宿培

（山東大學 法學院，山東 濟南250100）

國際投資爭端中的公共利益抗辯
——以環(huán)境保護為視角

宿培

（山東大學 法學院，山東 濟南250100）

在國際投資爭端仲裁中，公共利益是東道國普遍使用的抗辯理由，但使用公共利益抗辯勝訴的比例不容樂觀。如何更有效地運用公共利益抗辯制度維護我國的經(jīng)濟利益和國家利益值得更加深入地探討。

國際經(jīng)濟法；國際投資爭端；公共利益

一、公共利益概述

公共利益是一定社會條件下或特定范圍內(nèi)特定的社會群體存在和發(fā)展所必需的、該社會群體中不確定的個人都可以享有的社會價值。在人類社會的存在和發(fā)展中公共利益是不可或缺的。本文所述公共利益主要是指以國家為國際法主體所組成的國際社會的共同利益。

維護公共利益是國家對人民的憲政義務，也是國家存在之正當性的來源之一?！蛾P于自然資源永久主權宣言》、《各國經(jīng)濟權利與義務憲章》等國際法律文件中已經(jīng)明確了東道國基于公共目的征收外國人財產(chǎn)的合法性，表明國家具有維護公共利益而采取必要措施的權力已為國際法所承認。[1]因此，公共利益是國際投資仲裁制度中東道國進行抗辯的重要制度。當今的投資條約對“公共利益”進行了廣泛的界定，包括環(huán)境、健康、安全及其它方面。但迄今為止，國際社會對公共利益的內(nèi)涵和標準尚無統(tǒng)一、精確的描述。國際投資爭端解決機構對東道國以公共利益為抗辯理由的案件的裁決也不一致，支持公共利益抗辯的裁決遠少于支持投資者的裁決。

二、公共利益抗辯困境分析

1996年，Cytrar公司從墨西哥聯(lián)邦政府負責生態(tài)與環(huán)境保護的規(guī)制機構獲得了一年期的許可證及續(xù)簽申請資格，從而得以開展對危險廢物的垃圾掩埋業(yè)務，但該公司第二次申請續(xù)簽時遭到拒絕。作為外國投資者的母公司Tecmed認為墨西哥政府的拒絕續(xù)簽行為違反了西班牙與墨西哥的雙邊投資條約，并以拒絕續(xù)簽構成對外國投資的間接征收為由，于2000年7月28日申請ICSID仲裁。這就是著名的Tecmed v.Mexico案。該案仲裁庭認為墨西哥政府基于環(huán)境保護的公共利益抗辯不能成立，其行為構成間接征收，支持Tecmed公司作為間接征收的受害者的主張。

類似上述案件的例子不勝枚舉，如Metalclad v. Mexico案和EthylCorp.v Governmentof Canada案等。在這些案件中，東道國墨西哥和加拿大都主張其環(huán)境保護措施是為了維護國家的公共利益，但最終都被國際爭端解決機構裁決為違反了投資條約義務而遭到否決。筆者認為原因在于：

首先，在締結條約階段，“國際投資自由化背景下強調(diào)的是對國際投資的保護，因而許多國際投資協(xié)定或自由貿(mào)易協(xié)定的條款都注重對國際投資和投資者提供高水平的保護，忽視了制定實體和程序規(guī)則對其在國際社會上本應承擔的義務予以規(guī)范的重要性”。[2]鑒于外來投資者的高度自由化有利于吸引來自發(fā)達國家的投資，發(fā)展中國家在雙邊條約、多邊條約和本國立法中傾向于減少或放棄對國際投資領域的規(guī)制。外國投資者的權利和保護條款在國家間投資條約中比比皆是，而對于投資者在實現(xiàn)東道國經(jīng)濟和社會發(fā)展、環(huán)境保護和人權保護等領域的社會責任條款明顯不足，一時的經(jīng)濟利益使部分政府置可能的長遠危害于不顧。

