趙啟明

（山西省萬家寨引黃工程管理局 山西太原 030012）

山西省萬家寨引黃北干線工程（以下簡稱“引黃北干線工程”）是山西省萬家寨引黃入晉工程的一部分，引黃北干線工程從萬家寨水庫引水，通過已建成的引黃工程總干線從下土寨分水閘向東至朔州、大同。引黃北干線工程長156.54 km,引水5.6億m3,概算總投資49.32億元。在工程施工過程中，由于合同條件發(fā)生變化,不少承包商都提出了施工索賠。如何公正、合理地處理好索賠事件，對(duì)于化解糾紛，促進(jìn)工程建設(shè)至關(guān)重要。

1 索賠的起因

水利工程的特點(diǎn)是工程量大、投資多、工期長、參與者眾多，且所處環(huán)境有許多不確定性。引黃北干線工程全長156.54 km,包括:分水閘、隧洞、地下泵站、預(yù)應(yīng)力鋼筒混凝土管線（簡稱“PCCP”）、水庫等水工建筑物。參與建設(shè)的承包商多，沿線地理、地質(zhì)、社會(huì)環(huán)境情況復(fù)雜；工程項(xiàng)目本身和工程環(huán)境有許多不確定性，導(dǎo)致工程實(shí)施過程中實(shí)際情況同設(shè)計(jì)及合同規(guī)定不一致，這些因素造成施工工期和費(fèi)用的變化；特別是國際承包工程，由于工程合同采用FIDIC《施工合同條件》文本，管理方式、管理理念與國內(nèi)項(xiàng)目管理的不同。因此，在施工過程中，索賠的發(fā)生，是不可避免的。根據(jù)索賠發(fā)生的不同原因，引黃北干線工程索賠具體可分如下幾種情況。

1.1 業(yè)主違約

如合同簽訂后施工單位已進(jìn)場，業(yè)主由于征地等原因未能及時(shí)交付施工場地，或者設(shè)計(jì)院未能按時(shí)提供施工圖紙及變更，造成承包商人員、設(shè)備窩工損失，承包商為此提出費(fèi)用及工期索賠。

1.2 合同文件缺陷

合同缺陷通常表現(xiàn)為合同文件文本用詞不嚴(yán)謹(jǐn)甚至相互矛盾，比如在合同文本中工程所在地和采用的材差文件為不同地區(qū)，造成索賠漏洞，對(duì)于國際承包商工程款支付中人民幣和外匯的比例規(guī)定用詞不太嚴(yán)密,匯率發(fā)生變化,引發(fā)索賠爭議等。

1.3 施工合同條件變化

在工程施工過程中，不可避免地出現(xiàn)新的客觀變化，特別是像引黃北干線這樣的大型工程。由于自然條件變化或者工程前期勘測設(shè)計(jì)的局限，使得施工中設(shè)計(jì)變更頻繁造成索賠。例如：在引黃北干線工程PCCP管道安裝穿越小營水庫的施工中，遇到的實(shí)際自然條件比招標(biāo)文件所描述的更為困難和惡劣的情形，當(dāng)時(shí)正值雨季，水庫水滿，必須加修上下游圍堰，抽干管溝積水,才能安裝PCCP管道。施工投入遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了招標(biāo)文件及合同的規(guī)定，為此承包商提出索賠。例如：在北干1號(hào)洞的施工中，由于地質(zhì)條件的變化，圍堰類別的變更造成隧洞開挖及支護(hù)費(fèi)用的變化，承包商提出索賠，此類索賠占到隧洞工程索賠的一定比例。

1.4 趕工期造成的索賠

當(dāng)業(yè)主認(rèn)為施工關(guān)鍵線路上的某項(xiàng)工程的拖期將直接導(dǎo)致整個(gè)工程的拖期，工程的延期將給自己帶來重大的經(jīng)濟(jì)損失以及不良的政治影響時(shí)，業(yè)主寧可采用趕工期的措施，指令承包商加大投入，挽回已失去的工期或要求提前完工；造成承包商人工、材料、設(shè)備投入超出合同規(guī)定，引起了承包商的索賠。例如:北干1號(hào)洞是引黃北干線工程能否按期竣工的關(guān)鍵工程，為了完成引黃北干線工程竣工通水目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，根據(jù)業(yè)主指令，進(jìn)行了趕工，承包方對(duì)趕工期提出措施費(fèi)用、效率損失費(fèi)用和間接費(fèi)用的賠償要求。

