李 明

(廣州大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

技術(shù)偵查手段自從在犯罪偵查中使用以來，已成為各種偵查措施中最為有效的偵查手段，同時，也是國家權(quán)力和個人權(quán)利博弈的焦點。人們對它可謂是愛恨交加，一方面，人們喜歡它能有效的打擊犯罪，有力的保障公眾的安全;另一方面，它可能被濫用并嚴重侵犯公民權(quán)利。目前，為了應(yīng)對“經(jīng)濟社會的發(fā)展和犯罪情況的變化”的需要，我國新刑事訴訟法在偵查措施中增加了技術(shù)偵查手段。作為一種新的偵查手段，它必將對我國犯罪偵查產(chǎn)生極其重要的影響，也將給我國的偵查理論和刑事程序理論帶來深遠的影響。技術(shù)偵查手段雖然在新刑事訴訟法修改前已經(jīng)廣泛使用，但由于其使用情況處于高度保密的狀態(tài)，技術(shù)偵查在實踐中的如何運用，程序如何、范圍如何、存在哪些問題等，并不為公眾所知，所以我們也無法就技術(shù)偵查實踐進行分析。對于已經(jīng)形成法律的制度設(shè)計，我們只有根據(jù)基本的訴訟法理和其他國家的實踐及制度來分析我國技術(shù)偵查制度。分析不僅僅是為了批判，也不僅僅是為了今后立法的完善，更重要的是使我國刑事偵查中能正確的合理的適用技術(shù)偵查手段?；谶@樣的考慮，本文擬對我國當(dāng)前的技術(shù)偵查制度做一初步分析。

一、新刑事訴訟法規(guī)定技術(shù)偵查措施的重要意義

多年來，我國在司法實踐中廣泛使用技術(shù)偵查手段，但技術(shù)偵查手段卻從來沒有列入法定偵查措施，引起了學(xué)界持續(xù)的討論和關(guān)注，對其在實踐中廣泛使用的合法性也提出了強烈的質(zhì)疑。新刑事訴訟法規(guī)定技術(shù)偵查措施，無論是對我國的刑事訴訟法理論還是對建設(shè)法治國家進程中的訴訟實踐都有著重要的意義。

首先，新刑事訴訟法規(guī)定技術(shù)偵查措施是法治國家權(quán)力法定原則的體現(xiàn)。所謂權(quán)力法定原則就是指國家機關(guān)只能行使法律明確賦予它的權(quán)力，并按法律規(guī)定和要求行使權(quán)力，無權(quán)行使沒有獲得立法授權(quán)的權(quán)力。在國家權(quán)力和個人權(quán)利之間，普遍認為國家權(quán)力是保障個人權(quán)利得以實現(xiàn)的工具或曰手段，個人權(quán)利是基礎(chǔ)和本源。國家權(quán)力以保障個人權(quán)利為宗旨，其存在的合法性也在于為個人權(quán)利提供保護。然而國家權(quán)力天生具有侵略性，為防止國家權(quán)力侵犯公民個人的權(quán)利，需要對國家權(quán)力的控制。根據(jù)主權(quán)在民的政治原則，人民通過立法機關(guān)的立法賦予國家機關(guān)以權(quán)力，使權(quán)力的行使取得合法性，這是權(quán)力法定原則的理論基礎(chǔ)。權(quán)力法定原則在不同的部門法中有不同的要求，如在行政法中它體現(xiàn)為依法行政，在刑法中體現(xiàn)為罪行法定，在程序法中體現(xiàn)為程序法定。立法機關(guān)通過制定法律不僅賦予國家行使權(quán)力以合法性，也通過立法設(shè)定權(quán)力邊界，以防止權(quán)力過度擴張。因此，權(quán)力法定原則是控制公權(quán)力行使的有效手段。我國偵查機關(guān)在司法實踐中一直在使用技術(shù)偵查手段，但卻缺乏法律明確的授權(quán)，偵查機關(guān)使用技術(shù)手段一直處于一種非法狀態(tài)〔1〕盡管有學(xué)者認為《國家安全法》和《警察法》規(guī)定偵查機關(guān)“可以采取技術(shù)偵察措施”就是其合法性依據(jù)，但多數(shù)學(xué)者不認可這個觀點。。新刑事訴訟法規(guī)定檢察院和公安機關(guān)、國家安全機關(guān)有權(quán)決定使用技術(shù)偵查手段，并規(guī)定了使用技術(shù)偵查手段的條件、范圍、時間，同時規(guī)定檢察機關(guān)不能直接使用技術(shù)偵查手段等，這些規(guī)定不僅解決了實踐中運用技術(shù)手段的合法性問題，也是權(quán)力法定原則在刑事訴訟法中的具體體現(xiàn)。

