楊道現(xiàn) 陳伯禮

（重慶大學 重慶 400045）

引文

隨著行政權(quán)的日益擴張和傳統(tǒng)控權(quán)漸漸式微，行政程序立法越來越受重視、不斷興起，已在全世界范圍內(nèi)掀起幾次立法高潮。在此大形勢下，我國也加快了行政程序立法的步伐，除了出臺《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》等行政程序單行法律及各部委、各級人民政府和地方人大制定的其它行政程序法規(guī)、規(guī)章外，我們還在積極推進行我國政程序立法的法典化。對此，曾在我國的學界和實務(wù)界掀起幾次熱議高潮，但隨著《行政強制法》這又一行政程序單行法規(guī)的頒布，法典化在實踐上遭遇重挫，學界也鮮有論及了。熱點的冷卻不見得是壞事，或許正是熱問題冷思考的良機。筆者借此冷卻期，對我國行政程序立法的法典化做一系統(tǒng)梳理，并提出自己的一些建議。

一、中國行政程序法典化的實踐回顧

從我國開始由行政程序立法至今已有20多年的歷史，這20多年的實踐路大概可以分為以下三個階段：

（一）法典化的準備階段：行政程序立法體系的初步構(gòu)成

我國行政程序立法肇始于上個世紀80年代，中國法學會行政法學研究會第一任總干事張尚在1986年司法部“建設(shè)具有中國特色的行政法體系學術(shù)研討會”提出，要加強行政程序的立法工作。自那以后，我國就拉開了行政程序的序幕，相繼出臺了《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》等行政程序單行法律，再加上各部委、各級人民政府和地方人大制定的其它行政程序法規(guī)、規(guī)章，基本上形成了行政程序的法律體系。

（二）法典化的高潮階段：《行政程序法》各版本繽紛呈現(xiàn)

行政程序單行立法為行政執(zhí)法提供了程序依據(jù)，解決了無法可依的問題。然而，隨著我國法治進程的推進，也日益暴露出其局限性。一方面，因沒有統(tǒng)一的行政程序規(guī)定而出現(xiàn)各個單行法程序之間的不統(tǒng)一；另一方面，行政主體規(guī)避單行法規(guī)的現(xiàn)象較為普遍。在此背景下，學界呼吁出臺統(tǒng)一的《行政程序法》的出臺。時至20世紀末本世紀初，行政法學界掀起推動《行政程序法》立法的熱潮，相繼出現(xiàn)了多個版本的行政程序法典專家意見稿，按時間先后順序主要有：2002年以姜明安教授為首的北京大學公法研究中心行政執(zhí)法與行政程序課題組草擬了《中華人民共和國行政程序法試擬稿》；2003年江必新大法官與鄭傳坤教授領(lǐng)銜的課題組提出《重慶市行政程序暫行條例（試擬稿）》；2004年11月，應(yīng)松年教授領(lǐng)導(dǎo)的研究小組向全國人大法工委行政法室提交了《中華人民共和國行政程序法（試擬稿）》；2005年3月馬懷德教授主持的教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“行政程序立法研究”課題組擬定的《中華人民共和國行政程序法（試擬稿）》。各部試擬稿各有特色：姜明安執(zhí)筆起草的北大版本是較早出臺的，是針對當時理論界討論程序法時缺乏具體的討論模本這一實際需要而提出，填補了草案的空白。而行政立法研究組的版本更多體現(xiàn)集體智慧的成果，既有行政法學者的理論方面“深入”，也有實踐部門的相關(guān)人員的密切聯(lián)系實際的“淺出”。江必新版本在“先地方后中央”的立法思路指導(dǎo)下，比較具有地方特色，該思路后來雖然沒有在巴蜀大地得以踐行，卻在祖國的湘江大地開花結(jié)果，即湖南省出臺了《湖南省行政程序規(guī)定》。起草試擬稿之后，學術(shù)界和實踐界展開了激烈的討論，單以行政程序法為主題的大型研討會不下數(shù)十場，其中多次在國外舉行。近幾年，雖然《行政程序法》還沒出臺，但也出臺了《行政強制法》等程序法。