1.5 因不可抗力或者意外事件導(dǎo)致索賠

不可抗力事件是指當(dāng)事人事先無法預(yù)料、無法避免、對(duì)其后果和影響無法克服的客觀事件，包括突發(fā)的自然災(zāi)害和社會(huì)事件。這些不利的因素增加了施工難度導(dǎo)致承包商所花費(fèi)的時(shí)間或者費(fèi)用增加，為此承包商提出索賠。例如：在北干大梁水庫的施工過程中當(dāng)?shù)氐木用駷榱巳〉妙~外的利益補(bǔ)償，采取了一些阻撓工程施工的行為，造成工程停工，承包商提出人工窩工、機(jī)械停滯等損失要求索賠。又例如：在北干1號(hào)隧洞TBM掘進(jìn)施工中，遇到溶洞、斷層等不良地質(zhì)條件，造成TBM掘進(jìn)機(jī)頭下沉無法正常施工，承包商提出措施費(fèi)用、人員窩工、TBM停機(jī)臺(tái)班等損失賠償要求。

1.6 其他原因引起的索賠

政策變化即后繼立法引起的索賠，即由于政策性的人工費(fèi)、稅金調(diào)整、物價(jià)的提高及政策性收費(fèi)的調(diào)整等引起的索賠；因承包人投標(biāo)策略產(chǎn)生的索賠，即通常講的“低價(jià)中標(biāo)，高價(jià)索賠”；施工技術(shù)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的提高、非承包商原因的變更返工等原因都可造成索賠事件等。

2 索賠成立的基本條件

施工索賠必須有充分的法理依據(jù)才能得到支持。承包商提出的索賠請(qǐng)求，能不能得到業(yè)主的認(rèn)可，也就是說索賠能否成立，必須具備以下條件。

1）合法性。索賠事件是由于非承包商原因引起，且承包商的索賠要求必須符合合同及法律有關(guān)規(guī)定，并具備合法、全面、充分和有效的證據(jù)。

2）合理性。承包商的索賠要求必須合情合理，符合實(shí)際情況，真實(shí)反映實(shí)際損失，采用合理的計(jì)算方法和計(jì)算基礎(chǔ)。

3）實(shí)效性。發(fā)生索賠事情并造成損失后，承包商必須按照合同規(guī)定程序在一定時(shí)限內(nèi)提出索賠意向或索賠文件。承包商不能濫用索賠權(quán)力來賺取利潤，這就要求承包商不能違反商業(yè)道德，禁止采用虛假證據(jù)、高估冒算等不正當(dāng)手段進(jìn)行索賠。

3 索賠中風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的劃分原則

索賠程序最核心的問題就是：造成索賠事件的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任究竟應(yīng)該由誰承擔(dān)，當(dāng)事雙方各應(yīng)承擔(dān)多少？例如：引黃北干線工程在施工過程中有些項(xiàng)目出現(xiàn)不能按照業(yè)主工期要求完工的情況。工程拖期，業(yè)主要求趕工，承包商提出索賠。這就要求根據(jù)具體問題，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任劃分，哪些是應(yīng)該由業(yè)主承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，哪些是由于承包商責(zé)任造成工期延誤應(yīng)由承包商承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，確定風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，才能公正合理地處理好索賠事件。確定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)，一般依據(jù)以下原則。

3.1 風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任約定原則

是指在法律規(guī)定范圍內(nèi)，根據(jù)合同的約定對(duì)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任進(jìn)行劃分。因此，雙方當(dāng)事人簽訂的工程合同是劃分當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的最基本的依據(jù)。例如:在引黃北干線工程的部分合同中規(guī)定，原材料價(jià)格上漲按照合同規(guī)定的調(diào)價(jià)公式和系數(shù)進(jìn)行材差補(bǔ)償，這就約定了原材料上漲風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的分擔(dān)原則。一旦發(fā)生約定事由，按照事先約定的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任劃分原則，承包商有權(quán)要求發(fā)包人對(duì)材差損失按照合同約定進(jìn)行補(bǔ)償。