其次，為保障公民在犯罪偵查中的權(quán)利提供了程序法基礎(chǔ)。在犯罪偵查中，公民的權(quán)利極易受到侵犯，特別是技術(shù)偵查手段的使用，由于其自身所具有的高度保密性的特點，公民權(quán)利常常在不知不覺中被侵犯，而公民對被侵犯的權(quán)利也因為缺乏法律的規(guī)定，無法找到有效的救濟渠道。對公民權(quán)利的保護有多種方法，如刑法可以通過規(guī)定侵犯權(quán)利為犯罪行為并施以刑事制裁來保護公民權(quán)利，民法可以對侵犯公民權(quán)利的行為施加民事制裁來保護公民權(quán)利，對犯罪偵查中的公民權(quán)利保護，也需要程序性措施加以保護。如果沒有程序法的相關(guān)規(guī)定，偵查機關(guān)行使相關(guān)權(quán)力的合法性問題就很難認定，特別是其權(quán)力邊界的問題經(jīng)常是模糊的，就更難認定，這可能會導(dǎo)致偵查行為侵權(quán)的合法與否性質(zhì)不明。如實踐中對手機定位、GPS跟蹤是否屬于技術(shù)偵查措施就有不同的看法，定性不同，其法律規(guī)制的程度就不同，對公民權(quán)利保護的措施范圍自然也不同。新刑事訴訟法有關(guān)技術(shù)偵查措施的規(guī)定，不僅規(guī)定了技術(shù)偵查手段的適用范圍、條件及相關(guān)程序，同時還明確規(guī)定了在使用技術(shù)手段的過程中要加強對公民隱私權(quán)利的保護，這些規(guī)定都為公民權(quán)利的保護提供了一個初步的程序法保護框架。

第三，完善了偵查措施體系，使刑事訴訟法律體系更趨完備。從偵查措施來看，可以做多種分類，如以偵查手段使用是否需要使用強制力量而言，可以分為強制偵查措施和任意偵查措施;以是否具有秘密性而言，就可以分為秘密偵查與公開偵查措施。原刑事訴訟法只規(guī)定了公開偵查措施，對秘密偵查措施并沒有規(guī)定，而秘密偵查措施對偵查而言非常重要，世界各國都廣泛使用。從世界上多數(shù)法治國家來看，在刑事訴訟法中或通過制定單行法律都規(guī)定了秘密偵查措施，秘密偵查措施在一些國際性條約中也有規(guī)定，如《聯(lián)合國反腐敗公約》第50條就規(guī)定為有效地打擊腐敗，各締約國均應(yīng)當(dāng)在一定條件下，“允許其主管機關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和在其認為適當(dāng)時使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)。”可見秘密偵查措施是重要的偵查手段，完善的犯罪偵查措施體系不能缺乏秘密偵查措施，這既是偵查實踐的需要，也是各國秘密偵查法制化的必然。司法實踐中偵查機關(guān)經(jīng)常使用秘密偵查手段，我國刑事程序法規(guī)定秘密偵查措施無疑完善了我國刑事偵查措施體系，并使我國刑事訴訟法律體系也更趨科學(xué)、完備〔2〕我國在刑事訴訟法中規(guī)定的是技術(shù)偵查措施一節(jié)，在該節(jié)中既有狹義的技術(shù)偵查措施，也有秘密偵查措施，聯(lián)合國反腐敗公約規(guī)定的是特殊偵查措施，本節(jié)大體上在同一意義上使用這幾個概念。。

第四，增強了偵查機關(guān)打擊犯罪的能力。以前偵查機關(guān)盡管也在使用技術(shù)偵查手段，但由于缺乏法律授權(quán)，其使用合法性始終存在疑問，特別是通過技術(shù)偵查所獲得的材料不能直接作為證據(jù)使用，極大的影響了技術(shù)偵查的使用效果。以往實踐中通過技術(shù)偵查手段獲得的材料往往要通過重新轉(zhuǎn)換才能使用或者只交給法官庭外核實，這種方式不僅增加了訴訟資源的消耗也可能使證據(jù)可信性削弱，不利于有效打擊犯罪。法律授權(quán)偵查機關(guān)有權(quán)使用技術(shù)偵查手段，并可以直接在法庭上使用原始證據(jù)，增強了證據(jù)的證明力，有利于提升打擊犯罪力度。此外，技術(shù)偵查措施的合法化，可以慢慢擺脫傳統(tǒng)的“一張紙、一支筆、一張嘴”的辦案方式，促使辦案方式轉(zhuǎn)型。同時，偵查機關(guān)通過技術(shù)手段收集的證據(jù)可以直接在法庭上使用，偵查機關(guān)無須過分依靠審訊被告人甚至是對被告人刑訊逼供來獲得證據(jù)，從而逐步擺脫對口供的過分依賴，并有利于遏制刑訊逼供。

二、技術(shù)偵查措施規(guī)定的進步之處

新刑事訴訟法對技術(shù)偵查措施的相關(guān)規(guī)定，在一定程度上體現(xiàn)了有關(guān)技術(shù)偵查制度的前沿觀念和理論，有一定的先進性和進步性，主要有以下幾個方面的內(nèi)容:

一是體現(xiàn)了重罪原則。所謂重罪原則是指技術(shù)偵查措施只能適用于嚴重的刑事犯罪中，對于輕微的違法犯罪行為則不能使用技術(shù)偵查措施。作為一種嚴重侵犯公民隱私權(quán)的偵查措施，限定它的適用范圍，這是世界各國的通行做法。我國新刑事訴訟法第148條規(guī)定，我國技術(shù)偵查措施適用于三種對象，即“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件”或適用于“重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”，或適用于“追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人”。前面兩種情況要求是“嚴重危害社會的犯罪案件”和“重大犯罪案件”，最后一種情況只能使用有限的技術(shù)偵查手段。顯然，我國新刑事訴訟法的規(guī)定也體現(xiàn)了重罪原則。