其次，在矛盾出現(xiàn)階段，“私有財產(chǎn)權神圣不可侵犯”是國際商事仲裁制度中國際投資仲裁的基本價值取向。國際投資仲裁庭以這一理念為指導，不再強調(diào)東道國與外國私人投資者之間管理與被管理的關系，而是將當事雙方視為對等的商事關系。而且國際社會普遍認為投資者相對于東道國來說是弱勢群體。宣稱國際投資條約的唯一任務和目的是“保護外國投資者”的國際投資仲裁庭是典型的“投資者友好型”的國際爭端解決機構。公共利益抗辯被忽略的案件屢見不鮮，東道國為保護和實現(xiàn)公共利益的合法正當措施經(jīng)常被仲裁庭認定為不法行為。究其根本，還是在于投資條約中關于投資和投資者的定義過于寬泛，部分重要實體法條款規(guī)定較為模糊，使得仲裁庭獲得了管轄權主張和條約條文解釋過程中極大的自由裁量權，從而利于其片面維護投資者利益的目的。

最后，仲裁程序的秘密性這一特點使得公共利益這張牌并不能完全發(fā)揮其功效。這是國際仲裁制度一直標榜的優(yōu)勢之一，但也正是這一本意為保護投資方的隱私權和商業(yè)秘密權的制度給東道國公共利益抗辯帶來很多不便。受裁決結果影響的當?shù)毓娊?jīng)常無法知曉仲裁過程中的信息，加之裁決結果的公開以雙方當事人的同意為前提，東道國政府代表能否切實有效地以公眾訴求為著眼點參與仲裁被打上了一個問號。[3]比如環(huán)境污染，政府代表可以很好地說“理”，闡述環(huán)境污染帶來的實際損失；當?shù)厝罕娀蛘呤黔h(huán)境保護方面的NGO則更能講“情”，以切身感觸表達環(huán)境污染的危害。須知以理服人固然重要，以情動人也同樣具有感召力。

當然，國際爭端解決機構并未對東道國的公共利益抗辯全盤否決。隨著國際社會保護環(huán)境的呼聲日益高漲，消減貧窮、人權、勞動者權利、公共健康和環(huán)境保護等價值位階升高，固守貿(mào)易和商人利益的國際投資爭端解決機構與世界貿(mào)易組織遭到市民社會的猛烈批評。為順應局勢，近年來，國際投資爭端解決機構的裁決中也開始出現(xiàn)了少量的支持環(huán)境規(guī)制措施的仲裁裁決。這反映出仲裁機構越來越重視考慮投資者財產(chǎn)權益與東道國的環(huán)境規(guī)制權及東道國人民的環(huán)境權。典型案例如Methanex v.United States一案。2005年8月9日，ICSID仲裁庭最終裁決支持美國加州政府關于水資源保護的行政命令構成公共利益抗辯，駁回了投資者Methanex基于NAFTA第11章第1110條中的“與征收類似的措施”而提出的仲裁請求，并裁決Methanex支付美方律師費和仲裁費約400萬美元。[4]

三、走出困境的路徑分析

國際爭端常關涉國際間資源開發(fā)、基礎經(jīng)濟建設、公共衛(wèi)生、健康與環(huán)境工程等關系國計民生的重大項目，面對這樣的爭端，必須全力以赴、據(jù)理力爭。

