□俞 敏

（杭州市富陽市人民檢察院，浙江杭州 311400）

2012年2月，夏某經(jīng)公開招聘到某集團工作，擔任公司董事長劉某的專職司機及兼職秘書。2012年2月至8月期間，夏某利用駕駛車輛的便利，多次竊取劉某放在車上的現(xiàn)金、外幣、超市卡等物，累計達十多萬元。關于本案定性，在盜竊罪與職務侵占罪之間產(chǎn)生很大爭議。作為侵犯財產(chǎn)類犯罪中的重要類型，盜竊罪與職務侵占罪的辨析一直是辦案實務中的爭議難點，對兩罪加以區(qū)分研究十分必要，對司法理論層面及司法實務層面都具有積極的意義。

一、盜竊罪與職務侵占罪的分別解析

（一）職務侵占罪分析

根據(jù)我國刑法第271條的規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)?！庇纱?，職務侵占罪定義為:公司、企業(yè)或者其他單位人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。［1］正確理解職務侵占罪，要把握兩方面內(nèi)容:一是主體特定性。職務侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，其他單位包括事業(yè)單位、社會團體、居民委員會、村民小組、村民委員會等常設性的組織，文藝演出、組織體育賽事或者其他正當活動而成立的籌委會、組委會、工程承包隊等非常設性的組織。二是具有一定的“職務”，即，與單位建立了實質(zhì)的職務關系，包括公司、企業(yè)或單位人員從事的管理、監(jiān)督、經(jīng)營、勞務等活動?；诤戏ǜ鶕?jù)或者授權(quán)，公司、企業(yè)或者其他單位人員事實上從事了特定的工作，就是具有了一定的“職務”，其利用這種職務便利非法占有單位財物的，就應該以職務侵占罪定性。

（二）盜竊罪分析

我國刑法第264條規(guī)定:“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！庇纱丝芍?，盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的財物的行為。［2］要正確理解盜竊罪，要注意以下幾點:一是行為，盜竊公私財務數(shù)額較大或者多次盜竊。二是違背他人意志，從他人占有下，以和平方式非法取得他人財物。三是自以為他人不知道，而實際上他人知道的情況下，如果和平取得依然應該定性為盜竊。四是使用詐術(shù)竊取他人財物。［3］

二、盜竊罪與職務侵占罪的研判

（一）盜竊罪與職務侵占罪辨析

職務侵占罪是一種特殊的盜竊罪:從客體要件看，職務侵占罪與盜竊罪兩者同屬于侵犯財物所有權(quán)的犯罪;從主觀要件看，兩者都是以非法占有為目的。

兩罪的區(qū)別是辨析的關鍵，主要有:一是主體，盜竊罪是一般主體;職務侵占罪是特定主體，職務侵占罪的主體只能是公司、企業(yè)或者其他單位的職工。二是犯罪對象。盜竊罪是任何一般財物即可;職務侵占罪是歸屬任職公司的財物。三是“是否利用職務上的便利”。若行為人利用了職務上的便利便是職務侵占罪;反之，沒有利用職務上的便利竊取財物的則是盜竊。對單位財物不具有相對獨立的保管、管理關系，竊取他人經(jīng)管財物的，是盜竊。

實質(zhì)上，盜竊罪是侵害他人對財物的占有，將他人占有轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄋ?而職務侵占罪是將原為自己持有的本單位財物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加小?/p>

（二）盜竊罪與職務侵占罪定性

實務中，每個案例都有自己的特殊性。下面結(jié)合實際案例提出盜竊罪與職務侵占罪如何準確定性的四大定性法則。

1．“工作之便”抑或“職務之便”定性法則

在實際案例中，如果行為人利用“工作之便”竊取單位財物的應定性為盜竊罪;如果利用“職務之便”竊取單位財物的則為職務侵占罪。

“工作之便”，是指行為人熟悉作案環(huán)境與條件，利用其接近他人管理、經(jīng)手的單位財物的便利。它是一種與工作職責不相關、不具有職務性的情形。它是行為人因為工作而熟悉作案環(huán)境，憑借單位職員的特殊身份相對比較容易接近作案目標的便利。行為人即使有這種“工作之便”，也不會因而對單位財物產(chǎn)生實際控制，但會因而便于接近單位財物。

“職務之便”，是指行為人利用自己主管、經(jīng)手、管理單位財物的便利。主管是指對單位財物有決定、安排、使用的權(quán)力;經(jīng)手是指行為人因工作需要，對單位財物具有臨時的實際控制權(quán);管理是指對單位財物直接負有保管與處理的職責。［4］這些都要從行為人的具體單位工作職責角度作實質(zhì)分析，分析行為人是否有基于職責范圍內(nèi)的權(quán)限或者其他合法的根據(jù)及委派、授權(quán)等，而對單位財物實際支配。

就本文案例中，夏某系公司董事長劉某的駕駛員兼職秘書，其工作只是行車往返，并無保管義務，其對該單位財物沒有職責上的權(quán)限或直接關聯(lián)，劉某也沒有將財物交由夏某占有或處分，即沒有明確授權(quán)。因此，夏某不具有占有或處分單位財物的任何權(quán)利，也就是不具有經(jīng)手管理或代為保管的權(quán)利。他系憑借單位董事長駕駛員的特殊身份容易接近財物的“工作之便”，趁劉某不在車內(nèi)之際，采用秘密手段竊取單位財物，應該定性為盜竊罪。