二是體現(xiàn)了人權(quán)保護原則。打擊犯罪與保護人權(quán)是刑事訴訟兩個任務(wù)，作為一種秘密性強的偵查措施，技術(shù)偵查手段在使用中極易侵犯公民的權(quán)利，為此，新刑事訴訟法在技術(shù)偵查的相關(guān)規(guī)定中對保護公民權(quán)利作了專門規(guī)定。如第150條規(guī)定，“偵查人員對采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應(yīng)當(dāng)保密;對采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無關(guān)的材料，必須及時銷毀。”以此防止偵查人員在犯罪偵查中獲得的秘密泄露。而采取技術(shù)偵查措施獲取的材料，除了與案件無關(guān)的要求要銷毀外，對與案件有關(guān)的材料也“只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途”。如不得提供給他人和單位，作為單位獎懲、行政執(zhí)法機關(guān)行政處罰的依據(jù)。除了要求偵查人員應(yīng)當(dāng)保密外，還要求知情的有關(guān)單位和個人也應(yīng)當(dāng)“對有關(guān)情況予以保密”，以防止公民隱私泄露。

三是初步體現(xiàn)了程序法定原則精神。根據(jù)程序法定原則的要求，技術(shù)偵查措施應(yīng)有明確的規(guī)定，同時應(yīng)嚴格按照法定的程序施行。新刑事訴訟法對技術(shù)偵查的規(guī)定都有這樣的要求，如第148條規(guī)定“根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施?！彼笤谑褂眉夹g(shù)偵查手段之前，應(yīng)當(dāng)履行嚴格的批準程序。第150條規(guī)定“采取技術(shù)偵查措施，必須嚴格按照批準的措施種類、適用對象和期限執(zhí)行。”該規(guī)定要求批準決定中應(yīng)當(dāng)包含技術(shù)偵查措施的種類及適用對象與時間，這都是從程序上對技術(shù)偵查措施使用的一種限制。從這些規(guī)定來看，可以認為它們初步體現(xiàn)了程序法定原則精神，但與此同時，這些規(guī)定并沒有明確規(guī)定履行何種“嚴格的批準程序”，由于其程序的模糊性，因此，我們認為程序法定原則并沒有在該技術(shù)偵查措施的規(guī)定中得到嚴格的落實。

四是初步體現(xiàn)了必要性原則。技術(shù)偵查措施雖然很有效，但不得隨意使用，只有在必要時才能使用，如無必要，即使是有效的手段也不得使用，這是必要性原則的基本要求，也是法治國家的基本選擇。雖然新刑事訴訟法并沒有明確規(guī)定使用技術(shù)偵查手段一定要遵守必要性原則，但在一些條文中對必要性原則的精神有所體現(xiàn)。如新刑事訴訟法規(guī)定，在追捕逃犯中“可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措施”，技術(shù)偵查措施有多種，只能采取必需的措施，防止不必要的使用技術(shù)偵查措施。同時，在技術(shù)偵查措施使用時間文獻，規(guī)定“對于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)及時解除”，這是從時間上限制技術(shù)偵查措施的使用，這些規(guī)定都可以理解為是必要性原則的體現(xiàn)。

三、技術(shù)偵查措施規(guī)定之不足

新刑事訴訟法關(guān)于技術(shù)偵查措施的規(guī)定雖然有重要的意義，其內(nèi)容也不乏亮點，但總體來看，這方面的規(guī)定還存在很多不足，有待下一次修改時予以進一步完善。主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

