張艾妮

(廣東海洋大學(xué)法學(xué)院，廣東湛江 524025)

一、漁業(yè)資源性質(zhì)之爭

英美等西方國家的學(xué)者近年熱烈爭辯的學(xué)術(shù)話題之一乃是漁業(yè)資源的法律屬性，也即:漁業(yè)資源到底屬于公有之物還是私有之物?之所以有漁業(yè)資源屬性的公產(chǎn)與私產(chǎn)之爭是由兩個層面的因素造成的:一是漁業(yè)資源的有用性，即漁業(yè)資源對人類具有食物、觀賞、休閑、生態(tài)等多重功能;二是漁業(yè)資源被過度開發(fā)引起的資源衰退日顯嚴(yán)重。資源的稀缺性激起了學(xué)者們的研究興趣。我國《漁業(yè)法》一貫將漁業(yè)的保護(hù)、增值、開發(fā)與合理利用作為其指導(dǎo)思想。漁業(yè)資源的日益枯竭并非中國獨有的問題。就是在養(yǎng)殖業(yè)和捕撈業(yè)極其發(fā)達(dá)的當(dāng)今美國也面臨相同困局。美國有學(xué)者曾于2003年撰文指出，諸如金槍魚、馬林魚和旗魚之類的掠食性魚類減少了約90%〔1〕Ransom A.Myers ＆ Boris Worm，Rapid Worldwide Depletion of Predatory Fish Communities，NATURE，2003(428)，pp.280，282.。2006年又有學(xué)者再次警告——若現(xiàn)行的捕撈形勢任其發(fā)展，世界魚資源必將走向枯竭〔2〕Boris Worm et al.，Impacts of Biodiversity Loss on Ocean Ecosystem Services，SCI. ，2006(314)，pp.787，790.。學(xué)者的憂憤吸引了理論界和政府界的眼球。

看似取之不盡用之不竭的漁業(yè)資源何以面臨枯竭之威脅?本文認(rèn)為有兩個因素起到了決定性作用:一是“漁業(yè)公地悲劇”(Tragedy of the Commons)使然〔3〕Garrett Hardin，The Tragedy of the Commons，SCI.，1968(168)，p.1243.“公地悲劇”最初源自著名生物學(xué)家G·哈丁(GarrettHardin)1968年在《公地悲劇》一書中一個形象的比喻。他描述的是一個公共牧場的命運。這個牧場不為任何人擁有但卻可以為任何一個人使用。在此種情形下，每一個牧人基于自利，以犧牲整個共同體的利益為代價，使自己對公地的利用最大化。每一個牧人每多放牧一頭牲畜都可以從共同體的福利中獲益，而過度放牧的成本卻被分?jǐn)偨o了牧場的每一個使用者。若所有牧人都對公共牧場的開放性創(chuàng)造的激勵做出反應(yīng)，該牧場就會被過度放牧。。建基于漁業(yè)資源屬于公有之物的傳統(tǒng)觀念之上，人們得出的結(jié)論便是漁業(yè)資源被無節(jié)制地開發(fā)了。二是“競爭性捕撈”(Race to the Fish)〔4〕Jonathan H.Adler，Conservation Through Collusion:Antitrust as an Obstacle to Marine Resource Conservation，WASH. ＆ LEE L.REV.，2004(3)，p.61.。設(shè)立禁漁期和設(shè)置捕撈限額是通行于世界的行政措施，但是，作為“理性經(jīng)濟(jì)人”之捕撈者千方百計要捕撈較大比例的漁獲物或在較短的捕撈期內(nèi)盡可能多地捕撈。惡性競爭必然導(dǎo)致惡劣后果。