2．是否“具有合法權(quán)限持有、管理單位財物”定性法則

判斷行為人是否具有合法權(quán)限持有、管理單位財物，可從四個角度展開:第一，實際工作職責。一種是有一定職務。如董事、監(jiān)事、經(jīng)理、會計等，對單位財物具有實際的主管、監(jiān)督、管理等職責。第二，具有合法根據(jù)。從事一定勞務而合法保管、持有本單位的財物。第三，受單位臨時性委派或授權(quán)。行為人依據(jù)本單位或者相關領導的授權(quán)而占有或者控制單位的財物。在現(xiàn)實生活中，單位職工因為實際情況而被賦予與名義職務不同的實際職務也是常有之事。第四，一般社會觀念推知高度的信任關系。張明楷教授曾說過:“刑法上的占有通常屬于上位者，而不屬于下位者，即使下位者事實上握有財物，或事實上支配財物，也不過是單純的監(jiān)視者或者輔助者。因此下位者基于不法所有的目的取走財物的，成立盜竊罪。如果上位者與下位者具有高度的信任關系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時，就應該承認下位者的占有，下位者任意處分財物，就不構(gòu)成盜竊罪，而構(gòu)成其他罪。”［5］如果不存在類似的具體依據(jù)，但是行為人與有權(quán)管理人具有高度的信任關系，按照一般社會觀念認為行為人被授予了一定的處分權(quán)時，行為人非法占有財物，也應定性為職務侵占罪。綜上，應當根據(jù)事實情況來確定行為人的職務范圍，進而判定是否利用職務之便。

案例中，如果劉某曾經(jīng)授權(quán)夏某在其不在時對車內(nèi)財物進行保管，或者夏某與劉某之間存在高度信任關系，則夏某作為單位司機雖然對單位財物沒有管理、經(jīng)手職責，但是這些財物已處于司機的實際占有和支配范圍。從一般社會普遍觀念判斷，司機對這些財物負有保管、看護的義務，這些財物已處于夏某的實際占有和支配范圍，夏某對單位車輛及車上財物均負有保管職責。如果這樣，夏某利用了作為公司董事長駕駛員兼職秘書的“職務之便”，采用竊取的方式將本單位的財物非法占為己有，其行為定性為職務侵占罪。

3．法益定性法則

刑法的本質(zhì)是犯罪行為具有社會危害性，從法益的角度，是某行為侵犯了法律法規(guī)所保護的某種權(quán)益。盜竊罪侵犯的法益是公私財物的所有權(quán)，而職務侵占罪侵犯的是雙重法益，包括單位財產(chǎn)所有權(quán)和信賴利益。在我國，職務侵占罪自1995年開始與貪污罪分離，其源于貪污罪具有潛在的法益兼容性。我國貪污罪侵犯的法益是國家公務員公務行為的廉潔性，而職務侵占罪侵犯的法益是非國家公務人員的單位主體行為的廉潔性。職務侵占罪侵犯的信賴利益是指的單位與個人之間的建立誠信關系［4］，是否侵犯信賴利益是區(qū)分盜竊與職務侵占罪的關鍵。

案例中，夏某系公司董事長劉某的駕駛員兼職秘書，如果根據(jù)案件具體情況，可以看出夏某已經(jīng)獲得了單位以及相關領導的信任，對車子上的財物具有一定保管權(quán)，則判斷該單位與夏某之間建立了一定的誠信關系。夏某系侵犯這種信任法益，趁劉某不在車內(nèi)之際，采用秘密手段竊取單位財物，應該定性為職務侵占罪。

4．被侵犯財物的狀況定性法則

所侵犯的財物狀況也是兩罪定性的有力線索，因為被侵犯財物的狀況是判斷行為人與財物之間關系的重要依據(jù)。如果所有人對財物采取封緘、加鎖、加密等措施，則表明其對財物無放棄、轉(zhuǎn)讓支配的意思。即使行為人占有，并不代表其可以自由控制封存內(nèi)容物，未經(jīng)明確授權(quán)或者委托，行為人沒有權(quán)利侵犯，如果侵犯，則視為盜竊。我國刑法規(guī)定:郵政工作人員利用運輸、投遞郵件的便利，竊取郵件的，以盜竊罪論。就是因為郵政工作人員不可以自由處分郵件中的財物，如果從郵件中竊取財物定性為盜竊罪。

案例中，夏某主要負責為劉某服務開車。一種情況，如果劉某在車上放著的現(xiàn)金、外幣、超市卡存放比較隱秘、甚至加鎖等狀況，則表示劉某對車上財物無轉(zhuǎn)讓支配的意思。其離開車輛時，劉某也始終認為這些財物在自己的保管范圍，夏某對該財物非經(jīng)明確授權(quán)，不具有占有或處分的權(quán)利。夏某采取竊取方式對這些財物占有，應定性為盜竊。另一種情況，如果劉某在車上放著的現(xiàn)金、外幣、超市卡隨意放置車內(nèi)設施表面，則表示劉某對夏某具有充分的信任，其離開車子時，劉某基于信任及慣例，認為夏某對這些財物具有保管的義務。夏某對車上財物具有保管職責，夏某利用了駕駛員兼職秘書的職務所形成便利條件，采用竊取的方式將本單位的財物非法占為己有，其行為定性為職務侵占罪。

［1］秦瀟楠．職務侵占罪與盜竊罪的區(qū)分探析［D］．太原:山西大學，2012:16．

［2］黃曉平．盜竊罪與職務侵占罪辨析［J］．中國檢察官，2010（1）:3．

［3］阮齊林．刑法［M］．北京:世界知識出版社，2006:369．

［4］劉根娣．職務侵占罪與盜竊罪若干疑難問題辨析［J］．犯罪研究，2010（6）:82．

［5］張明楷．刑法學（下）［M］．北京:法律出版社，1997:774．