一是技術(shù)偵查措施內(nèi)涵不清、種類不明。新刑事訴訟法關(guān)于技術(shù)偵查措施的規(guī)定在概念上沒有明確的界定或具體列舉技術(shù)偵查措施的種類，這就無法厘清技術(shù)偵查權(quán)力運行的邊界和范圍。據(jù)資料介紹，立法機關(guān)曾經(jīng)試圖給技術(shù)偵查一個界定，并為此做過努力，但考慮到技術(shù)偵查措施定義的困難以及技術(shù)本身在不斷的發(fā)展，現(xiàn)有的定義可能會被不斷突破，而且目前許多實踐中新出現(xiàn)的手段是否屬于技偵手段存在較大爭議，于是放棄了這一努力〔3〕立法機關(guān)最初的草案討論稿中曾經(jīng)試圖界定技偵手段，提出了兩種方案，方案一為“技術(shù)偵查是指采取監(jiān)控通信、對公民住宅等場所秘密拍照、錄音錄像、截取計算機網(wǎng)絡(luò)信息等技術(shù)手段獲取犯罪證據(jù)的措施”;方案二為“技術(shù)偵查是指采取監(jiān)控通信、秘密拍照、錄音錄像、截取計算機網(wǎng)絡(luò)信息等技術(shù)手段，影響公民通信、住宅或者隱私權(quán)利的措施?！睂τ谀壳皩嵺`中經(jīng)常使用的手機定位、電腦定位、查詢通話記錄是否屬于技偵手段，爭議很大。參見陳衛(wèi)東.刑事訴訟法修改條文理解與適用［M］.北京:中國法制出版社，2012.216-217.。顯然，相較迅速發(fā)展的科學(xué)技術(shù)而言要具有一定的前瞻性并能對技術(shù)偵查措施進行準確界定有一定的難度，所有的定義可能都不那么令人滿意。但不對技術(shù)偵查作出界定弊端更大，一些偵查手段是否屬于技偵手段可能會根據(jù)需要而被任意解釋，權(quán)力沒有界限從而導(dǎo)致一部分偵查權(quán)力無法受到有效的規(guī)制，公民的相關(guān)權(quán)利也無法受到應(yīng)有的保護。另一方面，也可能因為界限不清，偵查機關(guān)對一些有效的手段不敢大膽使用，影響犯罪偵查力度。此外，把秘密偵查規(guī)定在技術(shù)偵查措施一節(jié)中，更容易引起對技術(shù)偵查措施理解的混亂。技術(shù)偵查一般有這樣幾個特征，技術(shù)性、秘密性和對象特定性等。技術(shù)性是指該技術(shù)措施本身具有一定技術(shù)含量，并且使用該技術(shù)措施需要一定的專業(yè)技能并不為一般公眾所掌握，如電話監(jiān)聽、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控，只有專業(yè)人員和機構(gòu)才能掌握和使用該技術(shù)手段;秘密性是指技術(shù)偵查措施的使用不為公眾和相對人知悉，如果公開使用該手段就達不到收集證據(jù)、輯拿犯罪嫌疑人的目的，也不能稱其為技術(shù)偵查措施，如測謊鑒定、利用勘驗技術(shù)對現(xiàn)場進行勘驗檢查都不是技術(shù)偵查手段，秘密性是該手段的一個基本特征;對象具有特定性即該手段的使用只能針對特定的人或場所使用，特定的人一般是指犯罪嫌疑人或與其有密切聯(lián)系的相關(guān)人，特定場所如犯罪高發(fā)區(qū)域或犯罪嫌疑人、贓款贓物隱藏之處等等。如果針對不特定人或場所采用技術(shù)手段進行監(jiān)控，這更多的是一種治理手段或社會管控手段，而不是偵查手段。而在新刑事訴訟法的技術(shù)偵查措施一節(jié)中同時規(guī)定了隱藏身份進行偵查以及控制下交付手段，這些手段都具有秘密性和對象特定性，但不一定具有較強的技術(shù)性，也不一定使用較強的科技設(shè)備，技術(shù)偵查措施與秘密偵查措施屬于交叉關(guān)系，而不是屬于從屬關(guān)系，因而把這兩種手段當(dāng)作技術(shù)偵查措施加以規(guī)定不是很妥當(dāng)，容易引起混淆。把秘密偵查規(guī)定在技術(shù)偵查措施中很容易讓人理解為秘密偵查就是技術(shù)偵查，這給技術(shù)偵查的界定將帶來更多的困難。

二是技術(shù)偵查措施適用條件、范圍不明確，使用期限較長。對于技術(shù)偵查措施的使用，由于可能嚴重侵犯公民權(quán)利，多數(shù)法治國家是要求具備一定條件，從實質(zhì)性條件來看，一般要求具備兩個條件，一是有證據(jù)證明有可以使用技術(shù)偵查措施的犯罪發(fā)生;二是使用其他手段都無效的情況下，技術(shù)偵查手段作為最后手段使用。我國新刑事訴訟法關(guān)于技術(shù)偵查措施的使用缺乏實質(zhì)性條件規(guī)定，只是規(guī)定“根據(jù)偵查犯罪的需要”即可，使用條件極低，甚至可以說基本沒有設(shè)置實質(zhì)性的條件。從適用范圍來看，把技術(shù)偵查措施限制在一個較小的范圍是必要的。我們采用了列舉具體罪名和概括性規(guī)定的方法，都只限于嚴重犯罪，但對于“其他嚴重危害社會的犯罪案件”和“重大犯罪案件”的規(guī)定，由于缺乏明確的解釋，擔(dān)心其理解被擴大化，導(dǎo)致技術(shù)偵查措施適用的普遍化。從技術(shù)偵查手段使用的期限來看，規(guī)定一次可以使用三個月，經(jīng)批準，每次可以延長三個月。從這個規(guī)定來看，三個月的時間比較長。以監(jiān)聽為例，日本法官在簽發(fā)監(jiān)聽令狀時，一次最長只能授權(quán)監(jiān)聽10日，依據(jù)檢察官或者司法警察員的請求可以延長，但總計不得超過30日。意大利刑事訴訟法規(guī)定只能15天，美國則要求授權(quán)監(jiān)聽的期限不得超過30天。與這些國家相比，我國規(guī)定的期限相對較長。但也有些國家規(guī)定的時間較長，如德國監(jiān)聽時間相對較長，限制在至多三個月的期限內(nèi)，并且如果允許監(jiān)聽的前提條件繼續(xù)存在，準許對期限延長每次不超過三個月。法國則可長達四個月，且沒有次數(shù)限制?？梢娫谑褂闷谙奚吓c英美國家比較，期限過長，但與法、德等國比較，在使用期限上并沒有太大差別。但大陸法系國家對使用地點限制比較嚴格，而我們對使用地點則沒有限制。如德國監(jiān)聽的使用僅限于電子通訊、露天場所和公共建筑的會話，要監(jiān)聽私人住宅的會話，其條件則甚為嚴苛，如要取得三名法官組成的合議庭合議完并簽發(fā)附期限命令后方可實施〔4〕孫長永.偵查程序與人權(quán)［M］.北京:中國方正出版社，2000.146-148.。日本監(jiān)聽也只能在通訊營業(yè)者等看守的場所以外，不得在有人住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶內(nèi)進行。這種嚴格限制使用地點也極大地減少了技術(shù)偵查措施使用機會。

