□陳佳賓

（華東政法大學研究生教育院，上海 200063）

一、被害人獨立參與量刑程序

隨著司法改革的深入和公民法律意識的提高，量刑公正已經成為當前立法和司法實踐的工作重點之一，最高人民法院和最高人民檢察院也相繼出臺了有關量刑改革的方案，并且一些試點法院開展了積極有效的探索，比如安徽蕪湖法院的隔離式量刑程序。但是在關于被害人是否有權獨立參加的量刑程序問題上，法學界和司法界都存在一定的爭議。一些法官認為法院只要保證被害人的知情權和發(fā)表量刑意見的權利就可以了，對被害人獨立參加未來的量刑程序則持否定態(tài)度。因為他們認為絕大多數被害人整體法律意識和法律水平較低，特別是被害人多數具有原始形態(tài)的復仇情節(jié)，讓其獨立參與量刑會帶來負面作用。而且被害人參與量刑會增加其訴訟負擔，在庭審過程中可能會對其造成二次傷害。［1］也有學者認為被害人獨立參與量刑程序有其必要性，但主張將被害人的量刑意見納入檢察機關的量刑建議當中。［2］當然也有學者主張，允許被害人獨立參與量刑程序是對其訴訟主體地位的肯定，這種參與既有利于體現被害人的訴訟主張，更有利于法官更加準確、全面把握量刑信息，從而做出更加公正的量刑結果。［3］

本文認為如果否認被害人獨立參與量刑程序，無疑是對被害人訴訟當事人主體地位的否定，而且否認被害人獨立參與量刑程序，也就使得法官無法全面了解被害人因犯罪受到的身心創(chuàng)傷程度及恢復情況，也就無法正確判斷犯罪的“社會危害程度”、被告人的主觀惡性以及社會關系的修復狀況，當然也就無法做出公正的量刑結果。另外，主張將被害人的量刑意見納入檢察機關的量刑建議中的觀點，忽視了被害人與作為公訴方的檢察機關在訴訟立場上的差異。相對于公訴人而言，絕大多數被害人在量刑程序中有其獨立的利益和立場，其訴訟目標是尋求最大限度的從重量刑，而這與強調公正、客觀立場的公訴人不可同日而語。［4］而且刑事訴訟法之所以要保障被害人參與法庭審判的機會，恰恰是因為公訴人不可能完全代表被害人的意志，也不可能對被害人的權利作出妥當的保護。［3］所以本文同意被害人可以獨立參加量刑程序的觀點，并且主張在重大復雜案件中被害人參與量刑程序時應當有代理律師參與。

（一）被害人參與量刑的國際背景

加強對刑事被害人權利的保護是世界各國刑事訴訟法發(fā)展的一大趨勢，是實現國家法治化、民主化建設的重要標志，同時也是保護人權的基本內容之一。在美國，稱之為被害人影響陳述（簡稱VIS），是指被害人在量刑階段向法官作出的關于犯罪對其個人或者家庭造成的肉體或者精神上的傷害，或者對其財產造成的損失，或者產生的其他影響的表述，有些立法還允許被害人可以發(fā)表量刑建議。被害人影響陳述可以是書面的，也可以是口頭的，旨在影響法官量刑，尤其是被害人通過參加量刑聽證的方式，使法官對犯罪造成的危害后果產生真切感受，從而更加準確地判處刑罰。［5］英國于上世紀90年代開始改革被害人作證制度，出臺了《被害人憲章》《為正義發(fā)言》《刑事案件證據法案》等。澳大利亞《犯罪被害人法》規(guī)定被害人有權在法庭做出量刑前要求法官考慮其傷害損失。［6］日本2000年修改的刑事訴訟法中規(guī)定被害人可以發(fā)表意見，在殺人罪被害人死亡的情形下，其配偶、雙親、兄弟姐妹也可以請求“陳述其被害心情以及有關本案的意見”，裁判官要聽取這些被害人及其家屬的“被害心情”。［7］雖然在被害人參與量刑程序方式上有所不同，但是這些法律法規(guī)都在不同程度上肯定了被害人參與量刑程序。