如何破解漁業(yè)公地悲劇和消除競爭性捕撈的激勵因素?美國理論界目前基本上有兩條思路:一是建立“漁業(yè)財產(chǎn)權(quán)”(Property Rights in Fisheries)制度。持此一主張的學(xué)者主要是“索利曼學(xué)派”(Soliman School)，主張以財產(chǎn)權(quán)概念為據(jù)創(chuàng)造“個人可轉(zhuǎn)讓漁業(yè)配額”(Individual Transferable Quotas，ITQ)概念〔5〕Soliman，Adam，Individual Transferable Quotas in World Fisheries:A Legal Analysis and the Property Right Dimension，WASH.＆ LEE L.REV.，2006，p.124.。近年，我國也有學(xué)者持類似見解:漁業(yè)財產(chǎn)權(quán)概念作為破解我國漁業(yè)公地悲劇的有效回應(yīng)，可以從多個方面彌補(bǔ)漁業(yè)行政管理的制度性缺陷〔6〕周立波.漁業(yè)財產(chǎn)權(quán)與海洋漁業(yè)資源養(yǎng)護(hù)制度的構(gòu)建［J］.中國漁業(yè)經(jīng)濟(jì)，2011，(1):91-96.。二是倡導(dǎo)漁業(yè)資源的私產(chǎn)化(Privatization)〔7〕在這里，“私產(chǎn)”(Private Property)是相對于“漁業(yè)為公有資源”的傳統(tǒng)概念而言的。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，漁業(yè)之類的自然資源之所以被過度開發(fā)，其原因乃是人們把“魚”當(dāng)作“共同的、公有的”資源，由此導(dǎo)致競爭性捕撈現(xiàn)象，從而造成漁業(yè)的可得利潤喪失。。持此一觀點的學(xué)者主要是“戈登學(xué)派”(Gordon School)。戈登最早于1954年發(fā)表了有關(guān)具有公有財產(chǎn)性質(zhì)的資源之經(jīng)濟(jì)原理的論文〔8〕H.Scott Gordon，The Economic Theory of a Common-Property Resource:The Fishery，J.POL.ECON.，1954(62)，pp.130，131.。受到戈登的啟發(fā)，斯哥特(Scott)教授于1955年在其著名論文中首創(chuàng)“單獨所有制”(Sole Ownership)概念，對漁業(yè)資源的單獨所有問題進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)分析。他比戈登走的更遠(yuǎn)，甚至認(rèn)為只要實行私產(chǎn)化，漁業(yè)資源的現(xiàn)值就會獲得最大化。當(dāng)然，前提是漁業(yè)資源的利用者在一定時期內(nèi)能夠確定無疑地?fù)碛袑υ撡Y源的財產(chǎn)權(quán)利〔9〕Anthony Scott，The Fishery:The Objectives of Sole Ownership，J.POL.ECON. ，1955(63)，p.116.。

雖然上述兩派學(xué)者的徑路各有其價值取向，但無論是索利曼學(xué)派還是戈登學(xué)派均以排除“魚為公有之物、漁業(yè)為公共資源”之傳統(tǒng)公產(chǎn)觀念為出發(fā)點，著力探尋靈活而富有市場激勵因素的漁業(yè)管理制度。與這一思潮形成鮮明對比的是，我國上世紀(jì)80年代中期出臺的《漁業(yè)法》絲毫沒有顧及市場方法對漁業(yè)行政管理的巨大意義。

不過，需要指出的是，美國的經(jīng)驗是根據(jù)美國漁業(yè)管理的實踐總結(jié)而來的，不可照搬。換言之，對于漁業(yè)資源推行市場管理手段，即使在美國也有爭議。雖然2004年美國聯(lián)邦政府建議國會對1976年“美國漁業(yè)養(yǎng)護(hù)與管理法”(Magnuson-Stevens Act，2000年修正)再次作出修正，以此確認(rèn)漁業(yè)管理者被授權(quán)創(chuàng)設(shè)專有介入權(quán)(Dedicated Access Privileges)，2006年國會通過的《馬格努遜—斯迪文漁業(yè)資源養(yǎng)護(hù)與管理再授權(quán)法》將此種介入特權(quán)命名為“有限介入權(quán)計劃”(LAPPs)，允許州政府設(shè)計各種基于市場的管理工具，但是，環(huán)保主義者、捕撈者和科學(xué)家隨即擔(dān)心政府很可能把公有的漁業(yè)資源轉(zhuǎn)化為私產(chǎn)，不再盡職管理。

公共信托原則再度成為美國漁業(yè)法學(xué)界熱議的話題。傳統(tǒng)上，按照公共信托原則，某些資源——特別是可航行的和漲潮的水域及水下土地，是由政府為人民受托管理，政府是人民的受托人。它對政府施加了不得分割這些公共信托資源的不作為義務(wù)，也要求政府履行保護(hù)與保全此類資源以供公眾之用的積極義務(wù)〔10〕Jeffrey W.Henquinet＆ Tracey Dobson，The Public Trust Doctrine and Sustainable Ecosystems:A Great Lakes Fisheries Case Study，N.Y.U.ENVTL.L.J. ，2012(14)，pp.322，347.。經(jīng)過州和聯(lián)邦最高法院的多個經(jīng)典判例，公共信托理論擴(kuò)大了其適用的空間范圍，涉足漁業(yè)資源的管理領(lǐng)域，進(jìn)而演變成為美國現(xiàn)代漁業(yè)管理法的基礎(chǔ)理論，支撐起整個漁業(yè)法治。