三是批準程序設(shè)置不合理，沒有體現(xiàn)分權(quán)制衡原則。在各種偵查措施中，技術(shù)偵查措施是一種最有效也最容易被濫用的措施，各國一般采取嚴格的批準程序進行控制。多數(shù)國家根據(jù)分權(quán)制衡的原則對技術(shù)偵查手段采用外部控制程序，由執(zhí)法機關(guān)以外的部門對技術(shù)偵查手段的使用進行審批，一般由法官進行審批。如對于監(jiān)聽，英國、美國、日本、德國等國家，都是由法官決定，只有在緊急情況下也可由檢察官審批。如德國《刑事訴訟法》第100條b就規(guī)定:“對電訊往來是否監(jiān)視、錄制，只允許由法官決定，在延誤就有危險時也可以由檢察院決定。檢察院的命令如果在三日內(nèi)未獲得法官確認的，失去效力。〔5〕李昌珂譯.德國刑事訴訟法典［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1998.33.”但也有少數(shù)國家的技術(shù)偵查手段由執(zhí)法部門決定，如英國監(jiān)聽手段的使用就是由國務(wù)大臣發(fā)放許可證，在緊急情況下，經(jīng)國務(wù)大臣授權(quán)，一名高級官員也可發(fā)放截收通訊許可證〔6〕英國《2000年調(diào)查權(quán)管理法》課題組:“對英國《2000年調(diào)查權(quán)管理法》的分析研究報告”，載陳光中，江偉.訴訟法論叢(第七卷)［M］.北京:法律出版社，2002.175.。但對非技術(shù)性的秘密偵查手段如臥底警探、線人的使用則多采用內(nèi)部審批程序，由執(zhí)法機關(guān)或檢察機關(guān)審批進行即可。如美國對隱藏身份進行偵查是按司法部制定的程序進行，由高級別的執(zhí)法官員決定執(zhí)行;德國臥底偵查原則上也是由偵查機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)檢察院批準進行，例外情況下才由法官授權(quán)。這種內(nèi)部審批程序，同樣遵守嚴格的適用條件，但由于其自我授權(quán)、自我審批，人們對其適用的公正性、合理性有著強烈的質(zhì)疑。一般而言，外部審批程序比內(nèi)部程序更有利于控制偵查措施濫用。令人遺憾的是我國技術(shù)偵查措施的批準程序全部是內(nèi)部審批程序，無論是技術(shù)性偵查措施還是常規(guī)的秘密偵查措施都沒有規(guī)定外部審批程序。雖然法律規(guī)定要求遵守嚴格的批準程序，但內(nèi)部審批程序在控制偵查措施濫用方面具有天然缺陷，無論號稱多么嚴格，由于審批機關(guān)與執(zhí)行機關(guān)受同樣破案壓力、執(zhí)法利益有一致性，其考慮的出發(fā)點更多的不是對偵查權(quán)力的控制與制約，而是偵查的便利，因此內(nèi)部審批程序的審查功能必然削弱，授權(quán)功能會強化。而且從以往的實踐來看，這種審批程序被執(zhí)行機關(guān)當(dāng)作秘密對待，外部機關(guān)和人員無從知曉，因此，內(nèi)部審批程序是否嚴格無從得知。而且，無論什么樣的技術(shù)偵查手段一律由偵查機關(guān)自我批準，缺乏分權(quán)制衡機制，技術(shù)偵查濫用的可能性就必然存在，正如個別學(xué)者在實踐中調(diào)查得知“部分偵查機關(guān)對于簡單、輕微的刑事案件基于當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)的批示也在適用技術(shù)偵查手段，甚至為了迎合當(dāng)?shù)卣恼邔嵤┕ぷ?，對非刑事案件也在使用技術(shù)偵查手段?！?〕程雷.秘密偵查立法宏觀問題研究［J］.政法論壇，2011，(5):76.”因此，自我審批，始終是我國刑事偵查程序中的一個缺陷。

此外，除了授權(quán)程序比較嚴格外，各國的授權(quán)書也極其詳細的規(guī)定了技術(shù)偵查措施的使用范圍、手段、期限等，以最大可能地把技術(shù)偵查措施的運行控制在法治軌道內(nèi)。如德國就要求監(jiān)視電訊往來要以書面形式作出，“它必須寫明所針對的當(dāng)事人的姓名與地址。命令中要對措施的種類、范圍和持續(xù)時間作出規(guī)定。〔8〕李昌珂譯.德國刑事訴訟法典［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1998.33.”此次新刑事訴訟法對我國偵查機關(guān)采取技術(shù)偵查措施作了類似的規(guī)定:“必須嚴格按照批準的措施種類、適用對象和期限執(zhí)行”。這當(dāng)然是一個先進的規(guī)定，只是這種規(guī)定作為一種內(nèi)部流程，今后能否有效落實卻值得懷疑。