（三）法典化的式微階段：中央的受挫與地方的先行

在學界的推動下，實踐上也將行政程序法典提上議程?！缎姓绦蚍ā?003年被十屆全國人大常委會列入立法計劃第二類之中，即屬于“研究起草、成熟時安排審議的法律草案”。2004年11月24日，全國人大法工委又召開舉行“行政程序法研討會”，《中華人民共和國行政程序法（試擬稿）》在該會上正式亮相。照當時形勢，《行政程序法》提交人大審議似乎是指日可待了。但出乎意料的是，2008年《行政程序法》卻被第十一屆全國人大常委會踢出立法計劃。至此，我國行政程序在中央層面受挫，我國行政程序法典至今都還沒有出臺。

與中央的受挫相比，行政程序法典化在地方卻先行一步，最典型的要數(shù)湖南省制定《湖南省行政程序規(guī)定》。從2007年4月專家組正式開始起草，經(jīng)過近一年的努力，湖南省人民政府于2008年4月17日公布了《湖南省行政程序規(guī)定》（以下簡稱《湖南程序》），該法共計178條分十章，自2008年10月1日起施行?！逗铣绦颉肥俏覈撞繉ｉT對行政程序進行系統(tǒng)規(guī)定的地方性立法，開啟了中國統(tǒng)一行政程序立法的破冰之旅，拉開了中國統(tǒng)一行政程序立法進程的序幕[1]。

《湖南程序》在內(nèi)容上和立法技術(shù)上有以下幾個特點：第一，目標模式選擇上堅持權(quán)利與效率并重的模式?！逗铣绦颉烽_篇第1條便規(guī)定了立法的直接目的，一方面是規(guī)范行政行為，促進行政機關(guān)合法、公正、高效行使行政職權(quán)；另一方面是保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。前者旨在提高行政效率，后者重在保障行政相對人權(quán)利，體現(xiàn)了權(quán)利與效率并重的模式。第二，《湖南程序》功能主義立法風格較強，旨在解決行政管理實踐中存在的實際問題。這點與我們前面提到的幾部專家建議稿區(qū)別較大，專家建議稿多數(shù)是規(guī)范主義風格，在于構(gòu)建與行政法體系相匹配的行政權(quán)力的基本法。第三，《湖南程序》體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序的理念和基本要求?？v觀整個《湖南程序》，以公民的程序權(quán)利貫穿始終，參與與和行政公開是其核心要素。第四，立法技術(shù)上，《湖南程序》立法架構(gòu)與行政法體系相一致，對程序進行類型化規(guī)定，且可操作性強?！逗铣绦颉吩谡鹿?jié)安排上以行政權(quán)力概念為核心，與我國行政法體系基本一致，分為主體(第二章)、行為程序(第三章至第七章)、事后監(jiān)督和責任追究(第八章和第九章)三大部分內(nèi)容，每類行政行為的程序架構(gòu)則遵程序的開始—過程—結(jié)束的線性結(jié)構(gòu)安排制度[2]。

總的來說，20多年來我國在行政程序立法方面進行了有意義的探索，從中不難看出“法典化”的趨向。行政程序“法典化”雖然在中央層面遭受重挫，但在學界和地方都做了不少積累與準備。

二、中國行政程序法典化的理論證成

宏觀上來看，行政程序法的結(jié)構(gòu)模式主要有兩種模式，統(tǒng)一模式和分散模式。統(tǒng)一模式主張一國的立法機關(guān)制定一部統(tǒng)一的、適用于所有行政領(lǐng)域的、規(guī)范各行政部門及各類別行政行為的行政程序法典；而分散模式主張一國的行政程序法律規(guī)范分散規(guī)定于各單行法律法規(guī)之中[3]。我國學界對是否制定行政程序法基本上都達成共識，而爭議較多的是結(jié)構(gòu)模式問題，即繼續(xù)目前在制定單行法的分散模式，還是制定統(tǒng)一的行政程序法典的統(tǒng)一模式。這是需要從理論上予以認真論證。

