□古加錦

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430000)

身份犯，是指由于一定身份而成立的犯罪或者影響刑罰輕重的犯罪。例如，挪用公款罪的主體是國家工作人員，挪用資金罪的主體是非國有公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，挪用公款罪和挪用資金罪均是身份犯。不同身份者共同實施身份犯，既包括有身份者與無身份者共同實施身份犯，如國家工作人員與非國家工作人員合謀挪用公款;也包括此身份者與彼身份者共同實施身份犯，如國家工作人員與非國有公司工作人員合謀挪用單位資金。對于不同身份者共同實施身份犯而無身份者或者彼身份者不可能構(gòu)成其他犯罪時的情形，一般認(rèn)為有身份者與無身份者或者此身份者與彼身份者構(gòu)成身份犯的共同犯罪，均以身份犯定罪，此種情形的爭議不大。但對于不同身份者共同實施身份犯而無身份者或者彼身份者還可能構(gòu)成其他犯罪時的情形應(yīng)該如何定罪，刑法理論上和司法實踐中均存在不小的爭議。例如，國家工作人員甲伙同非國有公司工作人員乙，共同挪用甲所在的政府部門與乙所在的公司共同管理的資金的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪還是挪用資金罪?我國不少學(xué)者以大陸法系刑法中的部分犯罪共同說或者行為共同說為依據(jù)，來論證不同身份者共同實施身份犯時分別定罪的合理性，筆者認(rèn)為其中存在一些認(rèn)識誤區(qū)。筆者在本文中擬先介評大陸法系刑法中的犯罪共同說與行為共同說之爭，再述評我國刑法理論上和司法實踐中對于不同身份者共同實施身份犯時應(yīng)當(dāng)如何定罪的各種觀點，進(jìn)而提出筆者自己的觀點以拋磚引玉。

一、犯罪共同說與行為共同說

共同犯罪是指二人“共同”實施了犯罪，但怎樣才是“共同”，從而才能成立共同犯罪呢?此成為大陸法系刑法學(xué)者爭論的焦點之一，存在犯罪共同說與行為共同說之爭。

犯罪共同說認(rèn)為，共同犯罪必須是數(shù)人共同實施特定的犯罪，或者說二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。所謂“共同”，就是以犯同一犯罪的意思對同一犯罪事實的協(xié)同加功，所以又叫犯意共同說。小野清一郎提出:“共犯是在數(shù)人的行為實現(xiàn)一個構(gòu)成要件的場合，對其共同行動的數(shù)人的行為分別評價，以各自的行為作為犯罪而令行為人負(fù)責(zé)的?！保?］簡言之，犯罪共同說主張共犯是“數(shù)人一罪”。這在數(shù)人實施完全相同的犯罪的情況下很好理解。問題是，數(shù)人實施的犯罪多少有一些差別的情況下如何處理?根據(jù)處理原則的不同，可以把犯罪共同說分為以下幾類。

1．絕對的犯罪共同說。該說認(rèn)為，所謂“共同”，指的是共同故意實施同一犯罪。只有在各個行為人實施的犯罪罪名完全相同的情況下才能成立共同犯罪。如果行為人實施的犯罪的罪名不同，就不可能構(gòu)成共同犯罪，而只能成立各自的單獨犯。例如，甲以殺人的故意、乙以傷害的故意，共同對丙實施暴力行為導(dǎo)致丙死亡，只不過是故意殺人罪和故意傷害罪的同時犯而已。這樣的結(jié)論雖然嚴(yán)格限定了“犯罪的共同性”，但應(yīng)用于司法實踐可能會導(dǎo)致輕縱犯罪的結(jié)果。例如，A以殺人故意、B以傷害的故意向C開槍射擊，導(dǎo)致C死亡，但無法證明是誰的子彈命中。按照該說，A只成立故意殺人未遂，B只成立故意傷害未遂。這顯然沒有考慮法益侵害的事實。