四是缺乏明確的監(jiān)督救濟程序。技術(shù)偵查措施由于其技術(shù)性及秘密性的特征，很容易在執(zhí)行中濫用，因此，除了通過審批程序控制該偵查手段的合理使用外，還需要在執(zhí)行中進行監(jiān)督或執(zhí)行完畢后通過審查進行監(jiān)督。我國憲法及刑事訴訟法都規(guī)定檢察院是法律監(jiān)督機關(guān)，對偵查行為有權(quán)實施監(jiān)督，但總體來看，這種監(jiān)督是事后監(jiān)督，檢察院主要通過履行自己的批捕、起訴或偵查職責(zé)來進行監(jiān)督，而沒有針對偵查行為設(shè)置專門的監(jiān)督措施，這樣監(jiān)督效果就會大打折扣。這次新刑事訴訟法規(guī)定了技術(shù)偵查措施，完全沒有涉及到對其使用的監(jiān)督問題，對技術(shù)偵查措施的監(jiān)督也只能按照對常規(guī)偵查手段的監(jiān)督方式進行監(jiān)督，其效果可以預(yù)料不會太理想，甚至可能不如對常規(guī)偵查手段的監(jiān)督效果好。主要有幾個因素影響:一是違法行為難以發(fā)現(xiàn)。常規(guī)的偵查手段如非法搜查、扣押，刑訊，其違法行為或嚴重侵權(quán)行為，被侵權(quán)人很容易發(fā)現(xiàn)和判斷，而技術(shù)偵查由于其技術(shù)性、秘密性的特征，被侵權(quán)人難以發(fā)現(xiàn)，也就難以就偵查機關(guān)的違法行為提出檢舉控告;二是監(jiān)督的滯后性。檢察機關(guān)的批捕和審查起訴都是一種事后監(jiān)督行為，對正在實施的偵查措施，無論是常規(guī)偵查手段還是技術(shù)偵查手段，檢察監(jiān)督都是在偵查行為結(jié)束后進行的。法律沒有賦予檢察機關(guān)對偵查行為及時檢查或調(diào)查的權(quán)力，如傳喚當(dāng)事人、調(diào)取相關(guān)案卷、錄像等權(quán)力，因此，即使有當(dāng)事人的舉報，如不構(gòu)成犯罪，檢察監(jiān)督也難以介入。刑事訴訟法賦予檢察機關(guān)的偵查監(jiān)督權(quán)力抽象而原則，沒有有效的調(diào)查措施，監(jiān)督就可能流于形式。如新刑事訴訟法第171條規(guī)定人民檢察院審查案件“認為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，可以要求其對證據(jù)收集的合法性作出說明。”對于存在的非法取證行為，檢察機關(guān)不僅是一種事后審查，而且只能要求偵查機關(guān)作出說明，如果偵查機關(guān)不予說明或作出虛假說明，監(jiān)督就很難到位;三是偵查機關(guān)的自我過濾。檢察院對偵查機關(guān)的監(jiān)督多數(shù)情況是依據(jù)偵查機關(guān)移送的書面材料而進行的，偵查機關(guān)在提交材料之前有自我篩選的過程，對違法材料可能已經(jīng)進行了過濾。特別是對于技術(shù)偵查措施所獲得的材料，考慮到技術(shù)手段的隱蔽性及相關(guān)偵查人員的安全問題，偵查機關(guān)更是缺乏移交的積極性，因此，檢察機關(guān)僅憑偵查機關(guān)報送的材料發(fā)現(xiàn)偵查行為是否違法也是比較困難的。

此外，使用技術(shù)偵查手段對公民權(quán)利的侵犯沒有設(shè)置有效的救濟程序。這種救濟一般包括兩個方面，一是對違法行為的糾正、懲罰，一是對被侵權(quán)人的賠償。對于違法偵查行為，我國刑事訴訟法規(guī)定了這樣幾種救濟手段，檢察機關(guān)可以要求偵查機關(guān)就證據(jù)收集的合法性作出說明、通知司法機關(guān)糾正違法行為、檢察院和法院可以對非法證據(jù)進行排除、對構(gòu)成犯罪的違法偵查行為立案偵查。從這幾種情況來看，沒有規(guī)定追究一般違法偵查行為的行政責(zé)任和民事賠償責(zé)任，這就很難對違法偵查行為起到有效的警誡作用和被侵權(quán)人的補償作用。因為在司法實踐中大量發(fā)生違法偵查行為的是一般違法行為，構(gòu)成犯罪的嚴重違法行為相對較少，只規(guī)定追究刑事責(zé)任效果就有限。

五是對隱藏身份及控制下交付的秘密偵查規(guī)定過于原則和抽象。隱藏身份的偵查和控制下交付都是比較傳統(tǒng)的偵查手段，此次規(guī)定基本上只是一個授權(quán)性規(guī)定，沒有在使用程序上作任何規(guī)定，無論是批準程序、執(zhí)行程序還是審查程序。刑事訴訟法是具有“限權(quán)”性質(zhì)的法律，但在這兩種偵查措施的規(guī)定上沒有體現(xiàn)出對公權(quán)力的限制。由于立法過于簡略，一些偵查措施在司法實踐中的使用必將引起很大的爭議。這里僅以誘惑偵查為例予以簡要分析。新刑事訴訟法規(guī)定，在使用隱藏身份的手段進行偵查時“不得誘使他人犯罪”，這顯然是對誘惑偵查行為的一種限制。但該規(guī)定模糊不清，按字面意思，不得誘使他人犯罪可以理解為不得通過引誘致使他人實施犯罪。學(xué)界一般認為，犯意引誘是不合法的，而機會提供則是應(yīng)當(dāng)被允許的，是具有正當(dāng)性的合法的偵查手段。但提供機會也是一種誘惑，僅僅從文字上看，不得誘使犯罪應(yīng)當(dāng)包括“提供機會”的誘惑偵查，這使得法律的規(guī)定可能與公認的學(xué)理產(chǎn)生沖突。同時，作為一種禁止性的規(guī)定，包括后面類似的規(guī)定“不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”，如果違反應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的程序性制裁，但新刑事訴訟法沒有規(guī)定相應(yīng)的程序性后果。