反觀我國，漁業(yè)資源被過度開發(fā)的問題得不到有效遏制。雖有實行近三十年的漁業(yè)法但是制度實效較為低下。美國的漁業(yè)法治也絕非完美無缺，也并非放之四海皆準(zhǔn)，但是，其通過司法判例和國會立法確立起來的漁業(yè)公共信托理論確實可以作為我國借鑒的制度文明成果，為我所用。本文基于歷史的視角，從司法判例的解釋方法出發(fā)，對美國漁業(yè)公共信托理論進(jìn)行述評，旨在激起人們變革漁業(yè)管理法的熱情，深入或持續(xù)跟進(jìn)研究公共信托法，希望我國對漁業(yè)法作第三次修正時將之轉(zhuǎn)化為法律條款，確實起到調(diào)整人之行為的法律規(guī)范的作用〔11〕張文顯.法哲學(xué)范疇研究［M］.北京:法律出版社，2001.40.。

二、公共信托原則在美國的歷史演進(jìn)

(一)古典公共信托理論

古羅馬時代的《查士丁尼法典》(Justinian Code)曾經(jīng)以法律條文的形式記載了這樣一段文字:“按照自然法，空氣、流動的水、大海及海岸諸物，屬于共同所有。”〔12〕J.INST.2.1.1(J.B.Moyle trans.).這種將海洋識別為公有之物的觀念被認(rèn)為發(fā)端于古典公共信托原則。1225年《英國大憲章》(Magna Carta)承繼了《查士丁尼法典》的規(guī)定，迫使當(dāng)時的約翰國王廢除了其王室排他性的捕魚權(quán)和狩獵權(quán)。因為這一權(quán)利侵害了公眾對此類公共資源的利用權(quán)。英格蘭普通法后來極大地發(fā)展了公共信托理論。據(jù)美國學(xué)者阿奇爾(Archer)教授的考證，北美殖民地獨立之后，英格蘭的普通法制度為美國各個司法管轄區(qū)的最高法院乃至聯(lián)邦最高法院所堅持，凡涉及海洋和海岸管理的案件莫不援引公共信托理論作為裁決依據(jù)〔13〕JACK H.ARCHER ET AL.，THE PUBLIC TRUST DOCTRINE AND THE MANAGEMENT OF AMERICA’S COASTS，B.C.ENVTL.AFF.L.REV.，1994，p.126.。

就古典公共信托理論融入美國普通法的進(jìn)程而言，有數(shù)個經(jīng)典案例值得回顧。以時間為序，不得不提的是1821年美國新澤西州最高法院審判的阿諾德訴穆迪案(Arnold v.Mundy)。它在美國司法史上第一次通過州法院判例的形式解說了公共信托原則，認(rèn)為:州政府不得剝奪公眾利用公共資源的共有權(quán)利(Common Right)，如果州政府否定公眾的此種利用之權(quán)，必將導(dǎo)致公眾遭遇痛苦〔14〕Arnold v.Mundy，N.J.L. ，1821，p.78.。本案中法院限制州政府對公有牡蠣養(yǎng)殖場行使處分之權(quán)。雖然這一判例沒有正面和直接提及“公共信托”的概念，但是它至少表明州政府對公共資源的處分權(quán)必須與公眾的利用權(quán)進(jìn)行權(quán)衡。換言之，州政府在此種權(quán)利結(jié)構(gòu)之中充當(dāng)?shù)氖鞘苄磐腥说慕巧Ｕ嬲苯诱撌龉残磐欣碚摰呐欣?842年美國最高法院審判的馬丁訴瓦德爾案(Martin v.Waddell)。法院解釋說:海岸、河流、水灣、海灣以及水體覆蓋下的土地，為整個共同體的福利而被設(shè)立了“公共信托”(Public Trust)，供所有人自由地航行和漁牧之用——即使政府已將該土地劃撥個人，也是如此〔15〕Martin v.Waddell，U.S.，1842，pp.367，411.。在法院看來，某些公共資源之存在，其功能是為了不特定多數(shù)人之利益。即使該資源已經(jīng)在法律上成為私人所有權(quán)的客體，在其上也承載者公共利益，不得濫用。即使美國有法官造法的普通法傳統(tǒng)，但是公共信托理論適用范圍的拓展仍顯緩慢。有關(guān)信托利益控制權(quán)的移轉(zhuǎn)問題直到美國最高法院1892年審理的伊利諾斯州中央鐵路公司訴伊利諾斯州政府案(Illinois Central Railroad Company v.Illinois)才有深入的論述〔16〕Ill.Cent.R.R.Co.v.Illinois，U.S.，1892，p.146.。此案爭議的焦點是:州立法機(jī)關(guān)是否有權(quán)將芝加哥港水體覆蓋之下的土地劃撥給一家私人公司。該州法院認(rèn)為州政府對可航行水道水下之土地?fù)碛械男磐欣婵刂茩?quán)僅當(dāng)符合下列情形之一的，始可轉(zhuǎn)讓:一是轉(zhuǎn)讓將有利于增大公眾對被轉(zhuǎn)讓土地的利益;二是轉(zhuǎn)讓不會實質(zhì)性地?fù)p害公眾對剩余土地和水體享有的利益。該案最突出的歷史貢獻(xiàn)在于美國最高法院承認(rèn)各州有權(quán)設(shè)計各自的公共信托理論，使之形成與各州的實際情況相適符合的內(nèi)涵。1894年謝弗萊訴鮑爾比案(Shively v.Bowlby)與之類似，法院堅持認(rèn)為私人土地所有者對毗鄰的可航行水域的海岸的利用，當(dāng)由州政府自由酌定〔17〕Shively v.Bowlby，U.S. ，1894，p.57，58.。1899年夏威夷州最高法院在金訴奧弗萊土地公司案(King v.Oahu Ry.＆Land Co.)中就確認(rèn)公共信托適用于一切可航行的水道及水下土地〔18〕King v.Oahu Ry. ＆ Land Co.，Haw.，1899，pp.717，723.。進(jìn)入21世紀(jì)以來，夏威夷州最高法院作出的判決充分地反映了普通法和州憲法對公共信托原則的支持〔19〕In re Water Use Permit Applications，Haw.，2000，pp.409，442.。特別值得一提的是，夏威夷州憲法明文要求對該州所有的公共資源——特別是水資源，設(shè)立公共信托。自此，古典公共信托理論通過司法判例進(jìn)入了美國州憲法和部分州的制定法。

