然很?chē)?yán)峻，為什么會(huì)出現(xiàn)越反越腐敗的情況呢？筆者認(rèn)為反腐敗是一個(gè)復(fù)雜的、系統(tǒng)的過(guò)程，既需要立足國(guó)內(nèi)推行已見(jiàn)成效的反腐經(jīng)驗(yàn)，也要擴(kuò)寬視野借鑒國(guó)外的有益做法。美國(guó)犯罪學(xué)家麥卡斯·菲爾森（Marcus Felson）和羅納德·克拉克（RonaldV.Clarke）的新機(jī)會(huì)理論就是其中的有益做法之一，為我們尋找犯罪發(fā)生的原因和犯罪預(yù)防的措施提供了一種新的思考方向。他們認(rèn)為個(gè)人行為是個(gè)人特性與外在環(huán)境相互作用的結(jié)果，缺少外在環(huán)境機(jī)會(huì)，犯罪難以發(fā)生。為此，筆者試圖以新機(jī)會(huì)理論為基礎(chǔ)，探析構(gòu)建一種新的職務(wù)犯罪預(yù)防模式。

一、新機(jī)會(huì)理論的基本內(nèi)涵

1998年，美國(guó)犯罪學(xué)家麥卡斯·菲爾森（Marcus Felson）和羅納德·克拉克（Ronald V.Clarke）聯(lián)合發(fā)表了《機(jī)會(huì)促成盜竊犯罪》一文，首次提到新機(jī)會(huì)理論。該理論從環(huán)境探尋個(gè)人犯罪的原因，不僅擴(kuò)寬了犯罪學(xué)研究的視野，而且彌補(bǔ)了以前犯罪學(xué)研究的不足。他們認(rèn)為個(gè)人行為是個(gè)人特性與外在環(huán)境相互作用的結(jié)果，缺少外在環(huán)境機(jī)會(huì)，犯罪難以發(fā)生。無(wú)論一個(gè)人的犯罪傾向如何，如果不克服外在環(huán)境的障礙，犯罪依然難以發(fā)生。盡管新機(jī)會(huì)理論不能完全解釋犯罪發(fā)生的原因，但是犯罪機(jī)會(huì)應(yīng)該也是犯罪發(fā)生的一個(gè)根本原因（root cause）或不可或缺的因素。[1]

新機(jī)會(huì)理論包含三個(gè)基礎(chǔ)理論：日?；顒?dòng)理論、犯罪空間分布理論及理性選擇理論。這些理論都把犯罪機(jī)會(huì)作為犯罪發(fā)生的不可或缺的因素，而且相對(duì)個(gè)人因素而言，犯罪機(jī)會(huì)更具有可控制性且與日常生活息息相關(guān)。因此，以上理論不僅有利于我們從不同角度認(rèn)識(shí)犯罪，而且有助于我們形成有益的預(yù)防策略和措施。日?；顒?dòng)理論認(rèn)為犯罪行為是發(fā)生在特定時(shí)間與空間下的特定事件,這個(gè)特定事件的發(fā)生需要合適的犯罪目標(biāo)、缺乏有能力的監(jiān)控者、潛在的犯罪者三種要素在同一時(shí)空條件下聚集。[2]犯罪空間分布理論是環(huán)境犯罪學(xué)研究的核心，主要是探討人和事物如何在一個(gè)特定區(qū)域內(nèi)，隨著時(shí)間、空間的移動(dòng)而發(fā)生犯罪。該理論以日常生活理論為基礎(chǔ)，并形成了自身獨(dú)特的三個(gè)核心觀點(diǎn)：中心點(diǎn)（nodes）、路徑（paths）、邊際（edges）。在中心點(diǎn)區(qū)域，不僅內(nèi)部易發(fā)生犯罪，在其輻射的周邊也易受其影響而發(fā)生犯罪；每一個(gè)潛在犯罪人會(huì)在個(gè)人活動(dòng)中心以及活動(dòng)路徑，尋找合適的犯罪目標(biāo)；受某些因素的影響（如熟人），犯罪人可能會(huì)選擇一個(gè)離中心點(diǎn)較遠(yuǎn)的地方實(shí)施犯罪，但是這個(gè)距離也不可能無(wú)限大，所以會(huì)出現(xiàn)一個(gè)犯罪區(qū)域的邊際，此區(qū)域即可能成為犯罪的高發(fā)點(diǎn)。理性選擇理論是古典犯罪學(xué)派一個(gè)重要觀點(diǎn)，即人類(lèi)具有自由思想，人類(lèi)能夠自己選擇對(duì)錯(cuò)。1986年，德瑞克·科尼西（Derek Cornish）和羅納德·克拉克（Ronald Clark）從犯罪行為、犯罪動(dòng)機(jī)和犯罪情景的角度出發(fā)，提出了理性選擇理論。所謂“理性”是指犯罪人對(duì)犯罪信息的處理和對(duì)犯罪的選擇評(píng)估；“選擇”是指犯罪人做出的犯罪決定。因此，理性選擇就是犯罪人對(duì)各種犯罪信息的處理和犯罪風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估，權(quán)衡利弊，最終作出犯罪決定的行為。