六是有關(guān)技術(shù)偵查措施所獲得證據(jù)庭外核實的規(guī)定不足。新刑事訴訟法第152條規(guī)定通過技術(shù)偵查措施所獲得的證據(jù)“必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實”，該規(guī)定從保障有關(guān)人員的安全或為了避免其他嚴重后果的角度出發(fā)，允許個別證據(jù)法庭之外核實具有一定合理性。但同時，由于庭外核實剝奪了當(dāng)事人對證據(jù)進行質(zhì)證的權(quán)利，它可能帶來幾個方面的后果，需要慎重對待:一是庭外核實證據(jù)違背了程序正義。公正的判決來源于對事實的準確認定，而認定事實應(yīng)當(dāng)在“兩造具備、居中裁決”的訴訟結(jié)構(gòu)中進行，法官通過一方當(dāng)事人提交的證據(jù)認定事實，有違基本的程序正義;二是難以保障實體真實。由于立場的差異，辯護一方對證據(jù)保持高度的懷疑，對控方提出的一切證據(jù)都是帶著挑刺的眼光進行審視、檢驗，而正是這一程序保障了證據(jù)的合法性、可信性。法官和控方基于立場不同，缺乏辯護方的高度關(guān)注的內(nèi)在動力，對證據(jù)的單方審查難免掛一漏萬，產(chǎn)生疏忽，從而造成事實認定不夠準確;三是侵犯了當(dāng)事人的訴訟權(quán)。法庭之上的質(zhì)證權(quán)可以說是當(dāng)事人最基本也是最重要的訴訟權(quán)利，庭外核實導(dǎo)致一方當(dāng)事人完全沒有機會核實證據(jù)，其質(zhì)證權(quán)被變相剝奪了;四是可能會失去對技術(shù)偵查行為的有效監(jiān)督。技術(shù)偵查措施由于隱蔽性的特征，其違法行為如前述很難被發(fā)現(xiàn)，通過法庭質(zhì)證是發(fā)現(xiàn)并質(zhì)疑偵查機關(guān)非法取證的重要的渠道，當(dāng)事人的監(jiān)督也是最有力的監(jiān)督，庭外核實證據(jù)則關(guān)閉了對違法技術(shù)偵查措施的一個重要的監(jiān)督渠道。此外，所謂“必要的時候”進行庭外核實，什么時候是必要的，過于原則，需要進一步明確，以防止所有的技術(shù)偵查措施所獲得的證據(jù)都進行庭外核實。

四、技術(shù)偵查措施在實踐中的運用

技術(shù)偵查措施在新刑事訴訟法規(guī)定并不完善的情況下，在實際操作過程中，筆者認為應(yīng)當(dāng)注意以下兩個方面的問題:

第一，在運用技術(shù)偵查措施中應(yīng)當(dāng)堅持幾個基本原則，確保技術(shù)偵查措施運用的合法性及合理性。

要堅持合目的性原則。所謂合目的性原則，指的是技術(shù)偵查措施作為一種犯罪偵查手段只能運用于犯罪偵查，不能用于其他非犯罪偵查目的。它包括兩個方面的要求，一是技術(shù)偵查措施只能運用犯罪偵查本身，如果用于行政處罰、民事糾紛以及其他目的都屬于違法行為;二是在犯罪偵查中使用技術(shù)偵查措施所獲得的證據(jù)只能運用于刑事訴訟中，不得把這些證據(jù)運用于人事任免、行政處罰或治安處罰等事項中。不符合這兩個要求的使用，都違背了合目的性原則，都是濫用技術(shù)偵查措施的違法行為。

要堅持程序法定原則。沒有程序也就無所謂堅持程序法定原則，據(jù)前面分析可知，技術(shù)偵查措施的使用在審批程序、監(jiān)督救濟方面都沒有明確的程序，因此，堅持程序法定原則首先是要補充完善這些程序。在目前這些程序缺位的情況下，退而求其次，只能通過相關(guān)司法解釋來規(guī)定這些程序，從而使執(zhí)法人員能夠真正的遵守這些“嚴格的程序”。

要堅持手段節(jié)制原則。手段節(jié)制原則即要求偵查機關(guān)在有其他手段可用的情況下，不必使用技術(shù)偵查手段，同時，如果使用該手段不必要，也不能使用該手段，對該手段的使用保持節(jié)制。雖然新刑事訴訟法并沒有明確規(guī)定手段節(jié)制原則，但鑒于技術(shù)偵查侵犯公民權(quán)利的嚴重性，該原則應(yīng)當(dāng)堅持，這也符合國際社會的通行做法。堅持該原則，在具體實踐中應(yīng)當(dāng)做到不隨意擴大適用范圍、不得不必要的延長使用時間、不針對不相關(guān)的人適用、不得在不必要的場所使用等，從而確保技術(shù)偵查措施在必要的時間、地點、范圍內(nèi)使用。