（二）被害人參與量刑的法律依據

首先，根據我國《刑事訴訟法》第106條第二款的規(guī)定，當事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被害人。同時根據該法第193條第二款的規(guī)定，經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以對證據和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯護。被害人參與量刑程序、發(fā)表量刑意見，是其訴訟主張的集中體現，屬于被害人作為當事人所發(fā)揮的作用。［3］而且被害人在訴訟程序中提出自己的量刑意見也是“對證據和案件情況發(fā)表意見并可以互相辯護的”的必然要求。

其次，根據最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯合發(fā)布的《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》第7條規(guī)定:“控辯雙方主要圍繞確定罪名、量刑及其他有爭議的問題進行辯論。”該條款明確指出作為訴訟當事人的控辯雙方可以就量刑問題進行辯論，那么作為當事人一方的被害人理所當然可以參與量刑程序并提出自己的量刑建議，從而達到其影響法院量刑結果的愿望。

（三）被害人獨立參與量刑程序的意義

首先，有利于強化被害人的訴訟主體地位，確實保障被害人的訴訟權利，維護被害人的實體權利。我國刑事訴訟法的發(fā)展可以說是被告人權利得到完善的過程，而在被害人訴訟地位、訴權保障、權利維護等方面卻相對滯后。通過肯定被害人擁有參與量刑程序的權利，賦予其量刑建議權，會達到強化被害人訴訟主體地位，保障被害人的訴訟權利，維護被害人實體權利的效果。

其次，賦予被害人參與量刑程序，有利于法官充分掌握被害人的相關情況，有效約束法官的自由裁量權，促進量刑程序的公開與公正。由于我國實行的是定罪與量刑一體化的程序模式，量刑只是作為一種依附于定罪的制度，［4］因此在量刑上給了法官行使自由裁量權的空間，再加上缺少獨立的量刑程序，最終的量刑結果是在隱秘的狀態(tài)下產生的。而“正義必須根植于信賴”，隱秘狀態(tài)下的量刑結果往往得不到當事人的信任。通過賦予被害人參與量刑程序的權利，可以有效約束法官的自由裁量權，促使量刑的公正公開，讓正義以看得見的方式實現。

再次，賦予被害人參與量刑程序的權利，有利于被害人對刑事司法產生信任，促進構建社會主義和諧社會目標的實現。司法實踐中司法人員普遍認為只要定性準確，在量刑幅度中如何取舍是無關緊要的。而實際上，對大多數訴訟當事人及普通民眾而言，對量刑結果的關心遠遠高于對犯罪性質的關心。［8］因為對于被害人來說由于其已經受到被告人的傷害，其最關注是犯罪人究竟受到何種程度的懲罰;對于被告人而言自己被定什么罪并不重要，重要的是自己被判何種刑罰;而對于社會群眾，刑罰的種類和刑期便是司法公正與否的風向標。通過依法保障被害人參與量刑的權利，可以修復被害人的心理傷害，而且這種做法勢必會減少對司法裁量范圍內的判決結果被抗訴或申訴的可能性，有利于息訴息訪，消除社會的不穩(wěn)定因素，促進社會實現和諧。

二、規(guī)范被害人提出的量刑建議

在承認被害人具有獨立參與量刑程序的情況下，賦予其量刑建議權就顯得勢在必行，但是有必要對被害人提出的量刑建議進行規(guī)范。

（一）被害人量刑建議提出的階段

針對被害人量刑建議提出的階段，有學者主張因普通程序和簡易程序審理的不同而有所區(qū)別。對于按照普通程序審理的案件，量刑建議應當在法庭調查之后，法庭辯論開始、宣讀公訴詞時提出，即普通程序審理中量刑建議應當在審判環(huán)節(jié)提出。對于按照簡易程序審理的案件，量刑建議可在建議或者同意使用簡易程序時將量刑建議書一并送達人民法院，由獨立審判法官在法庭上宣讀。［9］也有觀點主張不用區(qū)分案件適用何種程序，被害人提出量刑建議的時間可以是法庭調查結束后的法庭辯論階段，即量刑建議權可以在法庭審判階段直接提出。［10］還有學者主張被害人量刑建議應當在檢察機關審查起訴階段提出。［11］