以上三個(gè)理論均隱含有“機(jī)會(huì)”的概念，或者以機(jī)會(huì)的變化來(lái)解釋犯罪的分布及數(shù)量的變化，“機(jī)會(huì)”在犯罪行為中扮演了至關(guān)重要的角色。機(jī)會(huì)包括了合適標(biāo)的物的變化、方法或工具的變化以及情境的變化等，但是這些變化都是環(huán)境的變化而非個(gè)人特性或社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化。需要注意的是，盡管三個(gè)基礎(chǔ)理論都強(qiáng)調(diào)機(jī)會(huì)促成犯罪的發(fā)生，但是它們的關(guān)注重點(diǎn)各不相同：日?；顒?dòng)理論強(qiáng)調(diào)大社會(huì)的變化而改變犯罪機(jī)會(huì)，犯罪分布理論強(qiáng)調(diào)特定區(qū)域的差異和變化而影響犯罪機(jī)會(huì)，理性選擇理論則強(qiáng)調(diào)個(gè)人所處的具體環(huán)境不同，犯罪機(jī)會(huì)亦不等，個(gè)人犯罪考慮的因素也必定有所區(qū)別。

二、新機(jī)會(huì)理論視野下的職務(wù)犯罪預(yù)防的重要性和可行性分析

雖然新機(jī)會(huì)理論在國(guó)外首先被適用于控制盜竊犯罪，但是其應(yīng)用范圍卻不僅僅局限于盜竊犯罪，而且可以適用于其它任何類(lèi)型的犯罪。職務(wù)犯罪作為一類(lèi)主體比較特殊的犯罪，也不例外。

（一）職務(wù)犯罪機(jī)會(huì)預(yù)防的重要性分析

新機(jī)會(huì)理論不僅為尋找犯罪原因搭建了一個(gè)更寬廣的平臺(tái)，而且同時(shí)也給制定更具體、更有效的犯罪預(yù)防措施提供一個(gè)新的思考方向。一方面，傳統(tǒng)犯罪學(xué)主要探討犯罪為什么發(fā)生且將焦點(diǎn)主要集中在犯罪人身上，普遍不重視犯罪如何發(fā)生，犯罪機(jī)會(huì)在犯罪中起的作用被大大低估甚至是被忽視的。新機(jī)會(huì)理論恰恰彌補(bǔ)了傳統(tǒng)犯罪學(xué)理論存在的不足，從犯罪環(huán)境（機(jī)會(huì)）入手，探討犯罪如何會(huì)發(fā)生，從外向內(nèi)尋找犯罪發(fā)生的原因。另一方面，在傳統(tǒng)的犯罪預(yù)防措施中，不管是司法預(yù)防還是社會(huì)預(yù)防，說(shuō)到底還是對(duì)“人”的預(yù)防，而且預(yù)防的成效也不盡如人意，犯罪依舊高發(fā)、犯罪率仍然居高不下。因此，對(duì)促成犯罪發(fā)生的機(jī)會(huì)控制，從犯罪發(fā)生的外部條件控制犯罪，應(yīng)當(dāng)不失為一個(gè)新的且有效的策略和措施。