2．強(qiáng)硬的犯罪共同說。該說認(rèn)為，如果數(shù)個犯罪的構(gòu)成要件之間存在重合的部分，那么成立重罪的共犯，但對于只實施了輕罪的行為人處以輕罪之刑。雖然該說也旨在限定共同犯罪的成立范圍，但實際結(jié)局卻擴(kuò)大了共同犯罪的成立范圍。例如，上述案例中，甲與乙、A與B均分別成立故意殺人罪的共同犯罪，但對乙、B均只能分別判處故意傷害致死的刑罰，這便導(dǎo)致沒有殺人故意的乙、B也成立故意殺人罪，帶有濃厚的古典客觀主義和結(jié)果責(zé)任的色彩，因而不合適。而且，該說導(dǎo)致罪名與刑罰的脫節(jié)，乙、B的罪名是故意殺人罪，但對乙、B只能依照故意傷害(致死)罪的法定刑處罰，意味著罪與刑的分離，違背了現(xiàn)代刑法的基本原則。

3．部分犯罪共同說。該說認(rèn)為，二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當(dāng)這些不同的犯罪之間具有重合的性質(zhì)時，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。例如，上述案例中，甲與乙、A與B均只能分別在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，但由于甲、A具有殺人的故意與行為，對甲、A應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪，而乙、B只有傷害的故意與行為，對乙、B應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。再如，張三以搶劫的故意入室搶劫，李四以盜竊的故意在外邊望風(fēng)，張三、李四在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，但由于張三具有搶劫的故意和行為，對張三應(yīng)定搶劫罪，而李四只有盜竊的故意和幫助行為，對李四應(yīng)定盜竊罪。但該說的難題在于如何判斷不同犯罪之間的“重合性”，如搶劫與強(qiáng)奸、傷害與強(qiáng)奸，在“暴行”的限度內(nèi)是否認(rèn)為構(gòu)成要件重合的旨趣未必明確，如果對此予以肯定，那么就可能擴(kuò)大共同犯罪的成立范圍，其結(jié)果可能與后述的行為共同說并無多大區(qū)別。

行為共同說認(rèn)為，共同犯罪是指數(shù)人共同實施了行為，而不是共同實施特定的犯罪，或者說各行為人以共同行為實施各自的犯罪時也成立共同正犯。換言之，所謂“共同”，不要求共同實施特定的犯罪，只要行為具有共同性就可以成立共同犯罪。共犯應(yīng)理解為兩人以上基于共同行為而各自實現(xiàn)自己的犯意。只要行為共同，不僅共犯一罪可以成立共犯，即使各自實施不同的犯罪，也不影響共犯的成立。牧野英一提出:“將犯罪理解為惡性的表現(xiàn)時，就不能認(rèn)為共犯是數(shù)人共同實施一個犯罪;從主觀上理解犯罪時，認(rèn)為共犯是因為數(shù)人有共同的行為而遂行其罪，才是妥當(dāng)?shù)摹；谶@種考慮，應(yīng)當(dāng)先預(yù)定共同的事實，然后以此為根據(jù)討論犯罪的成立。對于共同的事實，應(yīng)當(dāng)與犯罪事實的法律上的構(gòu)成相分離來考慮，即共同關(guān)系既可能跨越數(shù)個犯罪事實而成立，也可能只就一個犯罪事實中的一部分而成立。此外，其中的數(shù)人也不一定要求其犯意是同一的;就其共同行為而言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對于以甲犯意實施的人而言成立甲罪，對于以乙犯意實施的人而言成立乙罪?！保?］傳統(tǒng)的行為共同說所稱的行為共同，是指前構(gòu)成要件的或者前法律的自然的行為相同?，F(xiàn)代的行為共同說認(rèn)為，共犯的本質(zhì)是各個參與者共同實施各自的犯罪，所以也能夠認(rèn)為各個參與者共同實施的是違法的構(gòu)成要件該當(dāng)行為，并不是共同實施某種前構(gòu)成要件的自然的行為，行為共同說并非與構(gòu)成要件理論不相容。行為共同說認(rèn)為只要各行為人的行為具有共同性，即使各自的犯意根本不同，也能成立共同犯罪，這便可能無限擴(kuò)大共同犯罪的成立范圍。