（一）我國行政程序法典化的必要性

學界的主流觀點傾向于制定統(tǒng)一的行政程序法典，筆者贊同主流觀點，其原因歸結(jié)起來有：

第一，統(tǒng)一的行政程序法典有助于維護我國法制的統(tǒng)一。我國是中央集權(quán)的單一制國家，強調(diào)法制的的統(tǒng)一，單行程序立法的分散模式難免會帶來彼此間的矛盾和不銜接，影響法制的統(tǒng)一。制定統(tǒng)一的行政程序法典可以有效的解決問題。第二，逐個單行制定行政程序法的立法水平遠不能滿足我國現(xiàn)實需要。逐個單行制定法律的立法指導(dǎo)思想是成熟一個制定一個，總是滯后于社會實踐的需要，這種立法模式已經(jīng)不適應(yīng)我國當前法治需要了，需要對之加以法典化解決。第三，完善行政程序制度，與其它制度和國際接軌。一方面，與國際社會接軌。眾所周知，世界上先進的法治國家都比較強調(diào)程序正義，尤其是對極易恣意縱欲的行政權(quán)；而我國傳統(tǒng)上又是輕程序、重實體。故此，若在我國制定統(tǒng)一的行政程序法典，其所帶來的意義不僅僅限于控制行政權(quán)的行使保障公民權(quán)利，還起到了樹立程序典范、轉(zhuǎn)變國人正義觀念，與國際社會接軌的作用[4]。另一方面，與行政訴訟相關(guān)制度規(guī)定接軌。我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，程序違法是作出撤銷具體行政行為的判決的重要理由之一，并可以判決被告重新作出具體行政行為。然而，由于我國目前一方面缺乏統(tǒng)一的行政程序法典，另一方面，很多行政行為的單行程序規(guī)定又尚未出臺，致使對于很多行政行為無法進行程序合法性的評判，法院也就因無法可依而無從做出此類判決。行政訴訟實踐呼喚著行政程序法的誕生。此外，從立法成本角度來看，統(tǒng)一立法比分散立法的成本要低很多。退一步來講，統(tǒng)一的行政程序法典和單行法律并不存在非此即彼的矛盾，制定統(tǒng)一的行政程序法典后還可另外再制定單行法律，使之不斷完善。

（二）我國行政程序法典化的可行性

我國不僅有制定行政程序法典的必要，而且我們認為付諸行動的時機也已基本成熟，依據(jù)主要是：第一，行政程序的基本觀念已經(jīng)初步樹立起來。經(jīng)過20多年的行政程序立法和實踐，我國政府和公民已經(jīng)基本上樹立其了行政程序的基本觀念，一改我國法傳統(tǒng)中的“重實體、輕程序”之陋習。在2010年3月22日，溫家寶總理在國務(wù)院廉政工作會議上提出，要把建立和完善行政程序，作為推進依法行政和政府立法的重點任務(wù)，近幾年一直在強力推進。第二，行政程序法典的基本內(nèi)容已經(jīng)有了立法實踐基礎(chǔ)。經(jīng)過這么多年的探索與發(fā)展，我國行政程序單行法出臺了很多，行政程序領(lǐng)域比較重要的信息公開、聽證、正當程序等核心制度已經(jīng)基本確立起來；地方上也有法典化的先行先踐，最為典型的就是前面提及的《湖南程序》。總的來說，我國行政程序法已經(jīng)告別了一窮二白的局面，且有這么多年的實踐經(jīng)驗，我國已經(jīng)到了這些單行法進行系統(tǒng)梳理和總結(jié)的時候了。第三，行政部門的程序性規(guī)定、司法領(lǐng)域辦理的大量案件，也是制定行政程序法的實踐基礎(chǔ)。