而就當(dāng)前我國(guó)的職務(wù)犯罪預(yù)防現(xiàn)狀看，宏觀方面的預(yù)防措施、警示教育等顯得尤為突出，形式略顯單一、內(nèi)容比較空洞，且大多是口號(hào)式的，缺乏實(shí)用性和可操作性，所以出現(xiàn)了現(xiàn)在越反越腐敗的怪象。因此，要有效地預(yù)防職務(wù)犯罪，不能一味強(qiáng)調(diào)制度、監(jiān)督及教育，需要從多方面入手，既需要宏觀的戰(zhàn)略指導(dǎo)，更需要微觀的具體措施，多管齊下，才能讓職務(wù)犯罪人無(wú)處遁身。新機(jī)會(huì)理論中提到的犯罪機(jī)會(huì)就是預(yù)防職務(wù)犯罪的一個(gè)有力“抓手”，是一個(gè)可行且有效的突破口，而且以前學(xué)者的統(tǒng)計(jì)研究也證實(shí)了機(jī)會(huì)在職務(wù)犯罪中扮演了舉足輕重的作用。學(xué)者們對(duì)300名經(jīng)濟(jì)類(lèi)職務(wù)犯罪服刑人員進(jìn)行過(guò)調(diào)查，其中認(rèn)為作案順利或較為順利的占92.13%；在問(wèn)及作案順利的原因時(shí)，認(rèn)為制度不全的占30.08%，認(rèn)為監(jiān)督不力的占47.15%，認(rèn)為機(jī)會(huì)較多的占19.51%。[3]

（二）職務(wù)犯罪機(jī)會(huì)預(yù)防的可行性分析

雖然新機(jī)會(huì)理論首先是被適用于控制盜竊犯罪中，但是其應(yīng)用范圍卻不僅僅局限于盜竊犯罪，可以適用于任何犯罪。職務(wù)犯罪作為一類(lèi)主體比較特殊的犯罪，也不例外。這不僅僅表現(xiàn)為盜竊犯罪和職務(wù)犯罪存在很多相似之處，主要是新機(jī)會(huì)理論的三個(gè)基礎(chǔ)理論強(qiáng)有力地說(shuō)明了機(jī)會(huì)職務(wù)犯罪預(yù)防是可行的。

1.國(guó)家職能部門(mén)的管理活動(dòng)涉及社會(huì)生活的方方面面，與群眾日常活動(dòng)息息相關(guān)。國(guó)家工作人員在執(zhí)行職務(wù)的過(guò)程中，必然要與形形色色的人和復(fù)雜多變的事打交道，如果一個(gè)具有犯罪動(dòng)機(jī)或自我控制能力較差的公務(wù)員遇到合適的標(biāo)的物時(shí)，同時(shí)又在缺乏有力監(jiān)控的條件下，職務(wù)犯罪就可能發(fā)生。

2.職務(wù)犯罪在行業(yè)分布上不是雜亂無(wú)章的，存在一定的行業(yè)規(guī)律。隨著改革開(kāi)放的不斷深入，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域相關(guān)的職務(wù)犯罪顯得尤為嚴(yán)重，建設(shè)工程、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)、海關(guān)、金融、工商、稅務(wù)等部門(mén)成為了職務(wù)犯罪的重災(zāi)區(qū)。據(jù)對(duì)隨機(jī)抽取的83件黑惡勢(shì)力刑事犯罪與嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪背后的“保護(hù)傘”案件的分析，83起個(gè)案的犯罪嫌疑人中，海關(guān)、工商、稅務(wù)工作人員23人，占總數(shù)的27%。[4]通過(guò)對(duì)職務(wù)犯罪行業(yè)的統(tǒng)計(jì)學(xué)分析發(fā)現(xiàn)，找準(zhǔn)易誘發(fā)犯罪的原因，有的放矢，才能有效遏制職務(wù)犯罪之高發(fā)。