(二)公共信托理論對美國漁業(yè)資源的適用

古典公共信托理論漸次融入美國司法判例體系之后，其基本內(nèi)涵逐步擴(kuò)張，形成了現(xiàn)代公共信托理論，其中最突出的法律特征是它在空間范圍上的延伸。1892年伊利諾斯州中央鐵路公司一案曾經(jīng)指出:我國有一條既定的法律準(zhǔn)則——潮汐水域下覆土地之所有權(quán)、統(tǒng)治權(quán)和主權(quán)，若土地在多個州的界限之內(nèi)者，由土地延伸所至的各州政府行使。法院當(dāng)時還就公共信托原則在英美兩國適用的空間范圍的差異作了一番粗淺的對比。在美國，州政府擁有對潮汐水面之下土地的所有權(quán)，但要根據(jù)潮汐的起落來最終確定。在英國，普通法僅允許將該原則適用于潮汐水域，但美國早期的法院判決就已經(jīng)將該原則擴(kuò)大適用于可航行的水道。而且，州政府對此類水域下覆土地之權(quán)利必然承載著對此類土地上覆水體的控制之權(quán)——此類土地作何用途，在所不問〔20〕王建廷.正義原則與國際合作應(yīng)對氣候變化的激勵機(jī)制——從法哲學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉視角［J］.現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)探討，2011，(5):101.。因此，美國版的公共信托原則被擴(kuò)大適用于州政府控制的各類水域，包括可航行的水域、潮汐形成的水域及其下覆土地。

自1892年判例以來，州法院已經(jīng)將公共信托原則此前適用的空間范圍作了極大的擴(kuò)張，甚至允許對湖泊、支流、河岸、含水土層、沼澤、濕地、泉水、地下水設(shè)立公共信托〔21〕Zachary C.Kleinsasser，Public and Private Property Rights:Regulatory and Physical Takings and the Public Trust Doctrine，B.C.ENVTL.AFF.L.REV.，2005(32)，pp.421，425.。有美國學(xué)者呼吁將公共信托進(jìn)一步擴(kuò)大適用于其他的一些資源，如對諸如電子頻譜之類的無體物設(shè)立公共信托〔22〕Patrick S.Ryan，Application of the Public-Trust Doctrine and Principles of Natural Resource Management to the Electromagnetic Spectrum，MICH.TELECOMM.＆ TECH.L.REV.，2004(10)，p.285.。有些州甚至走得更遠(yuǎn)，主張對水以外的資源(如公園、森林、野生動物及生態(tài)系統(tǒng))也要求設(shè)立公共信托。法律是利益的衡器。因此，若無節(jié)制地適用公共信托原則很可能導(dǎo)致私人土地所有者的抗議，因為他們擔(dān)心其財產(chǎn)權(quán)益受到過大的威脅。這種抵制情緒必然催生限制性立法。愛荷華州立法機(jī)關(guān)直接頒布了制定法，禁止將公共信托適用于州托管之土地及取水權(quán)〔23〕Michael C.Blumm et al.，Renouncing the Public Trust Doctrine:An Assessment of the Validity of Idaho House Bill，ECOLOGY L.Q. ，1997(24)，pp.461，473.。

