丁 軻唐 杰

1南陽師范學(xué)院土木建筑工程學(xué)院（473061） 2河南工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院（473000）

在我國，由于WTO的加入和建筑市場的進(jìn)一步開放，國內(nèi)的外資項(xiàng)目管理均已按國際上普遍采用的由國際工程咨詢聯(lián)合會(huì)編寫的“土木工程施工合同條款”（簡稱FIDIC條款），實(shí)行嚴(yán)格的合同管理。而在內(nèi)資項(xiàng)目管理上，由于建筑市場過于向買方市場傾斜，競爭非常激烈，承包商只能通過以低報(bào)價(jià)的方式獲得工程，因此工程合同價(jià)格中所包含的利潤逐漸減少，合同風(fēng)險(xiǎn)增大。另一方面，業(yè)主一味的節(jié)約投資，往往在招標(biāo)前或在招標(biāo)文件中提出一些霸王條款，使得承包商處于非常不利的地位。在此背景下，承包商只有通過工程施工過程中的施工索賠，減少或轉(zhuǎn)移工程風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)自己，避免虧本，贏得利潤。

根據(jù)國外資料顯示工程項(xiàng)目管理中的施工索賠對于降低工程承包風(fēng)險(xiǎn)、獲得相應(yīng)承包收益影響很大。在正常情況下，工程項(xiàng)目承包能取得的利潤為工程造價(jià)的3%～5%。而在國外，許多工程通過施工索賠能使工程收益的改善達(dá)到工程造價(jià)的6%～16%,如在美國有人統(tǒng)計(jì)了由政府管理的22項(xiàng)工程，發(fā)生施工索賠的次數(shù)達(dá)427次，平均每項(xiàng)工程施工索賠約20次，施工索賠金額約占總合同額的6%左右，施工索賠成功率占93%。所以，我們國內(nèi)的項(xiàng)目管理者應(yīng)該提高對施工索賠的認(rèn)識，加強(qiáng)施工索賠理論和施工索賠方法的研究，正確對待和認(rèn)真做好施工索賠工作，這對維護(hù)承包商的合法權(quán)益具有十分重要的意義。項(xiàng)目管理中施工索賠的起因、尋找施工索賠機(jī)會(huì)、收集施工索賠證據(jù)、施工索賠的程序等問題進(jìn)行探討。

1 施工索賠的起因

由于建筑產(chǎn)品的設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、經(jīng)營的特點(diǎn)與其它產(chǎn)品有著本質(zhì)的區(qū)別，因此，建筑業(yè)是一個(gè)施工索賠多發(fā)的行業(yè)。通過資料和工程實(shí)際情況的分析，造成施工索賠的主要原因有以下七個(gè)方面。

1）建筑過程的難度和復(fù)雜性增大。隨著建筑業(yè)的發(fā)展，出現(xiàn)了越來越多的新技術(shù)、新工藝、新材料、新設(shè)備，業(yè)主對項(xiàng)目建設(shè)的質(zhì)量和功能要求也越來越高，越來越完善。因而使設(shè)計(jì)難度不斷增大。另一方面施工過程也變得更加復(fù)雜多變。由于設(shè)計(jì)難度加大，要求設(shè)計(jì)人在設(shè)計(jì)時(shí)，使用規(guī)范不出差錯(cuò)。盡善盡美是不可能的，往往在施工過程中隨時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，隨時(shí)解決，因而需要進(jìn)行設(shè)計(jì)變更，這就會(huì)導(dǎo)致施工費(fèi)用的變化。

2）項(xiàng)目及管理模式的變化。在項(xiàng)目承包過程中有總包、分包、設(shè)備材料供應(yīng)承包等。這些單位會(huì)在整個(gè)項(xiàng)目的建設(shè)中發(fā)生經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、工作等方面的聯(lián)系和影響。在工程實(shí)施過程中，管理上的失誤是難免的。若一方失誤，不僅會(huì)對自己造成損失，也會(huì)連累與此有關(guān)系的單位。如關(guān)鍵路線上分項(xiàng)工程的延期，會(huì)對整個(gè)工程項(xiàng)目產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，造成工期或費(fèi)用的損失。

3）業(yè)主的違約。業(yè)主的違約主要反映在未按合同約定時(shí)間交付施工場地或交付的場地不具備施工條件、未保證施工所用對水電等的需要、未及時(shí)辦理施工所需各種證件、未及時(shí)進(jìn)行圖紙會(huì)審及設(shè)計(jì)交底、沒有及時(shí)提供應(yīng)供的材料設(shè)備、未按合同約定支付工程款等造成工期或費(fèi)用的損失。