2013年1月，我國17省市大范圍、長時間的霧霾污染事件提醒我們，以犧牲公共健康和環(huán)境利益為代價、過分強調(diào)招商引資的路子走不通。堅持科學發(fā)展觀、追求可持續(xù)性發(fā)展才是我國經(jīng)濟發(fā)展的必由之路。我國自20世紀90年代末以來，簽署了大量的雙邊投資協(xié)定（BIT），并于2003年成為世界上吸收外國直接投資最多的國家。我國迄今已經(jīng)與一百多個國家締結了BIT，目前還正在進一步修訂原有的BIT或締結新的BIT。BIT主要內(nèi)容一般包括：投資保護范圍、投資待遇、征收與補償、貨幣匯兌、業(yè)績要求、稅收規(guī)則和爭端解決。國際仲裁作為解決國際投資爭端的可選擇的法律途徑之一已經(jīng)被明確寫入中國在與諸多國家新簽署的雙邊投資協(xié)定中。明知國際仲裁普遍存在偏袒投資者的傾向，在商務部和聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議公布的97個中國雙邊投資條約中，公共利益條款竟然再次缺位，且涉及到公共利益的條款也沒有明確規(guī)定“公共利益”的具體內(nèi)容、條件或標準。在這種情形下，我國預料案件仲裁結果的難度非常之大。[5]以環(huán)境為例，經(jīng)濟快速發(fā)展帶來的環(huán)境污染問題日益凸顯，國家在發(fā)展政策上勢必會有所調(diào)整，到時該如何面對以前的投資協(xié)定以及如何面對正在談判的投資協(xié)定，都是需要謹慎考慮的問題。

第一，我國應積極參與國際投資領域中的各項談判，掌握制訂國際投資規(guī)則的主動權，并積極爭取我國的戰(zhàn)略利益，在國際投資立法中發(fā)揮更積極主動的作用。在平衡東道國公共利益和投資者利益的過程中，我國應積極為發(fā)展中國家爭取更多的權益。

第二，堅決維護我國的經(jīng)濟自主權，杜絕過度的投資自由化傾向。在國際投資自由化浪潮中，如果脫離本國實際情況，盲目追隨自由化潮流，在市場開放和投資新法律方面過早地采取高標準的規(guī)則，無異于飲鴆止渴，短時間內(nèi)能引進更多外資，促進經(jīng)濟的快速發(fā)展，但長遠來看會給我國國民經(jīng)濟的發(fā)展帶來負面影響，甚至具有引發(fā)慘重代價的風險。與發(fā)達國家相比，發(fā)展中國家普遍存在工業(yè)基礎薄弱、生產(chǎn)水平低、科技發(fā)展滯后等劣勢，接受國際投資可以在較短時間內(nèi)滿足發(fā)展中國家經(jīng)濟增長亟需的資金和技術。這一現(xiàn)狀使得在接受國際投資的東道國中發(fā)展中國家成為主力軍。首先，國際投資自由化的浪潮使得東道國國際資本流入增加，促使了東道國經(jīng)濟的發(fā)展。而且，各種形式的外國直接投資幾乎無不包含對東道國的技術轉(zhuǎn)移，這樣可以節(jié)省東道國自行研制所需成本，加快縮小與發(fā)達國家的技術差距。然而，發(fā)達國家對外投資的目的主要著眼于發(fā)展中國家豐富的自然資源和勞動力能夠創(chuàng)造的潛在利潤，而非以東道國利益作為根本出發(fā)點?！岸鴸|道國為加快當前本國經(jīng)濟的發(fā)展，通常會忽視諸如本國勞動者權利、生態(tài)、資源、環(huán)境等社會因素，從而有悖于可持續(xù)發(fā)展的原則?！盵6]我國作為東道國不必要制定過高的投資者保護標準。一個國家吸引外資的數(shù)額是由諸如勞動力成本、自然資源、政局環(huán)境、稅收政策等各種因素綜合作用的結果，投資者保護程度僅是其中一項。我國政府應立足于世界最大的直接投資輸入國的現(xiàn)實，對投資者的保護作出例外限制；在保護投資者及其投資的同時，預留出一定空間以維護國家安全和公共利益。在東道國發(fā)生嚴重的政治、經(jīng)濟、社會危機時，抑或處于公民基本權益和可持續(xù)發(fā)展道路遭到侵犯的狀況下，可以采取必要措施以維護國家根本的安全利益和公共利益，利用好投資條約中的例外條款(或不得妨礙條款)這一“安全閥”。[7]