二、不同身份者共同實施身份犯的定性之觀點分析

對于不同身份者共同實施身份犯時應(yīng)當(dāng)如何定罪，在我國刑法理論上和司法實踐中主要存在以下幾種觀點。

第一，主犯決定說。認(rèn)為應(yīng)由主犯犯罪的基本特征來決定，即應(yīng)按主犯所構(gòu)成之罪定罪。2000年的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》采用的即是此種主張。該《解釋》第3條規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！惫P者認(rèn)為，主犯是量刑情節(jié)，是解決定罪問題之后需要考慮的，根據(jù)主犯的犯罪性質(zhì)定罪，是“先量刑后定罪”的思維方式，不符合刑法理論“先定罪后量刑”的要求;一個共同犯罪案件中，往往存在二個以上的主犯，此時根據(jù)哪個主犯的犯罪性質(zhì)定罪便成問題;主犯是根據(jù)行為人在共同犯罪中所起的作用來認(rèn)定的，而認(rèn)定各行為人在共同犯罪中所起的作用大小，不同的法官往往有不同的看法，故根據(jù)主犯的犯罪性質(zhì)定罪會存在一定的主觀隨意性。

第二，分別定罪說。認(rèn)為應(yīng)根據(jù)各自的身份性質(zhì)分別定罪。［3］例如，國家工作人員伙同非國家工作人員盜竊國家工作人員經(jīng)管的公共財物，雖然構(gòu)成共同犯罪，但應(yīng)分別認(rèn)定為貪污罪與盜竊罪。此觀點的問題在于，分別定罪無法體現(xiàn)共同犯罪中各行為人相互加功的本質(zhì)特征，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。

第三，實行犯決定說。認(rèn)為應(yīng)以實行犯實行何種犯罪構(gòu)成要件的行為為根據(jù)來認(rèn)定，而不以其他共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小為轉(zhuǎn)移。［4］此說的問題在于，一個共同犯罪案件中，從不同的角度看，往往存在二個以上不同犯罪性質(zhì)的實行犯，此時根據(jù)實行犯的犯罪性質(zhì)定罪便會無所適從。

第四，有身份者的實行行為決定說。認(rèn)為應(yīng)依有身份者的實行犯的實行行為來定罪，即依有身份者所實施的犯罪構(gòu)成要件的行為來定罪，即使無身份者是主犯，也不影響上述定罪的原則。［5］該說無法適用于有身份者沒有實施實行行為而是實施組織、教唆或者幫助行為的情形，因為此時不存在有身份者的實行行為，當(dāng)然就不能根據(jù)該說來定罪。

第五，職務(wù)利用說。認(rèn)為應(yīng)以是否利用有身份者的職務(wù)之便作為標(biāo)準(zhǔn)。如果利用了有身份者的職務(wù)之便，均應(yīng)認(rèn)定為有身份者的犯罪。反之，應(yīng)分別定罪。［4］既然是共同實施身份犯，就不可能存在沒有利用有身份者的職務(wù)之便的情形。一個共同犯罪案件中，往往存在利用二個以上的不同身份者的職務(wù)之便的情形，此時應(yīng)以利用哪個有身份者的職務(wù)之便作為標(biāo)準(zhǔn)來定罪便令人困惑。

第六，以特殊身份說為基礎(chǔ)、以職務(wù)利用說為補(bǔ)充說。認(rèn)為對各行為人一般應(yīng)依有身份者所構(gòu)成之罪(身份犯)定性，或者應(yīng)依更為特殊身份者所構(gòu)成之罪定性;但當(dāng)有身份者所構(gòu)成之罪為職務(wù)犯罪時，則應(yīng)以職務(wù)利用說為標(biāo)準(zhǔn)，如果利用了有身份者的職務(wù)之便，均應(yīng)認(rèn)定為有身份者的犯罪，反之應(yīng)分別定罪;兼而利用不同身份者的職務(wù)便利的，以更為特殊之身份者所構(gòu)成之罪定性。［4］問題在于何謂“更為特殊身份者”?隨著判斷主體、判斷角度等的不同會對它有不同的看法，依據(jù)更為特殊身份者所構(gòu)成之罪定性會缺乏客觀性，以職務(wù)利用說為補(bǔ)充則同樣存在職務(wù)利用說的上述弊端。