本文認為以上觀點均有不足之處。首先，主張量刑建議在法庭審理階段提出的觀點，忽視了定罪是量刑的前提，在還沒有對犯罪嫌疑人進行定罪的前提下就直接提出量刑建議顯然違反了正常的審判思維。［12］其次，在法庭還沒對被告人進行定罪的前提下，就提出有關被告人從重、從輕處罰情節(jié)，這種在法庭定罪前就提出量刑建議的做法違反了無罪推定原則。再次，若規(guī)定可以在審判階段提出量刑建議，而且被告人作無罪辯護的情況下，意味著辯護人既要準備作無罪辯護又要準備好作有利于己方的量刑辯護，這勢必造成本來就處于弱勢一方的辯護方處于更加不利的地位。而且若允許被害人在法庭審判階段直接提出量刑建議，容易造成被害人與檢察機關的量刑建議各執(zhí)一詞的情況，處于輔助訴訟的被害人的量刑建議也容易落空，從而不利于被害人權益的維護。最后，主張量刑建議應當在檢察機關審查起訴階段提出的觀點，忽視了在以控制犯罪為中心的刑事訴訟制度中，檢察機關的訴訟立場是犯罪嫌疑人受到公正、客觀的定罪與科刑，這往往與被害人的訴訟立場有所差異，同時，這種觀點也有違反無罪推定之嫌。

基于以上觀點，本文主張被害人提出量刑建議的階段可以根據被告人認罪與否作出區(qū)分。對于被告人不認罪的案件，應該先確定被告人的定罪問題，經過法庭調查和法庭辯論，以及被告人陳述之后，合議庭對定罪問題進行評議，如果認定被告人有罪，合議庭舉行量刑聽證，此時被害人就可以提出自己的量刑建議。［13］對于被告人認罪的案件可以在送達起訴書時一并提出量刑建議。這種做法有其重要意義:首先，遵循了無罪推定原則，并且有效緩解無罪辯護情況下辯護人量刑辯護難的困境，維護了被告人的權益。其次，被害人的量刑意見不易落空，從而有利于保障被害人的權益。最后，這一做法并不會在總體上造成審判遲延，浪費訴訟資源。［13］因為在我國被告人認罪的案件占絕大多數，如果允許被害人提出量刑建議，有利于被害人對審判結果產生信賴，從而有效減少上訴、抗訴案件，間接減少司法成本。

（二）被害人提出量刑建議的方式

基于明確的定罪信息，控辯雙方可以根據被告人可能被定的罪名形成比較清晰的量刑幅度，而且被害人量刑建議所針對的是被告人可能被判處的刑罰，類似于檢察機關的求刑權，所以應當持一種嚴謹的態(tài)度提出量刑建議。對于被告人認罪案件應當與起訴書一致，以書面的方式提出量刑建議。而犯罪嫌疑人不認罪案件由于定罪與量刑有了一定的時間間隔，所以被害人對被告人被判處的刑罰有了大致的了解并且有相應的時間準備，因此在辯護人做無罪辯護的情況下也應當要求被害人以書面方式提出量刑建議。