公共信托原則適用范圍的擴(kuò)張對于“漁業(yè)管理”(Fishery Management)具有重要的制度價值。之所以如此是因為這些州表示愿意將之適用于那些關(guān)系國計民生的環(huán)境資源——當(dāng)然包括了漁業(yè)資源。1971年加利福尼亞州法院在馬克斯訴維特尼案(Marks v.Whitney)中極力主張擴(kuò)大適用公共信托原則，理由是它十分靈活，足以滿足變化中的公共需要。這意味著法院要限制州政府創(chuàng)設(shè)過多的“基于市場的工具”，〔24〕所謂“基于市場的工具”是指通過在此類公共資源中創(chuàng)設(shè)私人財產(chǎn)權(quán)利的方式，實現(xiàn)對公共資源的管理。旨在保護(hù)公共漁業(yè)資源。然而，在公共信托原則語境下，州政府負(fù)有保護(hù)某些公共資源的“肯定性義務(wù)”，所以，法院盡管知道政府的努力可能對私產(chǎn)業(yè)主造成潛在的負(fù)面沖擊但也愿意支持政府的做法〔25〕李良才.氣候變化條件下海洋環(huán)境治理的跨制度合作機(jī)制可能性研究［J］.太平洋學(xué)報，2012，(6):71.。就此而論，對于漁業(yè)管理制度的設(shè)計而言，“有限介入權(quán)計劃”將會受到公共信托原則的嚴(yán)格審查，以確保漁業(yè)資源中的公共利益得到了保護(hù)。因此，公共信托理論由土地、水體、海岸的適用延伸至無體之物，甚至漁業(yè)資源，其適用客體或?qū)ο蟮牟粩鄶U(kuò)張證明了它的靈活性和適應(yīng)性。

近海水域一直屬于沿海國國內(nèi)法意義上的公共信托的客體，而專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)水域在1982年《聯(lián)合國海洋法公約》出臺之前卻一直被看作“全球公地”(Global Commons)〔26〕“公海自由”的傳統(tǒng)觀念至少可以追溯到格勞修斯的《海洋自由論》，其著名論斷為“所有國家的人民享有捕魚和航行自由”。。1982年《聯(lián)合國海洋法公約》誕生以來，若干沿海國家的單邊聲明，以及通過各自的國內(nèi)立法，極力主張對各自的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)水域擁有某些權(quán)利，包括但不限于“排他性捕魚權(quán)”(Exclusive Fishing Rights)。事實上，此前適用于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的公海自由觀念原本內(nèi)在地含有這樣一條原則——某些資源(包括魚)屬于“無主物”(Res Nullius):“不屬于任何人之物——只要它們是野生的、自由自在的?！薄?7〕HUGO GROTIUS，MARE LIBERUM(Ralph Van Deman Magoffin trans.，Batoche Books Ltd.2004)(1609).這種公開獲取漁業(yè)資源的做法與公共信托原則背道而馳。后者實質(zhì)上將漁業(yè)確立為“公共池塘資源”(Common Pool Resource)，僅供有限的群體使用，也即設(shè)立了公共信托制度的州政府所管轄之下的人民才能共享此類漁業(yè)資源。“全球公地”概念雖然可能永久存在，但是它并沒有一般性地要求世界各國承擔(dān)保護(hù)公海漁業(yè)資源的國家責(zé)任。目前僅通過國際條約在有限的程度上對之進(jìn)行保護(hù)。因此，雖然公共信托原則從近海潮汐地向?qū)俳?jīng)濟(jì)區(qū)的擴(kuò)張看起來似乎是自然而然的結(jié)果，但是，公海制度的發(fā)展史表明這是對過去的實踐的一種顛覆。在某些方面，美國調(diào)整專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)漁業(yè)的聯(lián)邦法律已經(jīng)與公共信托原則的要求趨于一致。2006年美國《漁業(yè)養(yǎng)護(hù)與管理法》(Magnuson-Stevens Act)設(shè)立的“國家標(biāo)準(zhǔn)”就明文禁止對來自不同的州的居民實施歧視性漁業(yè)養(yǎng)護(hù)與管理措施?！敖蛊缫曉瓌t”是與州法院創(chuàng)設(shè)的“公共信托理論”保持一致的，允許本地漁業(yè)管理當(dāng)局對利用其海灘之人收取合理的費用，但“不得區(qū)別本州居民和非本州居民而予以歧視”?！?8〕Borough of Neptune City v.Borough of Avon-by-the-Sea，N.J.，1972，p.245.該案僅以公共信托理論為依據(jù)裁判案件，沒有根據(jù)平等保護(hù)或商業(yè)條款作為判決基礎(chǔ)。據(jù)此可以斷言，漁業(yè)公共信托理論在美國的發(fā)展是不可逆轉(zhuǎn)的，有在美國管轄水域普遍適用的可能。