3.職務(wù)犯罪是“理性”犯罪。與普通刑事犯罪人相比，職務(wù)犯罪人普遍具有較高的知識(shí)背景、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)及智商偏高，具有較強(qiáng)的認(rèn)識(shí)能力和辨別能力，可以說(shuō)是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“經(jīng)濟(jì)人”。他們對(duì)事物具有較強(qiáng)的判斷力，對(duì)事物的后果也有比較清晰的預(yù)見(jiàn)，能夠從多方面考慮，權(quán)衡利弊，一個(gè)行為的選擇是為了追求自身利益的最大化。而理性選擇理論強(qiáng)調(diào)個(gè)人行為是個(gè)人自由意志的表達(dá)，是利弊權(quán)衡后的自身利益最大的結(jié)果。因此，理性選擇理論可以很好地解釋職務(wù)犯罪人為何犯罪，將理性選擇理論用于分析職務(wù)犯罪是可行的。

三、職務(wù)犯罪機(jī)會(huì)預(yù)防的基本措施

犯罪機(jī)會(huì)作為形成犯罪的一個(gè)不可或缺的外部因素，在一個(gè)完整的犯罪過(guò)程中扮演著重要的角色。相對(duì)于傳統(tǒng)犯罪預(yù)防措施而言，對(duì)“人”的預(yù)防存在很多局限、成本高且效果不顯著，因此筆者建議從犯罪的外部機(jī)會(huì)（條件）入手、探求犯罪預(yù)防措施可能更具有可行性、直接性和有效性。

（一）增加職務(wù)犯罪阻力

增加犯罪阻力是最基本的機(jī)會(huì)預(yù)防措施，其中最有效的是對(duì)標(biāo)的物的控制，但是不僅僅限于此。增加職務(wù)犯罪阻力，給犯罪人設(shè)置障礙，讓他們不能輕易實(shí)施犯罪。

1.加強(qiáng)權(quán)力制約。我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，新舊制度更替存在許多漏洞，對(duì)權(quán)力和權(quán)力運(yùn)行缺乏制度制約的保障，為職務(wù)犯罪滋生提供了土壤。正如孟德斯鳩所說(shuō)：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止”[5]，這里的界限就是制度。因此，加強(qiáng)權(quán)力制約制度建設(shè)，特別是在2005年我國(guó)加入《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》之后，法律制度建設(shè)中增加職務(wù)犯罪阻力顯得特別突出。在法律制度建設(shè)中，要做到以下幾點(diǎn)：一是權(quán)力的職責(zé)和權(quán)限清晰；二是權(quán)力運(yùn)行的程序法定；三是依法行權(quán)，嚴(yán)格循法執(zhí)法?？傊瑯?gòu)建一套完備的權(quán)力制約制度是必不可少的，它大大增加了犯罪阻力，遏制職務(wù)犯罪的發(fā)生。

2.完善權(quán)力監(jiān)督。監(jiān)督是與權(quán)力共存的一種普遍的管理現(xiàn)象，是指對(duì)權(quán)力行為的察看、督促和糾偏。[6]凡是存在權(quán)力的地方，就必然有權(quán)力的監(jiān)督，權(quán)力監(jiān)督不僅有利于規(guī)范權(quán)力行為，而且對(duì)于防止權(quán)力失控或?yàn)E用也有重要作用。我國(guó)現(xiàn)有的監(jiān)督體系是龐大的，主體多樣、形式不一，但是發(fā)揮的作用卻不盡如人意。筆者認(rèn)為對(duì)于權(quán)力的監(jiān)督是如何切實(shí)貫徹的問(wèn)題，是如何充分發(fā)揮各個(gè)主體監(jiān)督作用的問(wèn)題，可以從以下幾方面完善權(quán)力監(jiān)督：一是加強(qiáng)紀(jì)委監(jiān)督的獨(dú)立性；二是形成以國(guó)家審計(jì)監(jiān)督為主、內(nèi)部控制為輔的監(jiān)督網(wǎng)；三是完善社會(huì)監(jiān)督，暢通群眾檢舉、舉報(bào)渠道；四是充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)輿論反腐敗的作用。