三、被害人參與量刑程序的訴訟證明

量刑程序與定罪程序統(tǒng)一于審判程序中，但是在定罪階段，法官是對犯罪人的犯罪行為進行評價，在此訴訟階段追求的是一種法律規(guī)定的正義;在量刑階段，法官是針對實施犯罪的行為人進行評價，所以量刑程序更加注重刑罰的精細化和個別化的追求。這不僅要根據犯罪的客觀危害事實，而應該以犯罪人的人格、惡性及反社會的強弱為標準對犯罪人進行分類，并實行犯罪個別化，所以在量刑階段追求的是一種個案中的正義。因此其訴訟證明會因評價點和訴訟目的的不同而有所差別，主要表現在證明對象、證明責任、證明標準等方面。

（一）證明對象

量刑訴訟證明的對象表現為各種量刑情節(jié)的事實。從狹義上講量刑事實是指定罪事實以外的，與行為人自身或其行為有客觀、緊密聯系，能反映行為的社會危害性程度或行為人的人身危險性程度的事實，從廣義上講，量刑事實還包括定罪事實。［14］

本文認為關于量刑證明對象的范圍應該包括定罪事實和定罪事實以外的量刑事實。但是由于量刑程序的開展必須基于定罪程序完成之后，且定罪程序與量刑程序在訴訟目的、評價對象等方面的差異，所以量刑程序應該著重強調定罪事實以外的事實。本文主張被害人在提出量刑意見的訴訟證明時，應當著重強調那些定罪事實之外的量刑事實。量刑事實既包括對被告人有利的事實，也包括對被告人不利的事實，因此被害人在提出時應當謹慎加以區(qū)分。

（二）證明責任

所謂刑事證明責任是指證明主體為了使自己的訴訟主張得到法院裁判的確認，所承擔的提供和運用證據支持自己的主張以避免對己方不利的訴訟后果的責任。刑事證明責任分配原則遵循無罪推定原則、誰主張誰舉證原則、利益權衡原則。［15］

作為被害人提出量刑建議的訴訟證明責任，是指被害人為了使自己所提出的量刑建議得到法院裁判的確認，其所承擔的提供證據支持自己的主張以避免法院裁判對己方不利的訴訟后果的責任。但是在證明責任分配原則上應當與刑事證明責任有所區(qū)別:首先，無罪推定原則是指證明被告人有罪的責任始終由控訴方承擔，刑事被告人不承擔證明自己有罪或者無罪的義務。如上所述，量刑應當是基于定罪之后而作出的，由此看來在量刑環(huán)節(jié)中法官已經在內心確信被告人構成犯罪，如果此時仍然要求法官遵循無罪推定原則顯然是一種不切實際的苛求。［4］P335其次，所謂利益權衡原則是指在某些特殊的刑事案件中，基于其他各種綜合因素的考慮而將部分或者局部的證明責任分配給被告人一方，從而使刑事案件“一邊倒”的證明責任分配模式得到適當平衡。［16］可以看出在利益權衡原則之下的“一邊倒”是倒向被告人一邊，而要使被害人所提出來的量刑建議得到法院支持，顯然這種利益權衡原則不適用。最后，誰主張誰舉證原則包括兩項具體原則:第一，一方當事人對自己所主張的事實，有提出證據證明的義務，否認的一方沒有證明責任;第二，雙方當事人對自己的主張?zhí)岵怀鲎銐虻淖C據時，負證明責任的一方承擔對己方不利后果。由此看來。誰主張誰舉證的本質要求就是，證明責任由提出積極主張的當事人承擔。［17］而被害人在量刑程序中提出自己的量刑建議就是提出積極主張的表現，此時被害人有責任就自己提出的量刑建議承擔舉證責任。例如被害人欲讓法院在附帶民事訴訟案件的量刑中判處被告人賠償更多的賠償金額，就必須舉出足夠多的證據說明自己受到多重的傷害。

綜上所述，在被害人參與量刑程序之中遵循“誰主張誰舉證”的原則有其合理之處:首先，有利于被害人積極收集證據、質證等，為法官掌握充足的量刑信息提供條件;其次，量刑證據的證明難度相對較小，對科技的依賴性較弱，被害人有能力獲取;再次，有利于被害人及時并謹慎提出量刑建議，避免量刑建議的隨意性。