在這里，還要深入論述的一個問題是:聯(lián)邦政府是否可以對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)水域設(shè)立其他類型的公共信托。美國個人捕撈配額審核委員會〔29〕該委員會是在美國國會的指導(dǎo)下成立的，其法律依據(jù)是1996年《漁業(yè)養(yǎng)護(hù)與管理法修正案》，成員有科學(xué)家、法學(xué)家和有漁業(yè)管理經(jīng)驗的政府職員。曾經(jīng)總結(jié)道:主權(quán)權(quán)力(Sovereign Authority)必然伴隨主權(quán)責(zé)任(Sovereign Responsibility)〔30〕李良才.氣候變化的損害賠償與國家責(zé)任問題研究［J］.東北亞論壇，2012，(1):65.。然而，聯(lián)邦政府對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的資源有“支配權(quán)”(Dominion)未必就可以據(jù)此認(rèn)定此類資源當(dāng)然就成為了公共信托的對象。不過加利福尼亞州一案的法院判決意見表明，對領(lǐng)海的資源可以成立某種其他形式的公共信托關(guān)系。加州政府辯稱:聯(lián)邦政府以往的行動發(fā)出的信號是聯(lián)邦政府喪失了對聯(lián)邦水域的資源享有的權(quán)利。法院駁斥了此種辯解，認(rèn)為美國“在這里就像在其他地方一樣”以信托方式使全體美國人對之享有利益，因此，它不得因其政府職員的錯誤行動而導(dǎo)致其喪失權(quán)利。盡管這些措辭并沒有清楚地表達(dá)出公共信托理論實際上在聯(lián)邦水域得到了適用這一層含義，但是法院對“信托”(Trust)一詞的使用確實表明聯(lián)邦政府負(fù)有某種保全資源的義務(wù)。不過，即使加利福尼亞州法院論及信托，此處的“信托”也未必就是公共信托理論所指的“信托”。本案中法院言及對領(lǐng)水——擴(kuò)及專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)——的資源之信托，也可以指對聯(lián)邦公共土地之信托〔31〕Jack H.Archer＆ M.Casey Jarman，Sovereign Rights and Responsibilities:Applying Public Trust Principles to the Management of EEZ Space and Resources，OCEAN ＆ COASTAL MGMT. ，1992(17)，pp.253，255.。這兩種信托之間確有區(qū)別。在兩種信托情形下，“資源開采”均占據(jù)主導(dǎo)地位，但是，公共土地承載著聯(lián)邦政府設(shè)定的一系列獨特的政策目標(biāo):開墾荒地，建立家園，擴(kuò)大城鎮(zhèn)面積，開發(fā)西部地區(qū)。專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)所在的土地不適合設(shè)立人類居住點，不利于開發(fā)，且不具備西部土地具有的多種其他用途。然而，它對于通商、航海及捕撈三合一的利用，是陸地土地難以實現(xiàn)的。這正是公共信托理論所要保護(hù)的用途。再者，絕大多數(shù)公共土地是聯(lián)邦政府通過收購方式直接獲得的，聯(lián)邦政府是唯一的所有權(quán)人和處分權(quán)人。聯(lián)邦政府對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的權(quán)利，卻要受到自由通過和飛越之權(quán)的限制。美國雖然不是《聯(lián)合國海洋法公約》的成員國，但是它默示承認(rèn)公約編撰的有關(guān)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的習(xí)慣國際法規(guī)范〔32〕George D.Haimbaugh，Jr.，Impact of the Reagan Administration on the Law of the Sea，WASH. ＆ LEE L.REV.，1989(46)，p.151.。因此，美國政府對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的控制少于對西部公共土地的控制。由于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)更像公共信托理論所適用的潮汐地，對之適用公共信托理論比適用聯(lián)邦公共土地信托理論，更有意義〔33〕美國學(xué)者賈曼教授指出:聯(lián)邦公共土地信托來自“憲法的財產(chǎn)條款”(Property Clause of the Constitution)，而《外大陸架土地法》(Outer Continental Shelf Lands Act)的立法史表明國會相信其對大陸架的礦產(chǎn)資源的權(quán)力也來自財產(chǎn)條款。由于公海的資源在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)概念誕生之前被視為“共同財產(chǎn)”(Common Property)，而現(xiàn)在聯(lián)邦政府對其中的資源為全體美國人民設(shè)立了信托，所以，按照賈曼的觀點，對之適用潮汐地信托理論，更為合理。Casey Jarman，The Public Trust Doctrine in the Exclusive Economic Zone，OR.L.REV.，1986(65)，p.1.。盡管這樣的推理并非終結(jié)性的，但是它可能說服法官將公共信托理論的適用空間擴(kuò)大到聯(lián)邦水域。法院無權(quán)廢除國會批準(zhǔn)的聯(lián)邦漁業(yè)管理措施，但是它可以通過適用公共信托理論影響此類措施的形式，對公眾在漁業(yè)資源中應(yīng)有的公共利益進(jìn)行保護(hù)。