3.建立公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度。財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，是當(dāng)今法治國(guó)家普遍實(shí)行的一項(xiàng)制度，我國(guó)也正在積極謀劃和試點(diǎn)。2009年重慶市在部分司法領(lǐng)導(dǎo)干部中率先試點(diǎn)官員財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度。就現(xiàn)階段而言，我國(guó)的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度是零散的、不健全的，存在諸多不足，這對(duì)于有效規(guī)范公務(wù)員財(cái)產(chǎn)還是杯水車(chē)薪，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到目的?？梢詮囊韵聨讉€(gè)方面來(lái)考慮：一是完善與財(cái)產(chǎn)申報(bào)相關(guān)的制度；二是擴(kuò)大主體申報(bào)范圍；三是明確財(cái)產(chǎn)申報(bào)的范圍和種類(lèi)。

（二）增加職務(wù)犯罪成本

職務(wù)犯罪人是“理性”的“經(jīng)濟(jì)人”，他們?cè)趯?shí)施犯罪之前或之中如能衡量犯罪的代價(jià)，增加實(shí)現(xiàn)自身利益的成本，則有利于消除犯罪動(dòng)機(jī)、抑制犯罪。

1.加大經(jīng)濟(jì)處罰力度。加大對(duì)職務(wù)犯罪人經(jīng)濟(jì)上處罰的力度，對(duì)職務(wù)犯罪人形成心理上的強(qiáng)制作用，使其不敢犯罪。主要有以下措施：一是對(duì)職務(wù)犯罪人的非法所得應(yīng)予以徹底追繳，已經(jīng)揮霍的應(yīng)提起附帶民事訴訟且不能退贓的，在決定刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)作為重要情節(jié)予以考慮；二是對(duì)職務(wù)犯罪被告人應(yīng)處以罰金刑，可規(guī)定金額不低于犯罪數(shù)額的一半；三是對(duì)職務(wù)犯罪行為進(jìn)行追訴成本核算，即向職務(wù)犯罪人征收訴訟費(fèi)用。[7]

2.加大服刑成本。我國(guó)《刑法》對(duì)職務(wù)犯罪人的懲處力度與其它經(jīng)濟(jì)類(lèi)犯罪相比，同樣的犯罪數(shù)額處罰卻相對(duì)較輕，不能形成對(duì)職務(wù)犯罪人強(qiáng)有力的威懾。一是對(duì)于犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重、社會(huì)危害性極大的貪污、受賄等職務(wù)犯罪，依法應(yīng)當(dāng)判處死刑的堅(jiān)決判處死刑，絕不手軟。二是對(duì)于涉及嚴(yán)重?fù)p害群眾利益、社會(huì)影響惡劣、群眾反映強(qiáng)烈的職務(wù)犯罪可以適當(dāng)提高法定刑。