三、制定行政程序法典的具體建議

1.明確范圍，立足實際力求概全

綜觀世界各國行政程序法典，行政程序法典應(yīng)包括哪些內(nèi)容，各國并無統(tǒng)一模式，取決于各國具體國情。我國行政程序立法包括哪些內(nèi)容，目前尚無定論，爭論主要集中在以下幾種關(guān)系的處理上：第一，行政程序統(tǒng)一法典與行政程序法單行法的關(guān)系。制定統(tǒng)一行政程序法典后，一是已經(jīng)制定的行政程序單行法怎么處理，二是還能否制定行政程序單行法律對法典未作規(guī)定事項作出規(guī)定。第二，規(guī)范具體行政行為與規(guī)范抽象行政行為的關(guān)系。行政程序統(tǒng)一法典應(yīng)當包括具體行政行為毋庸置疑，主要爭議是應(yīng)否對抽象行政行為的程序作出規(guī)定。第三，規(guī)范內(nèi)部行政行為與外部行政行為的關(guān)系。多數(shù)學者認為行政程序法典不必對內(nèi)部行政行為作出規(guī)定，但也有學者認為應(yīng)當包括[5]。第四，規(guī)范行政行為與規(guī)范行政救濟行為的關(guān)系。

但對行政程序立法范圍的確定，有學者提出應(yīng)符合這兩項原則：一是有現(xiàn)實意義，與中國具體情況緊密結(jié)合，二是基本上能涵蓋全部行政程序，使得法典名符其實[6]。據(jù)上述這兩項原則，我們認為行政程序的范圍應(yīng)通過以下幾方面來界定：第一，行政程序法典的行政程序應(yīng)是狹義的行政程序——行政行為的整個過程，而不包括行政復(fù)議、行政訴訟等事后救濟程序。第二，行政程序法典是作為行政程序的基本法，不排除另有其他行政程序單行法，二者發(fā)生沖突時,應(yīng)按照基本法優(yōu)于一般法、特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則具體問題具體分析。第三，行政程序法典既然應(yīng)當全面，就應(yīng)包括抽象行政行為和內(nèi)部行政行為，只是在詳略上可以做些立法技術(shù)上的處理。

2.開宗明義，以權(quán)利為主兼顧效率

行政程序法的目標模式，反映著立法者的立法價值,并確定了行政程序法的基本架構(gòu)，故此在制定行政程序法典時，首當其沖的是選擇目標模式，定好基調(diào)。不同國家由于不同的國情背景和法律文化，目標模式有所不同，目前理論界普遍認同的兩種典型模式為權(quán)利模式和效率模式。權(quán)利模式是指以保障公民合法權(quán)益為主要目標所形成的行政程序法的立法樣式，效率模式是指以提高行政效率為主要目標所形成的行政程序法的立法樣式[7]。我們建議效法湖南做法，采取權(quán)利與效率并重的模式，理由如下：第一，就理論層面上講，權(quán)利與效率作為行政程序法的雙重目標，單獨強調(diào)任何一方面都是片面的。第二，就中國國情發(fā)展的現(xiàn)狀來看，行政程序立法既要注重權(quán)利，又要兼顧效率。宜采用二者并重的模式。在對各種有關(guān)程序制度和規(guī)范的設(shè)計上，盡可能做到二者兼顧，既有利于控制濫用權(quán)力和保護公民權(quán)益，又有利于提高行政效率[8]。

3.分解程序，統(tǒng)籌安排各要素

可以對行政程序進行分解為若干個要素，以便制定行政程序時予以分別規(guī)定。學界基本上把行政程序分為五個要素：第一個要素是步驟。完成某一程序，總要經(jīng)過若干步驟，步驟就是組成行政程序的第一個要索。第二個要素是形式。理論上看，凡是涉及公民權(quán)利義務(wù)的一切行政行為都應(yīng)該是要式行為，即必須有一定的形式，如文書、證書等，以示慎重與嚴肅。方式是行政程序的第三個要素。方式是行政程序的具體載體和途徑，是每個人行政行為所不可或缺的。時限是行政程序的第四個要素。時限是行政程序的時間維度，合適的時限規(guī)定，才有利于提高行政效率、保護公民合法權(quán)益，也將對廉政建設(shè)起促進作用。順序是行政程序的第五個要素。行政程序是由若干步驟組成的，有些步驟前后顛倒并無影響，但多數(shù)步驟有順序性，順序顛倒可能導(dǎo)致完全不同的后果[9]。行政程序的基本要素中，步驟、形式、方式,構(gòu)成行政程序的空間表現(xiàn)形式，順序和時限構(gòu)成行政程序的時間表現(xiàn)形式。建議在制定行政程序法典時，應(yīng)對每一個行政行為的程序按這些要素進行分解，詳略得當安排，統(tǒng)籌規(guī)定各要素。