4）國家政策、法規(guī)的調(diào)整。工程造價(jià)管理部門對人工工資標(biāo)準(zhǔn)、材料預(yù)算價(jià)格等的調(diào)整、銀行貸款利率的調(diào)整、停止使用某種材料或施工設(shè)備、推廣某些新技術(shù)、新材料等，造成費(fèi)用的增加。

5）合同變更和合同缺陷。工程合同的變更次數(shù)、范圍和影響的大小與該工程招標(biāo)文件的完備性、技術(shù)設(shè)計(jì)的正確性，以及施工組織設(shè)計(jì)和施工進(jìn)度計(jì)劃的科學(xué)性直接相關(guān)。由于合同變更對工程施工過程的影響,會(huì)造成工期的拖延和費(fèi)用的增加。另外合同條款用語含糊或不夠準(zhǔn)確、條款中的漏洞、條款之間存在的矛盾、雙方對某些條款理解不一致、某些條款中隱含著較大風(fēng)險(xiǎn),即對承包商要求過于苛刻、約束不平衡，甚至發(fā)現(xiàn)條文是一種圈套等。

6）業(yè)主要求的變化導(dǎo)致大量的工程變更。這在工程實(shí)施過程中常常發(fā)生,導(dǎo)致工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)施方式和過程、工程量、工程質(zhì)量的變化；業(yè)主管理的疏忽、未履行或未正確履行他的合同責(zé)任，造成承包商的損失。

7）業(yè)主指定采購材料、設(shè)備檢驗(yàn)不合格，或未按照合同約定的時(shí)間供應(yīng)，需停工待料等，造成工期的延長和費(fèi)用的增加。

上述諸多原因造成了承包商經(jīng)濟(jì)上的損失，為了取得經(jīng)濟(jì)效益，承包商不得不進(jìn)行施工索賠。

2 尋找施工索賠的機(jī)會(huì)

根據(jù)上述分析,承包商在項(xiàng)目實(shí)施過程中，必須嚴(yán)格合同管理,但反過來說由于建筑市場競爭激烈，加上建筑市場運(yùn)行尚不健全和規(guī)范，合同約束力不強(qiáng)，承包商往往處于被動(dòng)地位，常常為了搞好關(guān)系，不敢向業(yè)主提出合理的施工索賠要求，有的是通過請客送禮等行為，來取得經(jīng)濟(jì)利益，這種現(xiàn)象的存在嚴(yán)重影響了我國工程管理水平的提高，不利于建筑行業(yè)自身的發(fā)展和將來參與國際競爭。因此，為了更好地提高經(jīng)濟(jì)效益和管理水平，必須逐漸適應(yīng)利用施工索賠的手段，尋找施工索賠的機(jī)會(huì)。為此要做好以下兩項(xiàng)工作。

1）增強(qiáng)施工索賠意識。由于國內(nèi)建筑業(yè)長期受原計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式的影響，工程項(xiàng)目管理中的施工索賠尚未真正提到議事日程上，許多承包商對它還十分陌生，所以承包商應(yīng)加強(qiáng)施工索賠的宣傳、培訓(xùn)和教育，使大家意識到這個(gè)問題的重要性。

2）全面研究國際上先進(jìn)的合同管理和施工索賠方法、措施、手段和經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)楹贤幸惶讎H通用的做法和程序，這些做法和程序?qū)κ┕に髻r有很大影響。在合同實(shí)施過程中又經(jīng)常會(huì)發(fā)生一些非承包商責(zé)任引起的,而且承包商不能影響的干擾事件。它們不符合合同約定的條款，造成施工工期和費(fèi)用的增加，是承包商的施工索賠機(jī)會(huì)，承包商必須對施工索賠機(jī)會(huì)有敏銳的感覺，尋找和發(fā)現(xiàn)施工索賠機(jī)會(huì)是施工索賠的第一步。例如業(yè)主沒有按合同約定的日期交付施工場地、接通水電等，使項(xiàng)目施工人員和設(shè)備不能進(jìn)場，工程不能及時(shí)開工，延誤工期；業(yè)主沒有按合同約定的時(shí)間和數(shù)量支付工程款等。而合同就是施工索賠的依據(jù)，因?yàn)槭┕に髻r就是針對不符合或違反合同事件，并以合同條文作為最終判定標(biāo)準(zhǔn)。因此，在日常項(xiàng)目施工管理中，首先要注重合同的管理，在合同分析、合同監(jiān)督和跟蹤中發(fā)現(xiàn)施工索賠機(jī)會(huì)，將每日的工程施工情況與合同分析的結(jié)果相對照,一經(jīng)發(fā)現(xiàn)兩者之間不符合，就應(yīng)作進(jìn)一步的分析，進(jìn)行施工索賠處理。