（三）降低職務(wù)犯罪收益

1.完善贓物追繳機(jī)制。目前“裸官”現(xiàn)象有不斷蔓延趨勢(shì)，攜巨款外逃國(guó)外也十分嚴(yán)重，例如新近江蘇江陰發(fā)生的農(nóng)行一支行行長(zhǎng)攜2億人民幣外逃，至今未抓獲，給國(guó)家財(cái)產(chǎn)造成了重大損失，嚴(yán)重?fù)p害了人民的利益。如何完善贓物贓款的控制機(jī)制，降低職務(wù)犯罪人的犯罪預(yù)期是預(yù)防職務(wù)犯罪一個(gè)重要的課題，為此不少學(xué)者進(jìn)行了比較詳細(xì)的研究，主要有以下方式：（1）進(jìn)一步完善立法；（2）賦予反貪部門(mén)在追繳贓物贓款中更多的權(quán)力；（3）完善反洗錢(qián)制度，預(yù)防和打擊洗錢(qián)行為；（4）加強(qiáng)與國(guó)外刑事司法機(jī)構(gòu)的合作與交流，完善海外追繳機(jī)制。[8]

2.設(shè)立廉政保證金制度。國(guó)外許多國(guó)家建立了高薪養(yǎng)廉制度，其中以新加坡最為突出、也最成功。廉政保證金是高薪養(yǎng)廉的一種表現(xiàn)形式，在我國(guó)的一些地方正在試點(diǎn)。建立和完善廉政保證金制度，有利于增加職務(wù)犯罪人的犯罪成本，從而降低其犯罪收益，使其不想犯罪。

（四）減少職務(wù)犯罪誘因

1.減少行政審批程序。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)受到行政干預(yù)比較多，直接的表現(xiàn)形式就是繁瑣的行政審批程序，這樣不僅造成了行政效率低下，而且容易誘發(fā)職務(wù)犯罪的發(fā)生。在某些領(lǐng)域，適當(dāng)減少行政審批程序，意義是不言而喻的，把市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)可以自主調(diào)節(jié)的還給市場(chǎng)，可以極大地減少和堵塞權(quán)力尋租、權(quán)錢(qián)交易的空間，也可以恢復(fù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原來(lái)的平衡。

2.擴(kuò)大政府信息公開(kāi)的范圍。2007年我國(guó)頒布了《政府信息公開(kāi)條例》，規(guī)范了政府行政行為，增加了公務(wù)行為的透明度。但是該條例的執(zhí)行卻被大大打折扣，據(jù)反饋信息顯示，此條例的效果并沒(méi)有預(yù)期那樣好，還存在許多不足之處?？梢詮囊韵聨追矫鎸?duì)政府信息公開(kāi)制度進(jìn)行完善：一是擴(kuò)大政府信息公開(kāi)的范圍，讓權(quán)力在陽(yáng)光下運(yùn)行；二是明確政府信息公開(kāi)的種類(lèi)、具體項(xiàng)目等：三是推行信息公開(kāi)網(wǎng)絡(luò)化、常態(tài)化、主動(dòng)化。

[1]Marcus Felson，Ronald V.Clarke.Opportunity Makes the Thief-Practical theory for crime prevention[C].London,Police Research Series Paper 98,1998.

[2]高科.旅游犯罪成因及防控對(duì)策研究[J].四川師范大學(xué)學(xué)報(bào),2010(1).

[3]孟惠忠,顧宏燕.誘發(fā)經(jīng)濟(jì)類(lèi)職務(wù)犯罪的幾種扭曲心態(tài)及其預(yù)防與矯治[J].社會(huì),2003(12).

[4]陳正云,苗春瑞.“保護(hù)傘”職務(wù)犯罪剖析[J].人民檢察,2001(9).

[5][法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深譯.北京:商務(wù)印書(shū)館,1982.

[6]莫洪憲,王燕飛.職務(wù)犯罪預(yù)防戰(zhàn)略研究[M].北京:中國(guó)公安大學(xué)出版社,2008.

[7]曹儒國(guó).應(yīng)積極穩(wěn)妥地推行廉政保證金制度[J].領(lǐng)導(dǎo)科學(xué),2004(24).

[8]李建增.淺談反貪工作中贓款贓物的追繳問(wèn)題[EB/OL].http://www.bj.jcy.gov.cn/bjoweb/minfo/view.jsp?DMKID=240&ZLMBH=0&XXBH=20165.