第二，應(yīng)當(dāng)通過司法解釋進一步細化相關(guān)規(guī)定，使相關(guān)規(guī)定更規(guī)范、易操作，符合立法本意。

要進一步明確技術(shù)偵查措施適用范圍。除了法律已經(jīng)規(guī)定的幾種重大犯罪以外，主要是要細化公安機關(guān)偵查的“其他嚴重危害社會的犯罪案件”和檢察院偵查的“重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”的范圍。對于其他嚴重危害社會的犯罪案件的理解，筆者認為可以從三個方面把握:在社會危害性方面，這類犯罪至少要與恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪的社會危害性相當(dāng)，如造成了嚴重的人員傷亡、重大的財產(chǎn)損失或惡劣的社會影響;只能是故意犯罪，過失犯罪不應(yīng)當(dāng)使用技術(shù)偵查手段;在量刑上至少判處五年以上有期徒刑，否則不宜界定為嚴重危害社會的犯罪。檢察院負責(zé)偵查的重大犯罪案件:則可指犯罪數(shù)額巨大、犯罪情節(jié)嚴重以及犯罪行為的后果嚴重的犯罪，同樣應(yīng)當(dāng)要求是故意犯罪和可能判處有期徒刑五年以上的犯罪。瀆職犯罪案件和利用職權(quán)實施的侵犯公民民主權(quán)利的犯罪案件，不能采取技術(shù)偵查手段。

要明確適用條件程序。對技術(shù)偵查措施的使用，無論是公安機關(guān)還是檢察機關(guān)決定使用，都要求在立案之后才使用，也即只有在犯罪事實發(fā)生之后才能使用，案件沒有發(fā)生之前是不能使用技術(shù)偵查手段的，包括檢察院接到線索以后對線索進行核實的初查階段都不能使用，這是技術(shù)偵查措施使用的時間限制。對技術(shù)偵查手段所要針對的對象及地點也應(yīng)當(dāng)有一定的條件，至少要有證據(jù)證明適用對象涉嫌犯罪，在沒有任何證據(jù)的情況下，僅僅憑偵查人員的主觀懷疑不能使用技術(shù)性手段，否則可能造成濫用技術(shù)偵查手段。同時，應(yīng)當(dāng)把技術(shù)偵查手段當(dāng)作最后手段使用，只有在其他手段無效或會付出很大的代價的情況下才能使用技術(shù)偵查手段。在審批程序的設(shè)置上，雖然刑事訴訟法并沒有規(guī)定嚴格的審批程序，偵查機關(guān)可以作為一種內(nèi)部程序規(guī)定，但這種程序應(yīng)該公開，接受社會的監(jiān)督和檢驗其是否是一種嚴格的審批程序，有沒有得到嚴格的遵守。

要規(guī)定監(jiān)督救濟程序。對技術(shù)偵查措施的監(jiān)督措施應(yīng)當(dāng)加強，除了現(xiàn)有的刑事訴訟法中的監(jiān)督程序外，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)制定嚴格的內(nèi)部監(jiān)督程序，包括不定期檢查、個案匯報、使用情況總結(jié)等各種手段進行監(jiān)督。更為重要的是要完善外部監(jiān)督程序，如對于當(dāng)事人的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的程序充分保障當(dāng)事人的知情權(quán)，即技術(shù)偵查手段的使用情況，證據(jù)收集情況以及證據(jù)使用情況，并對當(dāng)事人的質(zhì)疑應(yīng)當(dāng)給予合理的解釋和回答，確保技術(shù)偵查使用受到當(dāng)事人的有效監(jiān)督。此外，每年偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)將各自的技術(shù)偵查手段使用情況向立法機關(guān)進行匯報，由立法機關(guān)根據(jù)使用情況對法律進行解釋、調(diào)整，從而更好的規(guī)范技術(shù)偵查措施。對于嚴重違法使用技術(shù)偵查措施的情況，應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的救濟措施，如對嚴重違反程序獲得的非法證據(jù)予以排除、被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)有權(quán)申請國家賠償、偵查部門有義務(wù)為當(dāng)事人消除影響、對嚴重違法的執(zhí)法人員給予行政處分等等。

要明確證據(jù)必要時候庭外核實的情況。對于什么時候是必要的時候應(yīng)當(dāng)做一界定，以避免庭外核實的情況擴大化。根據(jù)法律的規(guī)定，必要的時候庭外核實證據(jù)至少應(yīng)當(dāng)具備三個條件:一是通過技術(shù)偵查手段所獲得的資料是作為定罪量刑的依據(jù)，這是庭外核實證據(jù)的前提條件;二是公開質(zhì)證可能危及到有關(guān)人員的人身安全或產(chǎn)生其他嚴重后果，如可能暴露特情身份、影響重大犯罪的偵查、造成嚴重財產(chǎn)損失等;三是當(dāng)庭質(zhì)證即使采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護措施也難以保證不發(fā)生嚴重后果，一般而言，如果需要證人出庭，或提交有關(guān)證據(jù)，可以隱去證人身份或出庭作證時進行變音處理以保護相關(guān)人員安全，只有在這些方法都無法保證安全的情況才能庭外核實。