3 收集施工索賠證據(jù)

任何施工索賠事件的確立，其前提條件是必須有正當(dāng)?shù)氖┕に髻r證據(jù)。沒有證據(jù)或證據(jù)不足，施工索賠是難以成功的。施工索賠證據(jù)應(yīng)體現(xiàn)出真實(shí)性、全面性、關(guān)聯(lián)性、及時(shí)性和具有法律證明效力。在項(xiàng)目施工過程中，干擾事件一旦發(fā)生，就要著手進(jìn)行施工索賠證據(jù)的收集，這些證據(jù)主要包括:

1）業(yè)主的招標(biāo)文件、承包商的投標(biāo)書、工程合同及附件、業(yè)主審批的施工組織設(shè)計(jì)、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范及現(xiàn)場實(shí)施情況記錄等。

2）工程各項(xiàng)有關(guān)設(shè)計(jì)交底記錄、圖紙變更、施工指令變更等業(yè)主的變更通知；工程各項(xiàng)經(jīng)業(yè)主或監(jiān)理工程師簽認(rèn)的簽證；工程各項(xiàng)往來信件、指令、信函、通知、答復(fù)等。

3）施工現(xiàn)場的工程文件,如工程各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要；施工備忘錄；檢查員的工作日記，施工日志等；業(yè)主供應(yīng)的工程材料進(jìn)場時(shí)間、驗(yàn)收質(zhì)量記錄等方面的憑據(jù)；工程“三通一平”情況；工程施工中停電、停水和干擾事件影響的程度、日期及恢復(fù)施工的日期；工程預(yù)付款、進(jìn)度款撥付的數(shù)額及日期記錄等。

4）工程照片，照片上應(yīng)注明日期，例如表示工程進(jìn)度的照片、隱蔽工程覆蓋前的照片，業(yè)主責(zé)任造成返工和工程損壞的照片等。

5）工地的交接記錄,圖紙和各種資料交接記錄，合同雙方在工程過程中各種文件和資料的交接都應(yīng)有一定手續(xù)，要有專門的收發(fā)記錄，防止在交接中出現(xiàn)漏洞和“說不清楚”的情況。

6）國家政策文件規(guī)定等。國家、省、自治區(qū)、市有關(guān)影響工程造價(jià)、工期的文件、規(guī)定；政策性的調(diào)整文件等。

證據(jù)是施工索賠有效的前提條件，如果在施工索賠過程中提不出證據(jù)，施工索賠要求是不能成立的。按FIDIC條件，承包商最多只能獲得有證據(jù)證實(shí)的那部分施工索賠要求。因此，工程項(xiàng)目管理者必須對這個(gè)問題有足夠的重視，施工索賠的成敗往往不僅在于事件本身的實(shí)情，而且在于能否找到有利于自己的書面證據(jù),能否找到為自己辯護(hù)的合同(法律)條文。

4 施工索賠的程序

要搞好施工索賠，不僅要善于發(fā)現(xiàn)和把握住施工索賠的機(jī)會(huì)和收集好施工索賠的證據(jù)；更重要的是要會(huì)處理施工索賠，施工索賠的程序包括:

1）發(fā)出施工索賠意向通知

在項(xiàng)目施工中若發(fā)現(xiàn)施工索賠或意識到存在施工索賠機(jī)會(huì)后，承包商要做的第一件事就是要將自己的施工索賠意向書面通知給監(jiān)理工程師。這種意向通知是非常重要的，它標(biāo)志著一項(xiàng)施工索賠的開始,FIDIC《土木工程施工合同條件》第53條規(guī)定:“在引起施工索賠事件第一次發(fā)生之后的28天內(nèi)，承包商應(yīng)將他的施工索賠意向以書面形式通知工程師，同時(shí)將1份副本呈交業(yè)主”。事先向監(jiān)理工程師(業(yè)主)通知施工索賠意向，這不僅是承包商要取得補(bǔ)償?shù)谋仨毷紫茸袷氐幕疽笾唬灰彩浅邪淘谡麄€(gè)合同實(shí)施期間保持良好的施工索賠意識的最好方法。