4.民主立法，警惕立法行政化

在制定行政程序法典時，應(yīng)高度警惕一個“自己給自己設(shè)定游戲規(guī)則”的問題，即行政主體制定行政程序?，F(xiàn)代行政程序的一個重要訴求就是對行政主體行政權(quán)行使的監(jiān)督與控制，既然如此，那么在制定行政程序法時，就應(yīng)當特別重視民主立法，發(fā)動民眾參與立法，而不應(yīng)由行政主體來主導(dǎo)，讓他自己給自己設(shè)定程序規(guī)則。否則，不論其實質(zhì)內(nèi)容如何，僅就形式而言就難以保證這種程序規(guī)則的公主性，從而影響其自身的權(quán)威性。但在我國的行政程序立法實踐中，正因為缺乏一法律位階較高的統(tǒng)一行政程序法典，普遍存在一些規(guī)制行政機關(guān)活動的方式、手段、步驟、時限等的程序法規(guī)范恰恰就是由行政機關(guān)自己設(shè)定的，如《行政法規(guī)制定程序條例》即是國務(wù)院自己制定的，這種行政程序之立法體制上的不合理性急需改進，以促使行政程序立法的科學化[10]。故此，我們在制定行政程序法典時，應(yīng)特別注意行政主體過分影響行政程序的制定，充分發(fā)揮人大的立法權(quán)。

5.分步立法，循序漸進法典化

世界各國行政程序立法的經(jīng)驗告訴我們，行政程序法典化不是一蹴而就的事情，都一般要經(jīng)過較為漫長的時期，因為立法往往受一個國家的社會、政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展等因素的制約和影響。我國是一個政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展水平還不高，且各地區(qū)發(fā)展很不平衡的國家，因此，我們建議：我國行政程序立法應(yīng)分步立法，循序推進法典化，切忌急于求成，一步到位，可借鑒荷蘭的做法，采取“行政法綱要”的方式：一是先行制定比較成熟的行政程序制度，諸如信息公開等規(guī)則、聽證等制度。二是允許各地方根據(jù)其實際情況先行探索制定更高標準的行政程序規(guī)定。國家統(tǒng)一的行政程序法典可以普遍地規(guī)定行政程序的基本原則和最低標準。三是對于不同的行政程序制度可以規(guī)定不同的實施時間，根據(jù)我國政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展水平高低對不同的行政程序制度規(guī)定不同的實施時間。

［1］王萬華.統(tǒng)一行政程序立法的破冰之舉—解讀《湖南省行政程序規(guī)定》［J］.行政法學研究，2008（3）.

［2］馬懷德.《湖南省行政程序規(guī)定》和信息公開制度［J］.湖南省社會主義學院學報，2008（6）.

［3］羅豪才.行政法學［M］.中國政法大學出版社，1996：284.

［4］鄭英龍.芻議我國行政程序立法及其立法模式［J］..杭州商學院學報，2002（3）.

［5］姜明安主編.行政程序研究［M］.北京大學出版社2006：20～28.

［6］王寶明.中國行政程序立法論綱［J］.天津行政學院學報，2002（3）.

［7］王萬華.行政程序法研究［M］.中國法制出版社，2000：200.

［8］姜明安.我國行政程序立法模式選擇［J］.中國法學，1995（6）.

［9］章劍生.行政程序法學原理［M］.中國政法大學出版社，1994：5.

［10］王錫鋅.行政程序立法思路探析［J］.行政法學研究，1995（2）.