第三，注意因公共利益所采取的環(huán)境規(guī)制措施的合法性、規(guī)范性。正處于轉(zhuǎn)型過程的中國，為了踐行科學發(fā)展觀、堅持可持續(xù)發(fā)展政策、加強對環(huán)境的保護力度，進一步對各類相關企業(yè)全面提高保護環(huán)境的要求，可能會大規(guī)模地影響到外資的利益。國際投資爭端解決機構的司法實踐表明，東道國的環(huán)境規(guī)制措施只有符合以下幾個條件，才有可能不構成征收或免于承擔賠償責任：以環(huán)境保護為首要目的；措施的必要性具有科學性證據(jù)；堅持比例、非歧視和程序正當原則；表現(xiàn)出東道國的主觀善意性。

第四，繼續(xù)完善規(guī)范環(huán)境保護方面規(guī)范外資的國內(nèi)法。我國目前對外國投資的環(huán)境保護規(guī)制重在準入制度，如《環(huán)境保護法》禁止引進不符合我國環(huán)境保護規(guī)定要求的技術和設備。1992年國家環(huán)保局和外經(jīng)貿(mào)部聯(lián)合頒發(fā)了《關于加強外商投資建設項目環(huán)保管理的通知》，原則性地規(guī)范和重申了外商投資項目的環(huán)境保護問題?！秾ν夂献鏖_采海洋石油資源條例》要求作業(yè)者和承包者在實施石油作業(yè)中遵守中國有關環(huán)境保護的法律規(guī)定，不污染和損害大氣、海洋、河流、湖泊和陸地，但這些規(guī)定分散而不系統(tǒng)。相比之下，環(huán)境監(jiān)督方面的法律規(guī)范更少，與環(huán)境有關的國際條約由于缺乏配套的國內(nèi)法律規(guī)范而無用武之地。作為WTO會員國，環(huán)境保護的相關條款仍未被寫入與服務貿(mào)易有關的國內(nèi)法律規(guī)范之中，對外資的征收條件中環(huán)境利益始終處于缺位狀態(tài)。類似的情況使得規(guī)范外資的環(huán)保措施無法可依。環(huán)境保護與投資自由化二者本可以找到平衡，關鍵在于我國能否積極借鑒國際立法和實踐經(jīng)驗，融合國際投資條約和國內(nèi)立法。[8]

第五，一旦真的因為環(huán)境規(guī)制等措施面臨國際仲裁機構仲裁時，我們應積極進行公共利益抗辯，適當時可求助于“法庭之友”。“法庭之友”（amicuscuriae），是英美法系程序法中的一項重要制度。為了促使法官裁決和其他審理工作公正進行，對個案中所涉及的、需要較強專業(yè)背景才可以理解的問題，“法庭之友”提供相關專家予以解答，以書面報告的形式表明當事人的某一方觀點是否具有合理性。但是發(fā)展中國家包括中國在內(nèi)普遍反對法庭之友制度，認為NGO組織大多是發(fā)達國家組織的，必然會維護發(fā)達國家投資者的利益。其實不然，每一個NGO組織都有自己的組織信仰、綱領和目標，不會輕易屈服于經(jīng)濟利益，反而會更加關注公共利益的得失。發(fā)展中國家也可以支持和發(fā)展本國的NGO組織。

[1]張光.論國際投資仲裁中投資者利益與公共利益的平衡[J].法律科學,2011(1).

[2]張群.公共利益原則對國際投資仲裁制度的意義[D].長春:吉林大學,2007.

[3]張光.國際投資仲裁的公共利益風險及其防范[J].理論探索,2010 (6).

[4]韓秀麗.從國際投資爭端解決機構的裁決看東道國的環(huán)境規(guī)制措施[J].江西社會科學,2010(6).

[5]李小霞.國際投資法中的根本安全利益例外條款的司法實踐[D].上海:華東政法大學,2011.

[6]朱阿麗.國際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則的價值沖突與法律協(xié)調(diào)[J].商業(yè)時代,2011(5).

[7]余勁松.國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究[J].中國法學,2011(2).

[8]張薇.論國際投資協(xié)定中的環(huán)境規(guī)則及其演進——兼評析中國國際投資協(xié)定的變化及立法[J].國際商務研究,2010(1).

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2013-05-10 責任編校：譚明華