2）提交施工索賠報(bào)告

承包商應(yīng)在承包合同約定的期限內(nèi)，或監(jiān)理工程師可能同意的其他合理時(shí)間內(nèi)遞送正式的費(fèi)用施工索賠報(bào)告。施工索賠報(bào)告的內(nèi)容應(yīng)包括：施工索賠的合同依據(jù)、施工索賠的詳細(xì)理由、施工索賠事件發(fā)生的經(jīng)過，施工索賠的要求(金額或工程延期的天數(shù))及計(jì)算方法，并要附上相應(yīng)的證明材料。如果施工索賠事件的影響持續(xù)存在，在合同約定的期限內(nèi)還不能算出施工索賠額和工期展延天數(shù)時(shí)，承包商應(yīng)按監(jiān)理工程師合理要求的時(shí)間間隔，定期陸續(xù)報(bào)出每一個(gè)時(shí)間段內(nèi)的施工索賠證據(jù)資料和施工索賠要求,在該項(xiàng)施工索賠事件的影響結(jié)束后，報(bào)出最終詳細(xì)報(bào)告，提出施工索賠論證資料和累計(jì)施工索賠額。

施工索賠的關(guān)鍵問題在于“索”、承包商不積極主動(dòng)去“索”，業(yè)主沒有任何義務(wù)去“賠”。因此，提交施工索賠報(bào)告本身就是“索”，但要讓業(yè)主“賠”，提交施工索賠報(bào)告，還只是剛剛開始，承包商還有許多更艱難的工作。

3）催促監(jiān)理工程師（或業(yè)主）對施工索賠報(bào)告進(jìn)行評審

承包商提交施工索賠報(bào)告后，應(yīng)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)催促監(jiān)理工程師(業(yè)主)對施工索賠報(bào)告進(jìn)行評審。在此過程中，監(jiān)理工程師（或業(yè)主）會(huì)對施工索賠的問題進(jìn)行反駁或提出疑問，監(jiān)理工程師結(jié)合自己掌握的資料和處理施工索賠的工作經(jīng)驗(yàn)可能就以下問題提出質(zhì)疑:施工索賠事件不屬于業(yè)主和監(jiān)理工程師的責(zé)任；事實(shí)和合同依據(jù)不足；承包商未能遵守施工索賠意向通知的要求；合同中的開脫責(zé)任條款已經(jīng)免除了業(yè)主補(bǔ)償?shù)呢?zé)任；施工索賠是由不可抗力引起的；承包商沒有劃分和證明雙方責(zé)任的大??；承包商沒有采取適當(dāng)措施避免或減少損失；承包商必須提供進(jìn)一步的證據(jù)；損失計(jì)算夸大；承包商以前已明示或暗示放棄了此次施工索賠的要求等等。為此，承包商應(yīng)做好充分準(zhǔn)備，認(rèn)真應(yīng)對監(jiān)理工程師（或業(yè)主）提出的各種質(zhì)疑并作出圓滿的答復(fù)。

4）參與施工索賠談判

如何將對方引入談判，這里有許多學(xué)問，當(dāng)然，最簡單的是遞交一份施工索賠報(bào)告，要求對方在一定期限內(nèi)予以答復(fù)，以此作為談判的開始。但在這種情況下往往談判氣氛比較緊張，要在一個(gè)友好和諧的氣氛中將業(yè)主引入談判，通常要從他關(guān)心的議題或?qū)λ欣淖h題入手。

對合同實(shí)施情況進(jìn)行回顧、分析、提出證據(jù)，這個(gè)階段重點(diǎn)是弄清事件的真實(shí)情況，如工期由于什么原因延長、延長多少、工程量增加多少、附加工程有多少、工程質(zhì)量變化多大等等。這里承包商應(yīng)不急于提費(fèi)用施工索賠要求，應(yīng)多提出證據(jù)，以推卸自己的責(zé)任。對干擾事件的責(zé)任進(jìn)行分析，這里是最容易產(chǎn)生爭執(zhí)的地方，這時(shí)承包商提出工期和費(fèi)用施工索賠。對于雙方提出的施工索賠，討論解決辦法。經(jīng)過雙方討價(jià)還價(jià)，或通過其它方式得到最終解決。

總之，在整個(gè)項(xiàng)目管理中，施工索賠管理是高層次的、綜合性的管理工作，這其中還有許多問題值得研究，需要在實(shí)踐中不斷積累經(jīng)驗(yàn)，不斷總結(jié)，不斷提高施工索賠管理水平。搞好施工索賠管理，不僅能追回?fù)p失，而且能防止損失的發(fā)生，還能夠極大地提高項(xiàng)目施工管理水平。

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