（三）證明標準

在刑事證明標準中，存在證明標準一元化與多元化的不同觀點。［17］P341有學者主張在量刑證明標準上實行多元化的標準，即不利于被告人的量刑情節(jié)事實的證明宜實行嚴格證明，有利于被告人的量刑情節(jié)事實的證明宜實行自由證明。這種觀點忽視了被害人權益的維護問題:在給予被害人量刑建議權的同時在其量刑建議的證明標準上卻加上一個枷鎖。因為被害人所提出的量刑建議絕大多數是對被告人不利，此時要求其量刑證明標準實行嚴格證明標準，無疑將使被害人的量刑建議權落空，特別是在控辯雙方力量平等的自訴案件中，被害人的量刑事實證明標準將處于更加不利的地位。

也有學者主張在刑事量刑程序的改革中，應當實現從嚴格的證明向自由證明的轉變。這是因為量刑程序更多的是通過針對犯罪人的自身情況進行量刑，此時法官享有較大的自由裁量權，所以量刑程序沒必要實行如定罪程序中的“事實清楚、證據確實充分”的嚴格證明標準。［18］這種觀點充分關注了量刑程序中信息最大化的問題，但是忽視了在有些案件中，被告人的犯罪情節(jié)或者個人情況等某些量刑情節(jié)會嚴重影響被告人即將被判處的刑罰。例如在認定被告人構成盜竊罪的情況下，關于被盜物的價值，控方提出了鑒定機構出具的鑒定單，主張被盜物價值50萬元，而辯護方提出了另一鑒定機構出具的鑒定單，主張被盜物是贗品，價值5000元。顯然這一案件中被告人將會被判處的刑罰取決于被盜物的價值，如果不采取較為嚴格的證明標準，被告人被判處的刑罰也將會有天壤之別。

本文主張實行多元化的量刑情節(jié)事實證明標準，并實行不同案件量刑證明標準的差異以及不同種類量刑證明標準的差異相結合。具體表現為:所謂不同案件量刑標準的差異是指對于公訴案件，由于控訴方有檢察機關，此時控辯雙方仍然具有較大的力量差異，所以此時應當實行較為嚴格的證明標準，在證明標準上實行“達到排除合理懷疑程度”的標準;而在自訴案件中，由于多涉及輕微刑事案件而且此時控辯雙方是力量平等的雙方，在證明標準上可以實行“達到優(yōu)勢證明程度”的標準。不同種類量刑證明標準的差異是指被害人提出的量刑建議如果對被告人有利，在證明標準上可以實行“達到優(yōu)勢證明程度”的標準。雖然這種情況屬于絕少數案件，但也不排除例外情況，此時作為法院只要審查被害人提出的量刑建議是否是出于真實意志即可。如果被害人提出的量刑建議對被告人不利則仍然適用不同案件量刑證明標準的差異，顯然這屬于絕大多數情況。這種做法有其合理性:首先，公訴案件中被告人將有可能被判處相對于自訴案件較重的刑罰，且此時辯護方又處于弱勢一方，實行嚴格證明責任有利于被告人權利保障的實現。其次，自訴案件中控辯雙方處于“平等地位”，規(guī)定自由證明責任有利于控辯雙方充分提出自己的量刑建議及有關證據，來維護雙方的合法權益。最后，針對被害方提出的有利于被告人的量刑建議實行自由證明責任，雖然這只是個別情況，但是有利于緩解控辯雙方針鋒相對的氣氛，也有利于被告人的改造，當然這也體現了對被害人意志的尊重。

四、結語

本文從維護被害人權益的角度出發(fā)尋求一種量刑改革的理論視角，論述了被害人獨立參與量刑程序的必要性、量刑建議提起的階段和方式，并提出了量刑階段的訴訟證明，這些觀點都是以獨立的量刑程序為前提的。

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