第七，主職權(quán)行為決定說。認(rèn)為在一般情況下，應(yīng)根據(jù)為主的職權(quán)行為認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)。在兩種職權(quán)行為分不清主次的情況下，應(yīng)采取就低不就高的原則來認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)。以貪污罪和職務(wù)侵占罪為例，在分不清國家工作人員與非國家工作人員的職權(quán)行為孰為主次的情況下，應(yīng)認(rèn)定兩個行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪的共犯，這種定罪對非國家工作人員是“對號入座”，對國家工作人員是“就低不就高”。［6］但在一般情況下，該說主張應(yīng)根據(jù)為主的職權(quán)行為認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)，實際上是主犯決定說的翻版，同樣存在主犯決定說的上述不足。而在兩種職權(quán)行為分不清主次的情況下，該說主張應(yīng)采取就低不就高的原則來認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)，則不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。而且，根據(jù)該說，還可能存在如下不合理的現(xiàn)象:以貪污罪和職務(wù)侵占罪為例，當(dāng)非國家工作人員的職權(quán)行為所起的作用明顯次于國家工作人員的職權(quán)行為時，根據(jù)為主的職權(quán)行為應(yīng)認(rèn)定為貪污罪的共同犯罪;當(dāng)非國家工作人員的職權(quán)行為所起的作用與國家工作人員的職權(quán)行為相當(dāng)而分不清孰為主次時，根據(jù)就低不就高的原則應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的共同犯罪。也就是說，根據(jù)該說，對非國家工作人員的定罪輕重與其在共同犯罪中的作用大小成反比，當(dāng)其所起的作用小時應(yīng)定重罪，而當(dāng)其所起的作用大時應(yīng)定輕罪，這明顯違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。

第八，核心角色說。認(rèn)為盡管大體上可以說共同犯罪的性質(zhì)是由實行行為的性質(zhì)決定的，但從不同角度看各行為人都有自己的實行行為，恐怕關(guān)鍵的在于考察誰是共同犯罪的核心角色。至于核心角色的確定，則必須綜合主體身份、主觀內(nèi)容、客觀行為以及主要的被害法益等方面來考察。［7］但司法實踐中往往存在難以確定核心角色的情形，此時適用該說便存在疑問。

第九，區(qū)別對待說。認(rèn)為應(yīng)根據(jù)案件的具體情況，分別認(rèn)定:只利用了其中一個人的身份之便的，應(yīng)構(gòu)成該特殊主體性質(zhì)決定的共同犯罪;分別利用了自己的特定身份所形成的便利條件實施同一犯罪行為的，應(yīng)根據(jù)誰的便利條件起主要作用定罪，但作用難以分清大小的，應(yīng)擇重選擇，以處罰更重的身份者構(gòu)成的犯罪定罪。［8］該說根據(jù)誰的便利條件起主要作用定罪的主張實際上也是主犯決定說的翻版，同樣存在主犯決定說的上述缺陷。