3.2 風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任法定原則

如果當(dāng)事人沒有約定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任劃分原則或者約定不明確，發(fā)生糾紛后又不能達(dá)成協(xié)議，法律、行政法規(guī)以及《FIDIC條款》等其他相關(guān)的規(guī)范性文件，就會(huì)被采納作為劃分當(dāng)事人之間風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)的依據(jù)。

3.3 合理推定原則

在當(dāng)事人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任沒有約定或者約定不明，法律、行政法規(guī)也沒有規(guī)定的情況下，就要依照合同性質(zhì)以及行業(yè)內(nèi)的商業(yè)慣例，按照公平合理原則劃分風(fēng)險(xiǎn)。

1）在合理推定原則下，承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任主要包括:

a承包人應(yīng)正確理解招標(biāo)文件，并應(yīng)對(duì)施工現(xiàn)場等進(jìn)行實(shí)地考察，如對(duì)招標(biāo)文件有疑問，可以在投標(biāo)截止日期內(nèi)要求招標(biāo)人澄清。通常情況下，作為一個(gè)合格承包商應(yīng)承擔(dān)“預(yù)料到”或者“應(yīng)當(dāng)預(yù)料到”的項(xiàng)目承包風(fēng)險(xiǎn)，承包人不能因?yàn)橥稑?biāo)中錯(cuò)誤理解招標(biāo)文件或?qū)κ┕がF(xiàn)場不了解等為借口對(duì)因投標(biāo)報(bào)價(jià)低等造成的損失提出索賠。

b承包人應(yīng)當(dāng)對(duì)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)，不因?yàn)闃I(yè)主或者監(jiān)理的檢查驗(yàn)收減輕責(zé)任，如發(fā)生質(zhì)量事故，因此造成返工等損失由承包人全部承擔(dān)。

c承包人應(yīng)當(dāng)按照業(yè)主或者監(jiān)理批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)方案進(jìn)行施工，但為了保障工程質(zhì)量或者工期，在施工中采用了一些原施工方案中沒有的措施，屬于承包人按照合同約定本來就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，其所發(fā)生的費(fèi)用由承包人承擔(dān)。

2）在合理推定原則下，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任主要包括：

a根據(jù)合同規(guī)定，發(fā)包人有提供施工場地、具備如“四通一平”等基本施工條件、辦理應(yīng)由發(fā)包人辦理的手續(xù)等義務(wù)，因此造成的窩工等損失由發(fā)包人承擔(dān)。

b如果施工現(xiàn)場的地質(zhì)條件變化或者工程地質(zhì)條件不能滿足施工要求，超出了地質(zhì)勘探的正常范圍，發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這一風(fēng)險(xiǎn)。

c因工程設(shè)計(jì)變更等導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)。如發(fā)包人變更施工要求導(dǎo)致工期延長，政策性漲價(jià)或一周內(nèi)停電停水累計(jì)超過8 h等，產(chǎn)生的費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)。

d采取平行承包模式時(shí)的工程協(xié)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)由發(fā)包人承擔(dān)。如在大梁水庫地下泵站施工中，有土建、安裝等多個(gè)承包商，由于工作面的限制，工作相互影響，土建承包人施工，導(dǎo)致安裝承包人的有關(guān)施工作業(yè)無法進(jìn)行，此時(shí)影響承包人的工期、窩工損失就應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)。

此外，發(fā)生不可抗力影響，除合同當(dāng)事人另有約定外，也經(jīng)常需要根據(jù)情況通過合理推定來劃分當(dāng)事人之間的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

4 索賠費(fèi)用的計(jì)算方法

工程索賠的一大難點(diǎn)是如何計(jì)算索賠費(fèi)用，這也是處理索賠的終極目標(biāo)之一，在水利工程實(shí)踐中，爭議最多的往往是如何確認(rèn)損失。下面介紹幾種引黃北干線工程項(xiàng)目處理索賠事件用到的索賠費(fèi)用計(jì)算方法。