三、公共信托原則對我國的借鑒意義

(一)公共信托原則納入我國漁業(yè)法的可行性分析

公共信托原則(The Public Trust Doctrine)最早可以追溯至羅馬法。在羅馬法上，物分為非財產(chǎn)物即不可作為個人財產(chǎn)所有權(quán)的客體的物和財產(chǎn)物即可以作為個人財產(chǎn)構(gòu)成部分的物。其中非財產(chǎn)物又分為神法物和人法物。人法物中的共有物和公有物的規(guī)定就構(gòu)成了公共信托原則的源頭。共有物(res communes)是指供人類共同享有的東西。對此，任何人、包括市民和外國人等都可以享用，如空氣、陽光和海洋等，另外海岸也是共有物。如果漁民在海岸上建造漁棚，該漁棚為漁民私有，但漁民不能對其漁棚下的土地即海岸享有所有權(quán)〔34〕周枏.羅馬法原論(上)［M］.北京:商務(wù)出版社，1994.276-280.。羅馬法的共有物與公有物的思想相繼傳入西方各國。比如在13世紀(jì)的西班牙，可航行水域的公共權(quán)利已經(jīng)被確認(rèn)。這一思想在英國逐步發(fā)展為公共信托原則〔35〕R.Hall，Essay on the Right of the Crown and the Privileges of the Subject in the Sea Shores of the Realm，App.vii(2d ed.1875)，p.106.。公共信托原則被引入美國后取得了迅猛的發(fā)展，主要體現(xiàn)在公共信托原則從對王權(quán)的限制轉(zhuǎn)而成為對政府權(quán)力的限制。如前所述，美國早期最著名的公共信托原則案例——伊利諾斯中央鐵路公司訴伊利諾斯州案就是一個典型的限制政府權(quán)力的例子。上百年來，公共信托原則一直被法官作為判決的依據(jù)在案件審理中反復(fù)適用，可以說，公共信托原則就是在案件的適用中逐漸發(fā)展而來的。美國的很多成文法，如美國《清潔空氣法》、美國密歇根州《自然資源和環(huán)境保護(hù)法》等都體現(xiàn)了公共信托原則的精神。在英美法系中存在和發(fā)展的公共信托理論形成了一套獨特的理論內(nèi)容和適用準(zhǔn)則。我國早在2001年就通過了《信托法》，在移植英美信托概念的基礎(chǔ)上建立起了我國民法意義上的信托制度。我國《海洋環(huán)境保護(hù)法》、《海上交通安全法》和《漁業(yè)法》分別以制定法的形式在某種程度上形成了類似于公共信托的理論雛形。比如，我國《信托法》第2條將“信托”界定為“委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為”，可見，我國民法上的信托接近于本文所言的公共信托。而且我國信托法適用于在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行民事、營業(yè)、公益信托活動。雖然此處的“信托”與本文評介的“公共信托”在內(nèi)涵上存有差異但是二者有共同的概念淵源，相互接近。又如，海洋環(huán)境是海洋漁業(yè)賴以生存與發(fā)展的載體，已經(jīng)被我國法律納入公共資源的范疇。我國《海洋環(huán)境保護(hù)法》第4條明文規(guī)定一切單位和個人都有保護(hù)海洋環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對污染損害海洋環(huán)境的單位和個人，以及海洋環(huán)境監(jiān)督管理人員的違法失職行為進(jìn)行監(jiān)督和檢舉;第5條規(guī)定國務(wù)院環(huán)境保護(hù)行政主管部門作為對全國環(huán)境保護(hù)工作統(tǒng)一監(jiān)督管理的部門，對全國海洋環(huán)境保護(hù)工作實施指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和監(jiān)督，并負(fù)責(zé)全國防治陸源污染物和海岸工程建設(shè)項目對海洋污染損害的環(huán)境保護(hù)工作。在這里，我國要求“海洋環(huán)境監(jiān)督管理人員”和“國務(wù)院環(huán)境保護(hù)行政主管部門”接受監(jiān)督、實施指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和監(jiān)督，履行其保護(hù)海洋環(huán)境的肯定性義務(wù)。不過，我國的立法沒有直接采用公共信托的措辭，但預(yù)留了公共信托理論適用的空間。再如我國《漁業(yè)法》第6條規(guī)定了國務(wù)院漁業(yè)行政主管部門主管全國的漁業(yè)工作?？h級以上地方人民政府漁業(yè)行政主管部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的漁業(yè)工作?？h級以上人民政府漁業(yè)行政主管部門可以在重要漁業(yè)水域、漁港設(shè)漁政監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。雖然漁業(yè)法沒有直接提及公共信托但“國務(wù)院漁業(yè)行政主管部門”和“縣級以上地方人民政府漁業(yè)行政主管部門”完全可以被設(shè)定為“國家”(美國為聯(lián)邦政府)和“地方”(美國為州政府)兩個層級的受信托人，分別履行信托義務(wù)，以保護(hù)和保全漁業(yè)資源。在以概念界定、邏輯演繹等大陸法系的研究方式對其進(jìn)行分析和提煉后，我們完全可以從公共信托理論中獲得若干啟示，以新的視角構(gòu)建和完善我國漁業(yè)資源法的理論體系。