三、不同身份者共同實施身份犯定性的建議

綜上所述，上述各種觀點均存在不同的弊端，難于統(tǒng)一適用于解決不同身份者共同實施身份犯的定罪難題。筆者認(rèn)為，對于不同身份者共同實施身份犯的定罪，既要反映共同犯罪的本質(zhì)特征，又必須符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。共同犯罪究竟要求什么是共同的?行為共同說認(rèn)為各行為人以共同行為實現(xiàn)各自的犯意也屬于共同犯罪，不符合共同犯罪要求行為人必須具有共同故意的主觀特征，故不可取。我國不少學(xué)者以部分犯罪共同說為依據(jù)來論證不同身份者共同實施身份犯時分別定罪的合理性，筆者認(rèn)為其中存在一些認(rèn)識誤區(qū)。部分犯罪共同說解決的是雖然各行為人的主觀故意、客觀行為不同，但具有重合性質(zhì)，在重合的限度內(nèi)可以看作各行為人具有共同故意和共同行為，從而在重合的限度內(nèi)認(rèn)定各行為人成立共同犯罪，又由于畢竟有行為人的主觀故意、客觀行為超出了重合的限度，故對各行為人在認(rèn)定共同犯罪的同時最終又以不同的罪名定罪。可是，不同身份者共同實施身份犯時，雖然各行為人的具體故意內(nèi)容有所不同，但各行為人通過意思溝通最終形成了一個整體的共同故意。雖然各行為人的具體行為表現(xiàn)有所不同，但各行為人的各自行為之間具有相互補(bǔ)充、相互加功的關(guān)系，從而合力為一個整體的共同行為。也就是說，不同身份者共同實施身份犯時，各行為人既有共同的故意也有共同的行為，并不符合部分犯罪共同說所要解決的是各行為人的故意和行為均不相同(但具有重合性質(zhì))的情形，故不能以部分犯罪共同說作為不同身份者共同實施身份犯時分別定罪的理論依據(jù)。雖然犯罪共同說存在不同的具體主張，但都強(qiáng)調(diào)共同犯罪不僅是各行為人的行為共同而且要求各行為人的故意共同，是共同故意實施犯罪，對于共同故意范圍內(nèi)所共同實施的犯罪，成立共同犯罪并應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一定罪。因此，根據(jù)犯罪共同說對不同身份者共同實施身份犯時進(jìn)行統(tǒng)一定罪，才是符合共同犯罪的本質(zhì)特征的。但不同身份者共同實施身份犯時，可能既觸犯了身份犯的罪名，同時也觸犯了非身份犯的罪名，甚至可能同時觸犯了幾種不同身份犯的罪名，那么應(yīng)將共同犯罪認(rèn)定為哪個罪名呢?筆者認(rèn)為，如前所述，不同身份者共同實施身份犯時觸犯數(shù)罪名，也就是不同身份者基于一個共同故意所實施的一個共同犯罪行為觸犯了數(shù)罪名，完全符合想象競合犯“一行為觸犯數(shù)罪名”的特征，這種情況實際上就是想象競合犯，應(yīng)按照想象競合犯“擇一重處”的原則，選擇處罰較重的犯罪定罪量刑，這不僅符合共同犯罪統(tǒng)一定罪的本質(zhì)要求，而且符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。例如，前文所說的國家工作人員甲伙同非國有公司工作人員乙，共同挪用甲所在的政府部門與乙所在的公司共同管理的資金的行為，既觸犯了挪用公款罪的罪名，同時也觸犯了挪用資金罪的罪名，屬于想象競合犯，按照想象競合犯“擇一重處”的原則，應(yīng)認(rèn)定甲、乙的行為均構(gòu)成挪用公款罪。在對不同身份者按照想象競合犯的“擇一重處”原則統(tǒng)一定罪之后，在具體量刑時則要考慮各行為人在共同犯罪中所起的作用大小、誰是核心角色、是誰實施實行行為、利用的是誰的職務(wù)便利以及各自的主觀內(nèi)容、各自從犯罪中所取得的利益等等，以便做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。最后，需要說明的是，不同身份者共同實施身份犯時，如果不同身份者之間的故意內(nèi)容不同但具有重合性質(zhì)，則在故意重合的范圍內(nèi)成立共同犯罪，此時便應(yīng)當(dāng)分別定罪。例如，甲是國家工作人員，但乙不知甲的國家工作人員身份，乙伙同甲盜竊甲職務(wù)上經(jīng)管的財物，甲與乙在盜竊罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，但對甲、乙應(yīng)分別認(rèn)定為貪污罪、盜竊罪。

［1］［日］小野清一郎．犯罪構(gòu)成要件理論［M］．王 泰，譯．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1991:86．

［2］［日］牧野英一．修訂日本刑法［M］．有斐閣，1932:361，轉(zhuǎn)引自張明楷．刑法的基本立場［M］．北京:中國法制出版社，2002:255．

［3］楊興國．貪污賄賂罪法律和司法解釋應(yīng)用問題解釋［M］．北京:中國檢察出版社，2002:71．

［4］趙秉志．犯罪總論問題探索［M］．北京:法律出版社，2003:519－521．

［5］馬克昌．犯罪通論［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2000:584．

［6］趙秉志．共犯與身份問題研究——以職務(wù)犯罪為視角［J］．中國法學(xué)，2004(1):128．

［7］張明楷．刑法的基本立場［M］．北京:中國法制出版社，2002:281．

［8］孫國祥．刑法基本問題［M］．北京:法律出版社，2007:411．