4.1 實(shí)際費(fèi)用法

是以承包商承建工程的實(shí)際開支或損失(簽證記錄或單據(jù))為根據(jù)，給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，此方法僅限于索賠超出合同規(guī)定的額外開支或損失費(fèi)用包括額外直接費(fèi)(人工費(fèi)、材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi))，加上相應(yīng)的間接費(fèi)、稅金等。這種方法爭議的焦點(diǎn)是承包商提出的“實(shí)際開支或損失”項(xiàng)目及依據(jù)是不是真實(shí)可信，實(shí)際上也經(jīng)常發(fā)生承包商編造證據(jù)，多報(bào)損失，漫天要價(jià)的情況發(fā)生。引黃北干1號(hào)洞國際標(biāo)索賠，不少索賠項(xiàng)目承包商都是按“實(shí)際費(fèi)用法”提出索賠報(bào)告，要求進(jìn)行索賠的，索賠依據(jù)就是實(shí)際支出的“額外損失”。處理此類索賠的關(guān)鍵是要分析鑒定索賠證據(jù)的真實(shí)可信性。

4.2 總費(fèi)用法（修正總費(fèi)用法）

索賠事項(xiàng)發(fā)生后，重新計(jì)算工程項(xiàng)目的實(shí)際總費(fèi)用，再減去投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)的總費(fèi)用，其公式為:索賠款額=實(shí)際總費(fèi)用-報(bào)價(jià)(合同)費(fèi)用。但這種計(jì)算方法可操作性不強(qiáng)。一般情況下是采用修正總費(fèi)用法，即：索賠款的計(jì)算僅限某工程受影響時(shí)段內(nèi)，只計(jì)算受影響的某項(xiàng)工作的實(shí)際總費(fèi)用；并按完成的量及合同價(jià)計(jì)算相對(duì)應(yīng)項(xiàng)目的投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)(合同)的費(fèi)用。與該項(xiàng)目無關(guān)的費(fèi)用，不計(jì)入總費(fèi)用內(nèi)。

4.3 分項(xiàng)法

該法是按每個(gè)干擾事件進(jìn)行計(jì)算，計(jì)算每個(gè)費(fèi)用項(xiàng)目受干擾事件影響后的實(shí)際成本或費(fèi)用值，并與合同報(bào)價(jià)中的相應(yīng)的費(fèi)用值比對(duì)，將各費(fèi)用項(xiàng)目的計(jì)算值列表匯總，得到總費(fèi)用索賠值。一般情況下只考慮直接成本，即材料、人員、設(shè)備的消耗，而忽略計(jì)算一些附加成本。

4.4 其他方法

包括合理價(jià)值法、審判裁定法和一攬子協(xié)商調(diào)解法等在引黃北干線工程索賠處理中都采用過。

5 對(duì)索賠額的限制

對(duì)索賠額的限制，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

1）根據(jù)《合同法》規(guī)定，損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的合理利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。所有一切損失都必須有證據(jù)證明;所有證據(jù)都是可經(jīng)業(yè)主或者工程師核查的。

2）根據(jù)《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用應(yīng)由違約方承擔(dān)。

3）承包商提出的索賠補(bǔ)償，應(yīng)按合同規(guī)定扣除應(yīng)由承包商自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的部分。

4）對(duì)已定標(biāo)準(zhǔn)的費(fèi)用項(xiàng)目，原則上不宜擴(kuò)大其計(jì)算值。如單價(jià)、現(xiàn)場管理費(fèi)等均以投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)為據(jù)，不應(yīng)再重新編制新的索賠單價(jià)。

5）損害賠償不應(yīng)令受損害方處于比合同適當(dāng)履行時(shí)更優(yōu)越的位置，也就是說，損害賠償不應(yīng)令受損害方因?qū)Ψ竭`約而受益。沒有造成對(duì)方實(shí)質(zhì)性損失的索賠要求，不應(yīng)得到賠償。

6 結(jié)束語

引黃北干線工程按照以上程序和原則，公正合理地處理承包商提出的索賠要求，化解了糾紛，為確保工程質(zhì)量、投資、工期、安全目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，奠定了基礎(chǔ)。