(二)根據(jù)公共信托原則改進(jìn)我國漁業(yè)捕撈配額的分配制度

我國《漁業(yè)法》的基本理念是以捕撈限額制度為基本手段，防止過度捕撈。捕撈配額制度的設(shè)計思想應(yīng)當(dāng)是將允許捕撈的額度限定在捕撈產(chǎn)能之下，使?jié)O獲物的數(shù)量低于可捕撈量，使可育性魚種魚群的繁殖能力不被破壞。在保證魚作為人類食物的基本需求的同時，顧及下一代人對魚食物的需求，“代際公平”的觀念應(yīng)當(dāng)在捕撈限額制度設(shè)計中貫徹始終。“分配不均”是伴隨捕撈限額制度的詬病。如何防范與根除?本文建議引入美國法上的“基于市場的管理方法”，允許捕撈配額進(jìn)入流通市場。捕撈許可證不可轉(zhuǎn)讓但持證人依法獲得的年度捕撈配額應(yīng)當(dāng)允許自由交易，實現(xiàn)漁船之間的“個人捕撈額”(IFQ)的轉(zhuǎn)讓自由，作為自律性調(diào)節(jié)機(jī)制，比單純的行政強(qiáng)制措施要有效率得多。這樣，由作為公共信托人的漁業(yè)管理部門通過行政調(diào)配轉(zhuǎn)而由市場進(jìn)行調(diào)節(jié)，可以有效地克服捕撈配額分配不均及分配權(quán)力尋租現(xiàn)象。

漁業(yè)資源歷來被界定為公共資源。對于“野生的、自由自在游動的魚”，人們一直認(rèn)為屬于無主物。于是，捕魚自由一度成為“公地悲劇”的魔咒。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)者長期進(jìn)行漁業(yè)資源的“公產(chǎn)”與“私產(chǎn)”的辯論，其實質(zhì)在于:在公共漁業(yè)資源開發(fā)的過程中，應(yīng)當(dāng)引入“私人財產(chǎn)權(quán)”概念，界定清晰的產(chǎn)權(quán)，以此破解公地悲劇?！坝邢藿槿霗?quán)”(LAPP)應(yīng)運而生并成為日漸增多的一種現(xiàn)代化漁業(yè)管理手段。它可以視為一個“空白條款”，可以包容各種基于市場的管理工具，應(yīng)對競爭性捕撈。有限介入權(quán)可以與我國漁業(yè)法上已有的捕撈配額制結(jié)合起來，形成具有可轉(zhuǎn)讓性的激勵工具。

專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)水域傳統(tǒng)上被視為“全球公地”(Global Commons)。但是，通過考察美國公共信托理論的歷史演進(jìn)過程，不難發(fā)現(xiàn):近海一直屬于公共信托理論適用的范圍，為了“全體美國人民之利益”，美國聯(lián)邦政府將該理論延伸適用至3海里以外200海里以內(nèi)的“漁業(yè)養(yǎng)護(hù)區(qū)”(后來為專屬經(jīng)濟(jì)區(qū))。此種擴(kuò)張是通過數(shù)個判例逐步實現(xiàn)的。可見，美國雖然不是《聯(lián)合國海洋法公約》的成員國但它實際上行使了公約規(guī)定的實質(zhì)性權(quán)利。有鑒于此，作為公約成員國的中國更應(yīng)當(dāng)將專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的權(quán)利行使到恰當(dāng)?shù)某潭?。我國漁業(yè)法規(guī)定:“在中華人民共和國的內(nèi)水、灘涂、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)以及中華人民共和國管轄的一切其他海域從事養(yǎng)殖和捕撈水生動物、水生植物等漁業(yè)生產(chǎn)活動，都必須遵守本法。”在這里，該法設(shè)定其適用的地理范圍，包括了“專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)”，當(dāng)然為公共信托理論適用于此預(yù)留了制度空間。隨著近海污染的加劇，漁業(yè)資源幾近枯竭，我國商業(yè)漁船已經(jīng)在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)范圍內(nèi)進(jìn)行著“競爭性捕撈”(the Race to Fish)。我國應(yīng)當(dāng)在漁業(yè)法第三次修正時增設(shè)公共信托義務(wù)條款，要求國務(wù)院漁業(yè)管理部門履行信托義務(wù)——不但要行使捕撈配額初始分配權(quán)力，而且要履行養(yǎng)護(hù)與保全專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)漁業(yè)資源的肯定性義務(wù)。